Mál nr. 40/2009

Fimmtudaginn 7. janúar 2010

A

gegn

Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóði

Úrskurður

Mál þetta úrskurða Jóna Björk Helgadóttir hdl., Gunnlaugur Sigurjónsson læknir og Heiða Gestsdóttir lögfræðingur.

Þann 6. nóvember 2009 barst úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála ódagsett kæra A. Kærð var ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs (hér eftir nefndur Fæðingarorlofssjóður) sem tilkynnt var með bréfi dagsettu 6. október 2009 um að synja kæranda um greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði.

Með bréfi, dagsettu 10. nóvember 2009, óskaði úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála eftir greinargerð Fæðingarorlofssjóðs sem barst með bréfi, dagsettu 18. nóvember 2009.

Greinargerðin var send kæranda til kynningar með bréfi, dagsettu 25. nóvember 2009, og henni gefinn kostur á að koma að athugasemdum. Ekki bárust frekari athugasemdir frá kæranda.

I.

Sjónarmið kæranda.

Kærandi greinir frá því að henni hafi verið synjað um greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði á þeim forsendum að hún hafi ekki uppfyllt skilyrði um samfellt starf í sex mánuði fyrir fæðingu barns. Kærandi segir ástæðu synjunarinnar vera þá að hún hafi verið í sumarfríi í aprílmánuði 2009 en sá mánuður sé einn af fyrrgreindum sex mánuðum. Kærandi segir jafnframt að synjunin hafi verið byggð á því að hún sé sjálfstæður atvinnurekandi (reiknað endurgjald) og að af þeim sökum hafi hún ekki átt rétt til að taka sumarfrí. Því hafi réttur hennar til töku fæðingarorlofs ekki verið talinn vera til staðar en hún ætti tilkall til fæðingarstyrks.

Kærandi upplýsir að hún sé hluthafi í B ehf. Eins og aðrir eigendur sé kærandi eins og hver annar launþegi hjá stofunni. Ekki sé greitt eftir reiknuðu endurgjaldi heldur séu greidd föst laun fyrir hvern mánuð. Greitt sé í lífeyrissjóð og stéttarfélag hársnyrtisveina en kærandi segir að samkvæmt þeim samningum eigi þeir rétt á sumarfríi. Kærandi hafi haft það að leiðarljósi að hafa allt tengt fyrirtækinu uppi á borðinu og fylgt hafi verið lögum og reglugerðum einkahlutafélaga.

II.

Sjónarmið Fæðingarorlofssjóðs.

Af hálfu Fæðingarorlofssjóðs kemur fram að kærandi hafi með umsókn, dagsettri 21. ágúst 2009, sótt um greiðslur úr sjóðnum í sex mánuði vegna væntanlegrar barnsfæðingar 5. október 2009. Með umsókn kæranda hafi fylgt tilkynning um fæðingarorlof, dagsett 18. ágúst 2009, og vottorð um væntanlega fæðingu, dagsett 28. júlí 2009. Enn fremur hafi legið fyrir upplýsingar úr skrám ríkisskattstjóra og Þjóðskrá.

Þá kemur fram af hálfu Fæðingarorlofssjóðs að kæranda hafi verið sent bréf þar sem hún hafi verið upplýst um að af upplýsingum úr staðgreiðsluskrá ríkisskattstjóra yrði ráðið að hún uppfyllti ekki skilyrði 1. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000, um fæðingar- og foreldraorlof (ffl.), þess efnis að hafa verið í minnst 25% starfshlutfalli síðustu sex mánuði fyrir fæðingardag barns þar sem engin laun væru skráð á hana í apríl og ágúst 2009. Í kjölfarið hafi kæranda verið leiðbeint um hvað teldist jafnframt til þátttöku á vinnumarkaði skv. 2. mgr. 13. gr. a. ffl. og gefinn kostur á að leggja fram gögn því til staðfestingar. Í framhaldinu hafi borist launaseðlar fyrir maí–ágúst 2009 ásamt útskýringum frá bókara fyrirtækisins með tölvupósti, dagsettum 29. september 2009.

Hinn 6. október 2009 hafi kæranda verið send synjun á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði þar sem af innsendum gögnum og skýringum og samkvæmt upplýsingum úr skrám ríkisskattstjóra hafi ekki verið hægt að ráða að hún hafi verið í minnst 25% starfshlutfalli í apríl 2009. Jafnframt hafi kæranda verið bent á rétt til greiðslu fæðingarstyrks sem foreldri utan vinnumarkaðar.

