Mál nr. 13/2011. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 26. maí 2011
í máli nr. 13/2011:
Bjarni B. Ingólfsson og Sverrir Þór Sverrisson
gegn
Húnavatnshreppi
Með bréfi, dags. 17. maí 2011, kæra Bjarni B. Ingólfsson og Sverrir Þór Sverrisson ákvörðun Húnavatnshrepps að taka tilboði Egils Herbertssonar í allar leiðir í útboði kærða „Útboð vegna skólaaksturs fyrir Húnavallaskóla – Skólaárin 2011/2012 til 2013/2014“.
Kærandi gerir eftirfarandi kröfur:
1. Að ákvörðun kærða um að semja við Egil Herbertsson verði felld úr gildi og kærða verði gert að semja við kærendur um skólaakstur á leiðum 2 og 3.
2. Þar til efnisleg niðurstaða liggur fyrir sökum framangreinds krefjast kærendur stöðvunar samningsgerðar.
3. Þá óska kærendur eftir að kærunefndin láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða verði samningsgerð ekki stöðvuð og gengið verði frá samningum meðan á málsmeðferð málsins stendur.
4. Jafnframt er krafist málskostnaðar fyrir kærunefnd.
Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kærenda um stöðvun samningsgerðar. Með bréfi, dags. 23. maí 2011, krafðist kærði þess að öllum kröfum kærenda yrði vísað frá, en til vara hafnað, auk þess sem málskostnaðar var krafist.
Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála til skoðunar hvort rétt þyki að stöðva samningsgerð í tengslum við útboðið. Endanlega verður leyst úr efnisatriðum kærunnar síðar.
I.
Kærði hélt útboð vegna skólaaksturs fyrir Húnavallaskóla fyrir skólaárin 2011/2012 til 2013/2014. Skila átti tilboðum á tilboðsblað þar sem rita átti verð á eknum kílómetra á tiltekinni leið miðað við þann nemendafjölda sem áætlaður var á leiðinni næsta skólaárið. Magntölur á tilboðsblaði voru áætlaðar. Samkvæmt gr. 1.4 í útboðsskilmálum var óskað eftir tilboðum í hverja leið fyrir sig. Þá kom fram í gr. 4.1. A í útboðsskilmálum að bjóða átti í eina eða fleiri leiðir á tilboðsblaði og í B-lið sömu greinar sagði að heimilt væri að gera frávikstilboð.
Tilboð voru opnuð á skrifstofu kærða á Húnavöllum 12. apríl 2011. Kærða bárust sex tilboð. Kærendur buðu í tvær leiðir í sitt hvoru lagi. Bjarni B. Ingólfsson bauð í leið 2, Blöndudalur - Svínadalur. Nam tilboð hans 5.301.760 krónum í þá leið. Var tilboð hans lægst í þá leið. Sverrir Þór Sverrisson, bauð í leið 3, Langidalur - Svínavatn að austan. Bauð hann 4.631.040 krónur og var tilboð hans lægst í þá leið. Allir bjóðendur buðu aðeins í eina leíð nema Egill Herbertsson. Gerði hann frávikstilboð með þeim hætti að hann miðaði tilboð sitt við að samið yrði um allan akstur samkvæmt útboðsgögnum.
Egill Herbertsson, gerði tilboð í allar leiðirnar. Tilboð Egils Herbertssonar í leið 2 nam 6.055.680 krónum og var því 753.920 krónum hærra en tilboð Bjarna B. Ingólfssonar. Tilboð Egils Herbertssonar í leið 3 reyndist 4.999.680 krónur eða 368.640 krónum hærra en tilboð Sverris Þórs Sverrissonar.
Undirbúningsnefnd vegna útboðsins komst að þeirri niðurstöðu 26. apríl 2011 að ganga til samninga við Egil Herbertsson um allar akstursleiðir. Hreppsnefnd kærða ákvað á fundi degi síðar að fara að tillögu undirbúningsnefndar. Öllum bjóðendum var tilkynnt um þetta með bréfi frá sveitarstjóra kærða hinn 4. maí 2011.
II.
Kærendur byggja á því að samkvæmt útboðsgögnunum hafi átt að skila inn tilboði í hverja leið fyrir sig. Þeir hafi átt lægstu boð í leiðir nr. 2 og 3. Engin önnur viðmið séu sett í útboðsgögnum en þau að bjóðendur uppfylli skilyrði. Þar sem þeir eigi lægstu boð og uppfylli öll skilyrði beri sveitarfélaginu að taka tilboði þeirra þar sem þeir áttu lægstu boð í þær leiðir sem þeir buðu í. Minna kærendur á að um lokað útboð sé að ræða. Er á það bent að annar kærenda, Bjarni B. Ingólfsson, hefur sinnt þessum akstri í 19 vetur.
Kærendur vísa máli sínu til stuðning einkum til laga nr. 84/2007 um opinber innkaup, einkum 45. og 72. gr. laganna, og til meginreglna útboðréttar um mat á tilboðum og skýringar á útboðsgögnum.
