Mál nr. 10/2006. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 19. maí 2006
í máli nr. 10/2006:
HSS heildverslun ehf.
gegn
Reykjavíkurborg
Með bréfi dagsettu 12. apríl 2006, sem barst kærunefnd sama dag, kærir HSS heildverslun ehf. ákvæði 0.4.6 útboðsskilmála Reykjavíkurborgar vegna útboðsins „Ruslastampar í miðbæ Reykjavíkur.“
Kærandi gerir eftirfarandi kröfur í málinu:
1. Að kærunefnd útboðsmála úrskurði ógild ákvæði skilmála útboðsins um meðferð og mat á tilboðum merkt nr. 0.4.6, tæknilegir eiginleikar 25%, liðir 1, 2, 3 og 5 og útlit 25%.
2. Að kærunefnd útboðsmála stöðvi þegar útboð Reykjavíkurborgar „Ruslastampar í miðbæ Reykjavíkur“ þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru hans.
3. Að kærunefnd útboðsmála ákveði að Reykjavíkurborg greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi.
Kærði gerir eftirfarandi kröfur í málinu:
Aðallega að kæru kæranda verði vísað frá kærunefnd útboðsmála.
Til vara að öllum kröfum kæranda verði hafnað.
Í báðum tilvikum að kærunefnd útboðsmála úrskurði kæranda til greiðslu málskostnaðar.
I.
Í mars 2006 óskaði kærði eftir tilboðum í ruslastampa til notkunar í miðbæ Reykjavíkur. Útboðið var auglýst sem opið útboð eins og lýst er í staðlinum ÍST 30. Samkvæmt lauslegu yfirliti yfir verkið, sbr. ákvæði 0.1.4, tæki verktaki að sér að afhenda 100 stykki af ruslastömpum til kærða. Stamparnir skyldu vera með merki eftir forskrift kærða. Verktaki átti að legga til allt festingarefni fyrir stampana. Í auglýsingu útboðsins kom m.a. fram að um væri að ræða tveggja umslaga kerfi. Móttaka tæknilegra upplýsinga og verðtilboða væri kl. 10.00 18. apríl 2006. Opnun tilboða og tilkynning á einkunnagjöf var auglýst 25. apríl sama ár. Í fundargerð fundar 18. apríl 2006, þegar móttekin voru tæknileg gögn, segir að þrír aðilar hafi skilað inn þessum gögnum, þar á meðal kærandi. Kærandi lét bóka á fundinum að félagið gerði athugasemdir við útboðsgögnin. Á opnunarfundi tilboða 25. apríl 2006 kom fram að Flutningatækni ehf. hefði verið eini bjóðandinn í hinu kærða útboði. Skilaði félagið tilboði að fjárhæð kr. 11.510.000,-. Þá kom fram að kostnaðaráætlun kærða vegna útboðsins væri kr. 6.990.000,-.
Kærunefnd útboðsmála fjallaði um stöðvunarkröfu kæranda með ákvörðun 2. maí 2006. Var stöðvunarkröfunni hafnað í ákvörðun nefndarinnar.
II.
Kærandi byggir á því að ákvæði 0.4.6 útboðsgagna um mat á tæknilegum eiginleikum brjóti gegn 26. gr. laga nr. 94/2001, sbr. 50. gr. þeirra laga. Byggt sé á því að liðir nr. 1 og 2 feli alls ekki í sér tæknilega eiginleika, enda varði hæð ruslastampa og radíus þeirra ekki tæknilega eiginleika þeirra. Hæð ruslastampa og radíus varði aðeins útlit þeirra en alls ekki tæknileg atriði. Rúmtak ruslastampa sé hins vegar tæknilegt atriði og því megi í skilmálum útboðsins krefjast þess að rúmtak ruslastampa sé ákveðið. Krafa verkkaupa að rúmtak ruslastampa sé 80 – 85 lítrar sé ólögmæt. Byggt sé á því að verkkaupa séu sett mörk í því hversu þröng skilyrði hann setji um rúmtak ruslastampa og að augljóst sé að hann setji í skilmálum of þröng mörk hvað þetta varðar.