Fæðingarorlofssjóður vísar til 13. gr. laga um fæðingar- og foreldraorlof nr. 95/2000 (ffl.), sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, þar sem kveðið sé á um rétt foreldra til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði. Þar segi í 1. mgr. að foreldri, sbr. 1. mgr. 1. gr., öðlist rétt til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði eftir að hafa verið samfellt í sex mánuði á innlendum vinnumarkaði fyrir fæðingardag barns. Til að finna vinnuframlag sjálfstætt starfandi foreldris skuli miðað við skil á tryggingagjaldi af reiknuðu endurgjaldi fyrir sama tímabil.

Einnig vísar Fæðingarorlofssjóður til 2. og 3. mgr. 7. gr. laganna þar sem skilgreint sé hverjir teljast starfsmenn og sjálfstætt starfandi en samkvæmt ákvæðunum teljist starfsmaður hver sá sem vinnur launuð störf í annarra þjónustu í a.m.k. 25% starfshlutfalli í hverjum mánuði. Sjálfstætt starfandi einstaklingur sé aftur á móti sá sem starfar við eigin rekstur, án tillits til félagsforms, í því umfangi að honum sé gert að standa mánaðarlega, eða með öðrum reglulegum hætti samkvæmt ákvörðun skattyfirvalda, skil á tryggingagjaldi.

Fæðingarorlofssjóður bendir á athugasemdir við 7. gr. frumvarpsins er varð að lögum nr. 95/2000 (ffl.) þar sem fram komi að skilgreining á hugtakinu sjálfstætt starfandi einstaklingi sé efnislega samhljóða skilgreiningu á hugtakinu í reglugerð um bótarétt sjálfstætt starfandi einstaklinga úr Atvinnuleysistryggingasjóði, nr. 740/1997, sem eigi sér stoð í lögum um atvinnuleysistryggingar, nr. 12/1997, með síðari breytingum.

Jafnframt bendir Fæðingarorlofssjóður á álit umboðsmanns Alþingis í máli nr. 3691/2003 þar sem umboðsmaður skýrði hugtakið sjálfstætt starfandi enn frekar en þar segi: „Samkvæmt skilgreiningu 1. tölul. 1. gr. reglugerðar nr. 740/1997, sbr. nú reglugerð nr. 316/2003, er um að ræða sjálfstætt starfandi einstakling, [...], þegar hann starfar við eigin rekstur án tillits til félagsforms í því umfangi að honum sé gert að standa mánaðarlega eða með öðrum reglubundnum hætti samkvæmt ákvörðun skattyfirvalda skil á tryggingagjaldi. Skil á slíku gjaldi með reglubundnum hætti samkvæmt ákvörðun skattyfirvalda er þannig skilyrði fyrir því að einstaklingur falli undir framangreinda reglugerð, sbr. álit mitt frá 30. apríl 2001 í máli nr. 2868/1999. Í því áliti tók ég fram að af þessu mætti draga þá ályktun að sé einstaklingi ekki gert að standa skil á tryggingagjaldi er hann ekki sjálfstætt starfandi í skilningi reglugerðar nr. 740/1997 heldur telst hann launamaður í merkingu 1. mgr. 1. gr. laga nr. 12/1997.“

Fæðingarorlofssjóður vísar jafnframt til 2. mgr. 4. gr. laga nr. 113/1990, um tryggingagjald, þar sem fram komi að gjaldskylda tryggingagjalds taki til allra launagreiðenda, svo sem einstaklinga, félaga, sjóða og stofnana, sveitarfélaga og stofnana þeirra, ríkissjóðs, ríkisstofnana, erlendra verktaka og annarra þeirra aðila sem greiða laun eða hvers konar þóknanir fyrir starf. Enn fremur til allra þeirra sem vinna við eigin atvinnurekstur eða stunda sjálfstæða starfsemi.

Þá vísar sjóðurinn til 1. mgr. 13. gr. a. ffl., sbr. 9. gr. laga nr. 74/2008, um hvað þátttaka á innlendum vinnumarkaði í skilningi IV. kafla feli í sér og til 2. mgr. 13. a. ffl. um hvað teljist enn fremur til þátttöku á vinnumarkaði.