Kærendum er ekki ljóst á hvaða forsendum sveitarfélagið hyggst taka tilboði Egils Herbertssonar. Í tilboði hans sé tekið fram að tilboðið miðist við að samið verði um allan akstur samkvæmt útboðsgögnum en ekki einstakar leiðir. Kærendur telja að ekki sé hægt að líta á tilboðið sem lögmætt frávikstilboð. Í fyrsta lagi uppfylli ákvæði útboðsskilmála um frávikstilboð ekki skilyrði laga, meðal annars þar sem ekki sé skilgreint í hverju frávikstilboð geti falist. Um þetta vísa kærendur meðal annars til o-liðar 38. gr. og 41. gr. laga nr. 84/2007. Þá uppfylli tilboðið heldur ekki lágmarksskilyrði frávikstilboðs samkvæmt lögum nr. 84/2007. Í öðru lagi telja kærendur að verði textinn í tilboði Egils Herbertssonar skilinn svo að hann sé skilyrði um allt eða ekkert þá sé tilboðið ólögmætt þar sem það samræmist ekki útboðsgögnum um að gera beri tilboð í hverja leið fyrir sig.
Um rökstuðning fyrir stöðvunarkröfu vísa kærendur til þess að augljóst megi vera að verði samningsgerð ekki stöðvuð kunni þeir að verða fyrir tjóni. Þeir eigi lægstu boð og uppfylli skilyrði útboðsins. Engin augljós rök séu fyrir að gagna fram hjá lögmætum tilboðum þeirra og semja við einhvern annan. Að auki benda kærendur á að kærði hafi tilkynnt að samið verði við annan aðila án þess að hafa tilkynnt kærendum um afgreiðslu málsins. Ljóst má því vera að háttsemi kærða sé ólögmæt og á svig við lög nr. 84/2007 og meginreglur útboðsréttar.
III.
Kærði krefst frávísunar á kröfum kærenda eða eftir atvikum að þeim verði hafnað. Til stuðnings frávísunarkröfunni vísar hann til þess að hið kærða útboð falli ekki undir lög nr. 84/2007 og þegar af þeirri ástæðu verði að fallast á frávísunarkröfu hans.
Samkvæmt 2. mgr. 19. gr. laga nr. 84/2007 taka ákvæði 2. þáttar laganna ekki til innkaupa sveitarfélaga. Til þess að innkaup sveitarfélaga eigi undir ákvæði laganna verði þau að ná viðmiðunarfjárhæðum innkaupa á EES-svæðinu, sbr. 3. þátt laganna. Viðmiðunarfjárhæðir skuli samkvæmt 1. mgr. 78. gr. birta í reglugerð. Viðmiðunarfjárhæðir vegna sveitarfélaga séu tilteknar í 1. gr. reglugerðar nr. 229/2010 og séu þegar um sé að ræða þjónustusamninga, eins og eigi við í hinu kærða útboði, 25.862.000 krónur.
Kærði bendir á að þegar litið sé til þeirra tilboða sem hafi borist hafi heildarfjárhæð lægstu tilboða verið 24.466.560 krónur. Ef tilboðum í einstaka leiðir hefði verið tekið í staðinn fyrir að taka tilboði bjóðandans Egils Herbertssonar í heild sinni hefðu tilboð Egils í heild sinni í raun þurrkast út, enda hafi frávikstilboð hans miðast við allar leiðirnar. Hefðu því engir bjóðendur verið í leiðum 4 og 5 og taka hefði þurft hærra tilboði í leið 1. Þá hefði heildarfjárhæð lægstu tilboða verið 13.598.720 krónur. Þyki þetta eðlilegur mælikvarði þegar litið sé til mats á heildarfjárhæð af verkinu, enda væru leiðir 4 og 5 ekki sjálfstæðir samningar sem myndu leggjast við virði allra samninganna, sbr. 27. gr. laga nr. 84/2007, þar sem ekki sé hægt að ganga til samninga ef engir séu bjóðendur. Þar sem útboðið hafi ekki náð viðmiðunarfjárhæðum hafi ekki verið um að ræða útboðsskylt verk samkvæmt lögum nr. 84/2007 og heyri málið því ekki undir lögsögu kærunefndar útboðsmála.
Í öðru lagi krefst kærði frávísunar á þeim grundvelli að ekki séu skilyrði fyrir því að kærendur fari með málið saman fyrir kærunefnd útboðsmála. Þannig sé í raun verið að kæra tvær stjórnvaldsákvarðanir kærða, það er ákvörðun um töku tilboðs á leiðum 2 og 3 í skólaakstur í Húnavallaskóla. Virðist eina ástæða þess að þeir leggi málið fram saman til þess að komast hjá greiðslu kærugjalds samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007. Beri af þessum sökum að vísa málinu frá enda hafi þeir hvor um sig ekki lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins í heild sinni, sbr. 1. mgr. 93. gr. laga nr. 84/2007.