Kærandi telji verkkaupa í raun setja í skilmálum þau skilyrði að ruslastampar séu 900 -1000 mm á hæð og að radíus þeirra sé 500 – 550 mm, enda fái bjóðendur tíu stig ef þeir uppfylla þær kröfur verkkaupa. Í ljósi þess að skilmálar kveði á um að tilboði bjóðanda skuli hafnað fái hann lægra en 20 stig sé ljóst að hæð og radíus ruslastampa ráða því í raun hvort bjóðandi eigi möguleika í útboðinu. Með fyrrgreindum skilmálum útboðsins séu útilokaðir allir aðilar sem t.d. hafi til sölu ruslastampa sem eru 101 mm á hæð og 560 mm í rúmtaki. Skilmálar kærða útiloki kæranda frá því að eiga viðskipti við borgina. Kærandi telji fyrrgreinda skilmála vera ólögmæta og að þeir styðjist ekki við efnislegar og málefnalegar forsendur. Kærandi bendi á að Flutningatækni hf. hafi um margra ára skeið selt kærða ruslastampa til notkunar í miðbæ Reykjavíkur. Hæð þeirra ruslastampa sem Flutningatækni hf. hafi selt Reykjavíkurborg sé 984 mm, radíus þeirra sé 517 mm og rúmtak þeirra sé 85 lítrar.
Þá telji kærandi ólögmætt það ákvæði í kafla 0.4.6 þar sem segi að möguleiki á slökkvibúnaði gefi tilboðsgjafa 2 stig við mat á tæknilegum eiginleikum. Kærandi bendi á að í skilmálum sé hvergi skilgreint hvað teljist möguleiki á slökkvibúnaði eða um hvers konar slökkvibúnað geti verið að ræða. Fyrrgreint ákvæði skilmálanna feli því í sér að verkkaupi hafi frjálst mat á því hvort þessu skilyrði sé fullnægt. Verkkaupi hafi því frjálst val um hvort bjóðandi fái hér 2 stig eða ekkert stig. Skilyrðið brjóti því í bága við 26. gr. laga nr. 94/2001 sem mæli fyrir um að í forsendum tilboðs megi ekki vísa til annarra atriða en þeirra sem staðreynd verða á grundvelli gagna sem bjóðendur leggja fram eða með öðrum hlutlægum hætti.
Þá byggi kærandi á því að ákvæði í kafla nr. 0.4.6. sem mæli fyrir um að útlit ruslastampa vegi 25% við mat á tilboðum sé ólögmætt. Samkvæmt því ákvæði skuli dómnefnd meta hversu vel útbúnaður falli að umhverfi gatna og torga í miðbæ Reykjavíkur. Þá segi í ákvæðinu að dómnefnd muni ekki rökstyðja einkunnargjöf. Kærandi bendi á að augljóst sé að fyrrgreindir skilmálar um mat dómnefndar á útliti ruslastampa byggi ekki á hlutlægum grunni, en geri þvert á móti ráð fyrir frjálsu mati verkkaupa á ruslastömpum bjóðenda. Þá sé að sjálfsögðu ólögmætt það ákvæði skilmálanna er mæli fyrir um að dómnefnd þurfi ekki að rökstyðja niðurstöðu sína og styðji það ákvæði þá fullyrðingu kæranda um að um frjálst mat sé að ræða en ekki mat á hlutlægum grunni. Skilmálar þessir brjóti gegn gegn 26. gr. laga nr. 94/2001.
III.
Kærði kveðst byggja frávísunarkröfu sína á því að ekki sé um að ræða útboð sem falli undir lög um opinber innkaup nr. 94/2001. Kærði í málinu sé sveitarfélag og falli hann því undir þá aðila sem tilgreindir séu í 10. gr. laganna en samkvæmt henni taki ákvæði 2. þáttar laganna ekki til innkaupa kærða. Eigi lögin því aðeins við um innkaup kærða ef innkaupin nái viðmiðunarfjárhæðum 3. þáttar laganna. Samkvæmt 1. gr. reglugerðar nr. 1012/2003 um viðmiðunarfjárhæðir vegna opinberra innkaupa á Evrópska efnahagssvæðinu og samkvæmt samningi Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar (WTO) um opinber innkaup, sbr. 1. gr. reglugerðar nr. 429/2004, sé viðmiðunarfjárhæð vegna vörukaupa kr. 17.430.000,- án virðisaukaskatts. Um sé að ræða vörusamning í hinu kærða útboði og kostnaðaráætlun sé langt undir framangreindu viðmiðunarverði. Lög um opinber innkaup eigi því ekki við um hið kærða útboð og kærunefnd útboðsmála bresti því heimild til að fjalla um kæru kæranda.
Kærði krefst þess að kröfum kæranda verði hafnað. Kærði telur útboðslýsingu uppfylla að öllu leyti þær kröfur sem fram komi í 26. og 50. gr. laga um opinber innkaup.
Kærði krefst þess að kærandi verði úrskurðaður til greiðslu málskostnaðar á grundvelli síðari málsliðar 3. mgr. 81. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001. Kæra félagsins sé að öllu leyti tilefnislaus og hafi kæranda mátt vera það ljóst að kærunefnd útboðsmála hefði ekki heimildir til að fjalla um kæruna.