Samkvæmt upplýsingum úr Hlutafélagaskrá sé kærandi annar af tveimur stofnendum B ehf. Kærandi sé jafnframt varamaður í stjórn félagsins og annar af tveimur prókúruhöfum ásamt hinum eigandanum. Samkvæmt því og í samræmi við umfjöllun að framan telur Fæðingarorlofssjóður að kærandi starfi við eigin rekstur í því umfangi að henni sé gert að standa skil á tryggingagjaldi og þar með teljist hún sjálfstætt starfandi einstaklingur í skilningi 3. mgr. 7. gr. ffl.

Fæðingarorlofssjóður bendir á að þar sem barn kæranda sé fætt þann Y. október 2009 sé sex mánaða ávinnslutímabil skv. 1. mgr. 13. gr. ffl. og tilkynningu um fæðingarorlof, dags. 18. ágúst 2009, frá Y. apríl 2009 fram að fæðingardegi barnsins. Til að öðlast rétt til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði hafi kærandi því þurft að hafa verið í a.m.k. 25% starfshlutfalli í hverjum mánuði á tímabilinu, sbr. og 1. og 2. mgr. 13. gr. a. ffl., sbr. 9. gr. laga 74/2008.

Samkvæmt skrám ríkisskattstjóra hafi kærandi fengið greiðslur frá B ehf. í maí–september 2009 og lága greiðslu frá Greiðslustofu lífeyrissjóðs í maí 2009 en ekki vegna vinnu. Engar tekjur séu því skráðar á kæranda á framangreindu ávinnslutímabili frá Y.–30. apríl og 1.–Y. október 2009. Samkvæmt skrám skattyfirvalda hafi kærandi auk þess verið tekjulaus janúar–apríl 2009 að undanskildum febrúar þegar hún fékk greiðslu frá hársnyrtistofunni.

Jafnframt bendir Fæðingarorlofssjóður á að í útskýringum frá bókara hársnyrtistofunnar, sem barst með tölvupósti 29. september 2009, komi fram að kærandi sé hluthafi í B  ehf. og að hún hafi ekki fengið nein laun greidd í apríl 2009 þar sem ekki hafi verið til fyrir launum þá. Eigendur hafi ákveðið að greiða sér meira í maí og júní í staðinn og hafi hún fengið apríllaunin þá. Eigi það að sjást á launaseðlum vegna maí og júní.

Fæðingarorlofssjóður telur að ekki sé unnt að sjá á launaseðlum vegna maí og júní 2009 að um launaleiðréttingu hafi verið að ræða vegna apríl 2009. Laun fyrir þessa tvo mánuði séu auk þess mjög svipuð og kærandi þáði fyrir júlí og ágúst 2009 samkvæmt launaseðlum og staðgreiðsluskrá ríkisskattstjóra. Ekki sé því unnt að sjá að fyrrnefndar útskýringar bókara fyrirtækisins eigi við. Síðan þá hafi komið í ljós að kærandi hafi heldur ekki þegið nein laun 1.–Y. október 2009.

Fæðingarorlofssjóður bendir á að í kæru segi að kærandi sé hluthafi í hársnyrtistofunni og hún hafi tekið sér mánaðar sumarfrí í apríl 2009 eins og hver annar starfsmaður hafi rétt til. Síðan segir: „... við sem eigendur erum eins og hver annar launþegi hjá B ehf erum ekki að greiða eftir reiknuðu endurgjaldi, við greiðum okkur föst laun pr. mánuð og greiðum í lífeyrissjóð og stéttarfélag hársnyrtisveina og samkvæmt þeim samningi eigum við rétt á okkar sumarfríi.“

Hvað varðar það að kærandi sé hlutahafi í hársnyrtistofunni bendir Fæðingarorlofssjóður á að í 58. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt, sé kveðið á um endurgjald fyrir vinnu manns skv. 2. mgr. 1. tölul. A-liðar 7. gr. sem skal eigi vera lægra en launatekjur hans hefðu orðið ef unnið hefði verið fyrir ótengdan eða óskyldan aðila. Fjármálaráðherra setji árlega við upphaf tekjuárs reglur um reiknað endurgjald að fengnum tillögum ríkisskattstjóra. Við ákvörðun lágmarksendurgjalds skuli höfð hliðsjón af raunverulegum tekjum fyrir sambærileg störf. Samkvæmt 3. mgr. 58. gr. skuli ákvæði 1. og 2. mgr. gilda um starf á vegum lögaðila eftir því sem við geti átt, enda vinni maður við atvinnurekstur lögaðila þar sem hann, maki hans, barn eða nákomnir ættingjar eða venslamenn hafa ráðandi stöðu vegna eignar- eða stjórnunaraðildar.