Kærði vísar ennfremur til allra fyrri málsástæðna sem röksemda fyrir höfnun á stöðvunarkröfu kærenda. Þá er byggt á því að samningur hafi verið kominn á og þvi beri að hafna kröfum kærenda. Bendir kærði á að í 76. gr. laga nr. 84/2007 sé mælt fyrir um að það skuli líða að minnsta kosti tíu dagar frá því að ákvörðun um val tilboðs sé tilkynnt þar til tilboð sé endanlega samþykkt. Af málsatvikum megi ráða að sveitarstjórn hafi tilkynnt um samþykki tilboðs 4. maí 2011 og hafi tilkynning verið send til beggja kærenda. Liðu 13 dagar frá tilkynningu um töku tilboðs og þar til kæra kærenda var send kærunefnd útboðsmála. Eru þeir því frestir liðnir sem getið er um í 96. gr., sbr. 76. gr. laga nr. 84/2007, enda sé samningur aðilanna kominn á.
Kærði telur einnig að engar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögum nr. 84/2007. Heimilt hafi verið samkvæmt útboðsgögnum að gera frávikstilboð, sbr. 67. gr. laga nr. 84/2007. Bjóðandinn Egill Herbertsson hafi boðist til að leysa þarfir kæranda með öðrum og hagkvæmari hætti en gert hafi verið ráð fyrir í útboðsgögnum. Hafi tilboðið miðast við það að samið yrði um allan akstur samkvæmt útboðsgögnum. Leggur kærði áherslu á að hefði hann ekki tekið umræddu tilboði hefði hann aðeins getað samið um fjórar leiðir af sex og því þurft að bjóða hinar tvær leiðirnar aftur út með tilheyrandi kostnaði, enda hafi verið gert ráð fyrir því í tilboði Egils að annað hvort yrði samið um allar leiðir eða engar. Ekki sé vitað hvernig útboð á þeim tveimur leiðum hefði endað og jafnvel hefði sú staða getað komið upp í svo litlu sveitarfélagi að engir bjóðendur hefðu fengist á umræddum leiðum og ekkert orðið af skólaakstri á þeim á næsta skólaári. Hin leiðin hefði verið sú að ganga til sjálfstæðra samninga við aðila án undangengins útboðs og hefði þá ekki þurft að virða þær mikilvægu málsmeðferðarreglur laga nr. 84/2007 sem tryggja eigi jafnræði fyrirtækja við opinber innkaup, sbr. 1. gr. laganna. Nauðsynlegt hafi því verið, með tilliti til þjónustustigs sveitarfélagsins, að ganga til samninga um allar leiðirnar enda hafi falist í því taka hagstæðasta tilboðinu samkvæmt 72. gr. laga nr. 84/2007.
Kærði telur ennfremur að sú málsástæða kærenda um að nauðsynlegt hafi verið að „skila inn tilboði í hverja leið fyrir sig" standist ekki skoðun, enda sundurliði Egill Herbertsson tilboð sitt í einstakar leiðir eins og skýrt komi fram á tilboðsblaði hans. Af framansögðu er það skoðun kærða að ekki séu skilyrði uppfyllt til að fallast á stöðvunarkröfu kærenda.
IV.
Kærði krefst frávísunar málsins, þar sem umrætt útboð falli utan gildisviðs laga nr. 84/2007 sökum þess að innkaupin nái ekki þeirri viðmiðunarfjárhæð sem til þarf. Kærunefnd útboðsmála getur ekki fallist á þær röksemdir kærða, enda er heildartilboð Egils Herbertssonar töluvert yfir heildarfjárhæðinni.
Þá krefst kærði einnig frávísunar á þeim grundvelli að kærendur geti ekki farið saman með málið því í raun sé verið að kæra tvær stjórnvaldsákvarðanir kærða. Kærunefnd útboðsmála lítur hins vegar svo á að eins og hér hátti til sé um eina stjórnvaldsákvörðun að ræða, þar sem kærði hafi tekið tilboði eins bjóðanda í útboðinu. Ekki fáist séð að lög nr. 84/2007 um opinber innkaup standi í vegi því að kærendur fari saman með málið enda eigi þeir báðir lögvarða hagsmuni af úrlausn þess. Verður því ekki fallist á síðari frávísunarkröfu kærða.
Samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup getur kærunefnd útboðsmála stöðvað innkaupaferli eða gerð samnings, þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, telji nefndin að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögunum. Kærunefnd útboðsmála aflaði sér að eigin frumkvæði staðfestingar frá sveitarstjóra kærða um það að samningur við Egil Herbertsson hafi ekki verið undirritaður miðað við 26. maí 2011.
Kærunefnd útboðsmála telur að eins og mál þetta hefur verið lagt fyrir nefndina hafi verið sýnt fram á að verulegar líkur séu á því að kærði hafi brotið gegn lögum nr. 84/2007 og beri því að stöðva samningsgerð á grundvelli útboðs hans vegna skólaaksturs fyrir Húnavallaskóla.
Úrskurðarorð:
Samningsgerð á grundvelli útboðs kærða, Húnavatnshrepps, „Útboð vegna skólaaksturs fyrir Húnavallaskóla – Skólaárin 2011/2012 til 2013/2014“ er stöðvuð þar til endanlega hefur verið skorið úr öllum kröfum kærenda.
Reykjavík, 26. maí 2011.
Páll Sigurðsson,
Auður Finnbogadóttir,
Stanley Pálsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, 26. maí 2011.