IV.
Kærði í máli þessu er sveitarfélagið Reykjavíkurborg. Í 2. þætti laga um opinber innkaup nr. 94/2001 er fjallað um innkaup undir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins. Í 10. gr. laganna, sem fellur undir 2. þátt þeirra, segir að ákvæði þess þáttar taki ekki til innkaupa sveitarfélaga, stofnana þeirra, annarra opinberra aðila á þeirra vegum eða samtaka sem þessir aðilar kunna að hafa með sér. Að mati kærunefndar útboðsmála fellur kærði undir ákvæði 10. gr. laga um opinber innkaup og bar því ekki skylda til að fara eftir ákvæðum 2. þáttar laganna við framkvæmd hins umdeilda útboðs á ruslastömpum.
Kemur þá til skoðunar hvort 3. þáttur laga um opinber innkaup eigi við um útboð kærða. Ákvæði þess þáttar gilda um opinber innkaup yfir viðmiðunarfjárhæðum sem ráðherra birtir í reglugerð, sbr. 56. gr. laganna. Um téðar viðmiðunarfjárhæðir gildir reglugerð nr. 1012/2003 um viðmiðunarfjárhæðir vegna opinberra innkaupa á Evrópska efnahagssvæðinu og samkvæmt samningi Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar (WTO) um opinber innkaup, með síðari breytingum. Samkvæmt 1. gr. reglugerðarinnar þá er viðmiðunarfjárhæð sveitarfélaga vegna skyldu til útboðs á vörum á Evrópska efnahagssvæðinu samkvæmt 1. mgr. 56. gr. laga um opinber innkaup kr. 17.430.000,-. Fyrir liggur í máli þessu að kostnaðaráætlun kærða var kr. 6.990.000,- og hafið er yfir vafa að um vörukaup er að ræða. Kærunefnd útboðsmála hefur einnig upplýsingar um að tilboð eins bjóðandans, Flutningatæknis ehf., hafi verið kr. 11.510.000,-. Má því ljóst vera að samningur að undangengnu hinu kærða útboði nær ekki viðmiðunarfjárhæðum sem settar eru samkvæmt 3. þætti laga um opinber innkaup.
Samkvæmt framansögðu er það afstaða kærunefndar útboðsmála að kærða var ekki skylt að haga hinu kærða útboði í samræmi við lög um opinber innkaup, enda fellur kærði hvorki undir 2. þátt laganna, né er útboðið það umfangsmikið að ákvæði 3. þáttar laganna eigi við. Kærunefnd útboðsmála hefur það hlutverk að leysa með skjótum og óhlutdrægum hætti úr kærum einstaklinga og lögaðila vegna ætlaðra brota gegn lögum um opinber innkaup og reglum settum samkvæmt þeim, sbr. 2. mgr. 75. gr. laganna. Kærunefndin hefur ekki heimildir að lögum til að fjalla um kæru kæranda þar sem ákvæði laga um opinber innkaup eiga ekki við um hið kærða útboð. Verður því að vísa kröfum kæranda frá kærunefnd útboðsmála.
Kærði krefst þess að kærandi greiði kostnað kærða vegna kærunnar. Vísar kærði til 3. mgr. 81. gr. laga um opinber innkaup og byggir á því að kæran sé að öllu leyti tilefnislaus og hafi kæranda mátt vera það ljóst að kærunefnd útboðsmála hefði ekki heimildir til að fjalla um kæruna. Eins og að framan er rakið telur kærunefnd útboðsmála sig ekki hafa heimildir til að fjalla um kröfur kæranda. Með sama rökstuðningi og kemur fram hér að framan vegna kröfu kæranda telur kærunefnd útboðsmála að nefndin hafi heldur ekki heimildir að lögum til að fjalla um þessa kröfu kærða. Verður henni því vísað frá kærunefnd útboðsmála.
Úrskurðarrorð:
Kröfum kæranda, HSS heildverslunar ehf., í kjölfar útboðs kærða, Reykjavíkurborgar, „Ruslastampar í miðbæ Reykjavíkur“ er vísað frá kærunefnd útboðsmála.
Kröfu kærða, Reykjavíkurborgar, um að kærunefnd útboðsmála úrskurði kæranda, HSS heildverslun ehf., til greiðslu málskostnaðar er vísað frá kærunefnd útboðsmála.
Reykjavík, 19. maí 2006
Páll Sigurðsson
Sigfús Jónsson
Stanley Pálsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, 19. maí 2006.