Þá komi fram í 2. mgr. 6. gr. laga nr. 113/1990 um tryggingagjald, að gjaldstofn manns vegna staðgreiðslu tryggingagjalds sem vinnur við eigin atvinnurekstur eða sjálfstæða starfsemi skuli vera jöfn fjárhæð reiknaðs endurgjalds sem hann telji sér til tekna eða hafi borið að telja sér til tekna skv. 6. gr. laga nr. 45/1987, um staðgreiðslu opinberra gjalda. Í 3. mgr. 6. gr. laga um tryggingagjald komi svo fram að gjaldstofn manns vegna vinnu hans við eigin atvinnurekstur eða sjálfstæða starfsemi skuli vera jafnhár fjárhæð skv. 2. mgr. 1. tölul. A-liðar 7. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt, sbr. 58. gr. þeirra laga.

Samkvæmt upplýsingum frá ríkisskattstjóra falli iðnaðarmenn í löggiltum iðngreinum eins og kærandi starfi við í starfaflokk D. Í starfaflokki D2 séu iðnaðarmenn sem starfi einir eða með færri en tveimur starfsmönnum eða samtals laun og greiðslur samkvæmt reikningum fyrir aðkeypt vinnuframlag samsvari árslaunum allt að tveggja starfsmanna. Mánaðarlaun samkvæmt þeim flokki séu X kr. árið 2009 og árslaun X kr. Þetta sé meðaltal fjárhæða yfir allt árið og eigi þá jafnframt að taka yfir þann tíma sem einstaklingurinn ákveði að vera í fríi.

Samkvæmt launaseðlum sem lágu fyrir í málinu við ákvörðun og samkvæmt launaseðli fyrir september 2009, sem barst með kæru, fái kærandi greidd breytileg mánaðarlaun og orlof sem lagt sé í banka en ekki föst laun eins og fram komi í kæru. Laun kæranda samkvæmt launaseðli fyrir maí komi fram í staðgreiðsluskrá ríkisskattstjóra í júní 2009 og laun samkvæmt launaseðli fyrir júní komi fram í staðgreiðsluskrá í maí 2009. Virðast launaseðlar því hafa víxlast við útgáfu. Það komi hins vegar ekki að sök þar sem báðir mánuðir séu að fullu innan ávinnslutímabils
1. mgr. 13. gr. ffl. Samkvæmt staðgreiðsluskrá séu laun fyrir maí X kr., X kr. í júní, X kr. í júlí, X kr. í ágúst og X kr. í september. Eins og fram hafi komið þá hafi kærandi ekki verið með nein laun í janúar, mars, apríl og október 2009 samkvæmt skrám ríkisskattstjóra. Samkvæmt því sé ljóst að kærandi hafi ekki greitt sér fast endurgjald yfir árið eins og henni hafi borið og eins séu laun breytileg þegar þau séu greidd.

Bendir Fæðingarorlofssjóður á að misræmi sé milli kæru og upplýsinga frá bókara hársnyrtistofunnar. Í kæru komi fram að kærandi telji sig hafa verið í sumarfríi í apríl 2009 þrátt fyrir að bókari félagsins hafi í tölvupósti frá 29. september 2009 sagt að eigendur hafi ekki átt fyrir launum þá og hafi þess í stað greitt sér hærri laun í maí og júní. Jafnframt að á launaseðlum komi fram að kærandi fái 10,17% orlof ofan á laun sín sem lagt sé í banka og kærandi greiði félagsgjald til Félags hársnyrtisveina þrátt fyrir að hún teljist starfa við sinn eigin rekstur. Samkvæmt upplýsingum frá Félagi hársnyrtisveina hafi einstaklingum sem starfa við sinn eigin rekstur verið heimilað að greiða félagsgjöld til félagsins til að tryggja ákveðin réttindi hjá því félagi.

Fæðingarorlofssjóður vísar til a-liðar 2. mgr. 13. gr. a. ffl. þess efnis að jafnframt teljist til þátttöku á vinnumarkaði orlof eða leyfi samkvæmt lögum, kjarasamningi eða ráðningarsamningi þótt ólaunað sé að hluta eða öllu leyti. Orlofsréttur launafólks byggist á orlofslögum, nr. 30/1987, og í þeim komi fram að lögin gildi um alla þá sem starfi í þjónustu annarra. Ekki verði því séð að lögin gildi um kæranda, sbr. að framan, þar sem hún starfi við sinn eigin rekstur. Kjarasamningar séu samningar sem gerðir séu milli stéttarfélaga og atvinnurekanda eða samtaka atvinnurekenda og nái til allra þeirra launamanna sem vinna á félagssvæði stéttarfélagsins. Öllu jafna eigi þeir sem starfa við eigin rekstur ekki aðild að kjarasamningum sem launamenn og taki þ.a.l. ekki þau réttindi sem launamönnum séu tryggð með kjarasamningum, svo sem til orlofs. Hugtakið ráðningarsamningur hafi verið skilgreint sem samningur þar sem annar samningsaðilinn, launamaður, skuldbindur sig til að starfa hjá hinum samningsaðilanum, atvinnurekandanum, undir stjórn hans og á ábyrgð hans gegn greiðslu í peningum og/eða öðrum verðmætum. Eðli málsins samkvæmt geti kærandi ekki gert ráðningarsamning við sjálfa sig. Samkvæmt öllu framangreindu verði því ekki séð að a-liður 2. mgr. 13. gr. a. ffl. geti tekið til kæranda. Tíðast sé að þeir sem starfi við eigin rekstur og reikni sér endurgjald eða séu með föst laun greiði sér þau áfram þegar þeir fari í orlof og uppfylli þannig skilyrði 1. mgr. 13. gr. ffl.

Loks kemur fram af hálfu Fæðingarorlofssjóðs að ekki verði litið fram hjá því að kærandi fái greitt 10,17% orlof ofan á laun sín sem lagt sé í banka. Fram hafi komið að kærandi greiði félagsgjald til Félags hársnyrtisveina. Þá vísar sjóðurinn til þess að samkvæmt grein 4.1 í kjarasamningi Félags hársnyrtisveina og Samtaka atvinnulífsins komi fram að orlof skuli vera 24 virkir dagar og að orlofslaun skuli vera 10,17% af öllu kaupi, hvort sem er fyrir dagvinnu eða yfirvinnu. Sé litið til þess að kærandi hafi talið sig vera að ávinna sér rétt til orlofs í samræmi við kjarasamning aðila þá sé nærtækast að miða við framangreinda grein og rétt til orlofs í 24 daga. Þar sem kærandi hafi verið launalaus í janúar, mars og apríl 2009 sé hins vegar ljóst að hún hefði verið búin að fullnýta þá daga þann Y. apríl 2009 þegar ávinnslutímabil skv. 1. mgr. 13. gr. ffl. hófst, sbr. meðal annars úrskurð úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála í máli nr. 12/2009. Jafnframt hafi kærandi einnig verið launalaus 1.–Y. október 2009.

Með vísan til framangreinds telur Fæðingarorlofssjóður að kærandi geti ekki talist hafa verið í a.m.k. 25% starfi samfellt í sex mánuði fyrir fæðingardag barns, sbr. 1. mgr. 13. gr. og 2. mgr. 13. gr. a. ffl. og því beri að synja henni um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði. Kærandi eigi þess í stað rétt á greiðslu fæðingarstyrks sem foreldri utan vinnumarkaðar eða í minna en 25% starfi.

III.

Niðurstaða.

Kæra varðar þá ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs sem tilkynnt var með bréfi dags. 6. október 2009 að synja kæranda um greiðslur úr sjóðnum.

Í 1. mgr. 1. gr. laga nr. 95/2000 um fæðingar- og foreldraorlof (ffl.) segir að lögin taki til réttinda foreldra á innlendum vinnumarkaði til fæðingar- og foreldraorlofs. Þau eigi við um foreldra sem eru starfsmenn eða sjálfstætt starfandi. Samkvæmt 2. mgr. 7. gr. ffl. er starfsmaður hver sá sem vinnur launuð störf í annarra þjónustu í a.m.k. 25% starfshlutfalli í hverjum mánuði en skv. 3. mgr. sömu greinar telst sá einstaklingur sjálfstætt starfandi sem starfar við eigin rekstur, án tillits til félagsforms, í því umfangi að honum er gert að standa mánaðarlega, eða með öðrum reglulegum hætti samkvæmt ákvörðun skattyfirvalda, skil á tryggingagjaldi.

Í 1. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, segir að foreldri, sbr. 1. mgr. 1. gr., öðlist rétt til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði eftir að hafa verið samfellt í sex mánuði á innlendum vinnumarkaði fyrir fæðingardag barns. Jafnframt kemur fram að til að finna vinnuframlag sjálfstætt starfandi foreldris skuli miðað við skil á tryggingagjaldi af reiknuðu endurgjaldi fyrir sama tímabil.

Í 1. mgr. 13. gr. a. ffl., sbr. 9. gr. laga nr. 74/2008, segir að þátttaka á innlendum vinnumarkaði í skilningi IV. kafla feli í sér að starfa í annarra þjónustu í a.m.k. 25% starfshlutfalli í hverjum mánuði eða að starfa við eigin rekstur, án tillits til félagsforms, í því umfangi að hlutaðeigandi er gert að standa mánaðarlega, eða með öðrum reglulegum hætti samkvæmt ákvörðun skattyfirvalda, skil á tryggingagjaldi.

Barn kæranda er fætt Y. október 2009. Sex mánaða viðmiðunartímabil samkvæmt framangreindu er því frá Y. apríl 2009 fram að fæðingardegi barnsins. Á þessu viðmiðunartímabili fékk kærandi greidd laun frá B ehf. fyrir mánuðina frá maí til september, en hvorki fyrir aprílmánuð né 1.–Y. október. Þá fékk hún ekki heldur laun fyrir marsmánuð og janúarmánuð 2009. B ehf. er samkvæmt gögnum málsins í eigu tveggja aðila og er kærandi annar þeirra. Þá er kærandi einnig varamaður í stjórn félagsins og annar handhafi prókúruumboðs.

Eins og áður greinir telst sá einstaklingur sjálfstætt starfandi sem starfar við eigin rekstur, án tillits til félagsforms, í því umfangi að honum er gert að standa mánaðarlega, eða með öðrum reglulegum hætti samkvæmt ákvörðun skattyfirvalda, skil á tryggingagjaldi skv. 3. mgr. 7. gr. ffl. Samkvæmt upplýsingum frá skattstjóranum í C-umdæmi stóð B ehf. skil á tryggingagjaldi fyrir báða launþega sína mánuðina maí til september. Samkvæmt framansögðu verður kærandi talin starfa við eigin rekstur í því umfangi að henni sé, óháð félagsformi, gert að standa skil á tryggingagjaldi, sbr. 3. mgr. 7. gr. ffl., og hún því talin sjálfstætt starfandi.

Til að finna vinnuframlag sjálfstætt starfandi foreldris skal skv. 1. mgr. 13. gr. ffl. miða við skil á tryggingagjaldi af reiknuðu endurgjaldi fyrir fyrrnefnt sex mánaða viðmiðunartímabil frá Y. apríl til Y. október 2009 þegar barn kæranda fæddist. Samkvæmt upplýsingum skattstjórans í C-umdæmi var hvorki staðið skil á tryggingagjaldi fyrir mánuðina apríl og október né fékk kærandi laun þá mánuði. Þegar af þessari ástæðu verður kærandi ekki talin hafa verið samfellt í sex mánuði á innlendum vinnumarkaði fyrir fæðingardag barns í skilningi 1. mgr. 13. gr. ffl. og á því ekki rétt til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði á þeim grundvelli.

Samkvæmt ákvæði 2. mgr. 13. gr. a. ffl. telst eftirfarandi jafnframt til þátttöku á vinnumarkaði í skilningi IV. kafla laganna:

a. orlof eða leyfi samkvæmt lögum, kjarasamningi eða ráðningarsamningi þótt ólaunað sé að hluta eða öllu leyti,

b. sá tími sem foreldri fær greiddar atvinnuleysisbætur, er á biðtíma eftir slíkum bótum eða hefði átt rétt á þeim hefði foreldrið skráð sig án atvinnu samkvæmt gildandi lögum um atvinnuleysistryggingar,

c. sá tími sem foreldri fær greidda sjúkra- eða slysadagpeninga, er á biðtíma eftir dagpeningum eða hefði átt rétt á þeim hefði foreldri sótt um þá til Tryggingastofnunar ríkisins samkvæmt gildandi lögum um almannatryggingar, eða fær greiðslur úr sjúkrasjóði stéttarfélags enda hafi foreldri látið af launuðum störfum af heilsufarsástæðum,

d. sá tími sem foreldri nýtur bóta frá tryggingafélagi sem koma í stað launa vegna tímabundins atvinnutjóns af völdum slysa,

e. sá tími er foreldri fær tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna eða hefði átt rétt á slíkum greiðslum hefði foreldri sótt um þær til Tryggingastofnunar ríkisins.

Ákveðið misræmi er milli kæru og upplýsinga frá bókara hársnyrtistofunnar varðandi ástæður þess að kærandi fékk ekki laun í aprílmánuði. Af hálfu kæranda er byggt á því að hún hafi verið í sumarfríi í apríl 2009. Bókari félagsins hefur hins vegar fullyrt að eigendur hafi ekki átt fyrir launum í aprílmánuði og hafi þess í stað greitt sér hærri laun í maí og júní. Þess sjást hins vegar ekki merki á launaseðlum kæranda. Jafnframt liggur fyrir að kærandi þáði hvorki laun 1.–Y. október 2009 né var staðið skil á tryggingagjaldi fyrir það tímabil. Með vísan til framangreinds verður ekki talið að a-liður 2. mgr. 13. gr. a. ffl. geti átt við um kæranda.

Í 3. mgr. 13. gr. a. ffl. kemur fram að Vinnumálastofnun metur á grundvelli laga um atvinnuleysistryggingar hvort foreldri hefði átt rétt á atvinnuleysisbótum hefði það skráð sig án atvinnu á þeim tíma sem um er að ræða sbr. b-lið 2. mgr. Hefur úrskurðarnefndin því aflað upplýsinga frá Vinnumálastofnun um það hvort kærandi hefði átt rétt á atvinnuleysisbótum í samræmi við b-lið 2. mgr. 13. gr. a. ffl., sbr. 3. mgr. sama ákvæðis.

Í tölvubréfi frá Vinnumálastofnun dagsettu 30. desember 2009 segir um rétt kæranda til atvinnuleysisbóta á tímabilinu: „Það sem hefði gerst ef A hefði sótt um atvinnuleysisbætur í mars, apríl og október 2009 er að afgreiðslu umsóknar hennar hefði verið frestað og henni sent bréf þess efnis og tilkynnt að þar sem hún væri sjálfstætt starfandi og með fyrirtæki í rekstri ætti hún ekki rétt til atvinnuleysisbóta. Síðan hefði hún verið upplýst um það hvaða skilyrði sjálfstætt starfandi einstaklingar þurfa að uppfylla til að geta átt rétt til atvinnuleysisbóta. Hefði hún síðan lokað fyrirtækinu eða tilkynnt um verulegan samdrátt í rekstri með dagsetningu fyrir mars 2009 þá hefði hún öðlast rétt til atvinnuleysisbóta að öðrum skilyrðum laganna uppfylltum s.s. skilyrðum um virka atvinnuleit.“

Af gögnum málsins verður ekki annað ráðið en að engar breytingar hafi verið gerðar á skráningu einkahlutafélags kæranda á tímabilinu, né heldur eftir það, og að starfsemi einkahlutafélagsins hafi verið virk í októbermánuði 2009 þar sem hinn eigandi hársnyrtistofunnar fékk greidd laun þann mánuð og staðið var skil á reiknuðu endurgjaldi af þeim.

Með hliðsjón af framangreindu verður því ekki talið að b-liður 2. mgr. 13. gr. a. ffl. geti átt við um kæranda. Þá verður ekki talið að aðrir liðir ákvæðisins geti átt við um hana.

Enga heimild er að finna í ffl. né reglugerð sem sett hefur verið með stoð í lögunum til að víkja frá ákvæðum 1. og 11. mgr. 13. gr. og 1. og 2. mgr. 13. gr. a. ffl. við mat á því hvort foreldri hafi verið samfellt í sex mánuði á innlendum vinnumarkaði fyrir fæðingardag barns. Verður hin kærða ákvörðun því staðfest.

ÚRSKURÐARORÐ:

Ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs um að synja A um greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði er staðfest.

Jóna Björk Helgadóttir

Heiða Gestsdóttir

Gunnlaugur Sigurjónsson