Mál nr. 50/2020. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 24. nóvember 2020
í máli nr. 50/2020:
Grant Thornton endurskoðun ehf.
gegn
Ríkisendurskoðun,
Ríkisútvarpinu ohf. og
Advant endurskoðun ehf.

Lykilorð
Örútboð. Rammasamningur. Biðtími. Bindandi samningur. Stöðvunarkröfu hafnað.

Útdráttur
Kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar vegna örútboðs sem fór fram á grundvelli rammasamnings var hafnað þar sem kominn var á bindandi samningur, sbr. 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 16. nóvember 2020 kærir Grant Thornton endurskoðun ehf. örútboð Ríkisendurskoðunar og Ríkisútvarpsins ohf. (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. 2/2020 auðkennt „Endurskoðun ársreikninga Ríkisútvarpsins ohf., móðurfélags og samstæðu“. Kærandi krefst þess aðallega að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um að hafna tilboði kæranda í hinu kærða örútboði, að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um að ganga að tilboði Advant endurskoðunar ehf. og að varnaraðila Ríkisendurskoðun verði gert að taka tilboði kæranda. Til vara krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála lýsi örútboð varnaraðila Ríkisendurskoðunar ógilt. Í öllum tilvikum krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda, sem og að varnaraðili Ríkisendurskoðun greiði málskostnað kæranda, sbr. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Í greinargerð varnaraðila Ríkisendurskoðunar 20. nóvember 2020 er þess krafist að kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir verði hafnað. Þar kemur jafnframt fram að varnaraðilinn muni tjá sig um aðrar kröfur kæranda við síðara tímamark. Advant endurskoðun ehf. sendi athugasemdir sínar með tölvubréfi 21. nóvember 2020 þar sem tiltekið er að varnaraðili Ríkisendurskoðun muni hafa fyrirsvar vegna kærunnar. Varnaraðili Ríkisútvarpið ohf. hefur ekki skilað inn athugasemdum.

Í þessum hluta málsins verður tekin afstaða til kröfu kæranda um að samningaviðræður varnaraðila við Advant endurskoðun ehf. verði stöðvaðar um stundarsakir þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016.

I

Hinn 15. september 2020 auglýsti varnaraðili Ríkisendurskoðun hið kærða örútboð nr. 2/2020 auðkennt „Endurskoðun ársreikninga Ríkisútvarpsins ohf., móðurfélags og samstæðu“ innan rammasamnings nr. 14.21, Endurskoðun og reikningshald. Í grein 1 í örútboðsgögnum sagði að óskað væri eftir tilboðum í endurskoðun á fullgerðum ársreikningum varnaraðila Ríkisútvarpsins ohf., móðurfélags og samstæðu, auk könnunar á sex mánaða uppgjörum, frá og með reikningsárinu 2020 til og með reikningsárinu 2024. Allir seljendur samkvæmt umræddum rammasamningi fengu senda útboðslýsingu örútboðsins og var þeim öllum gert kleift að bjóða í verkefnið. Þar sagði að tilboð þyrftu að uppfylla öll skilyrði í kafla 2.2 í örútboðsgögnum um hæfi starfsmanna bjóðanda og allar kröfur í 3. kafla. Hagkvæmasta tilboði yrði tekið og gerður yrði samningur þar að lútandi. Í kafla 2.1 í örútboðsgögnum sagði að endurskoðun dótturfélags varnaraðila Ríkisútvarpsins ohf. væri ekki hluti af örútboðinu en vakin væri athygli á 99. gr. laga nr. 3/2006 um ársreikninga, þar sem fram kæmi að endurskoðendur móðurfélags skyldu jafnframt endurskoða dótturfélög væri þess kostur. Í grein 4 í kafla 1 í viðauka 3 örútboðsgögnum sagði að yfirmenn sviða innan varnaraðila Ríkisútvarpsins ohf. bæru fjárhagslega ábyrgð á sínu sviði/deild, en þeir staðfestu reikninga vegna rekstrarkostnaðar og fjárfestinga í rafrænu samþykktarkerfi. Í grein 8 í 1. kafla viðauka 3 sagði að dótturfélag varnaraðila Ríkisútvarpsins ohf. væri Sala ehf. Félagið væri að fullu í eigu varnaraðila Ríkisútvarpsins ohf. og að stjórn þess skipi einn aðili úr stjórn varnaraðilans og tveir stjórnendur varnaraðilans. Í grein 2 í kafla 2 í viðauka 3 í örútboðsgögnum var að finna yfirlit yfir kostnað af endurskoðun varnaraðila síðustu þrjú ár. Þar kom fram að kostnaður vegna endurskoðunar, milliuppgjöra og ársuppgjörs hefði verið 6.600.000 krónur án virðisaukaskatts árið 2017, 7.900.000 krónur án virðisaukaskatts árið 2018 og 7.800.000 krónur án virðisaukaskatts árið 2019.

Fyrirspurnarfrestur vegna hins kærða örútboðs var til 30. september 2020. Samkvæmt upplýsingum frá varnaraðila Ríkisendurskoðun barst ein spurning er laut að umfangi starfsemi dótturfélags varnaraðila Ríkisútvarpsins ohf. Varnaraðili Ríkisendurskoðun svaraði umræddri spurningu 3. október 2020 en þar var vísað til árshlutareiknings varnaraðila Ríkisútvarpsins ohf. Í honum kom fram að tekjur dótturfélagsins fyrstu sex mánuði ársins 2020 hefðu numið 910.000.000 króna og þar af hefðu tekjur af auglýsingum numið 741.000.000 króna. Enn fremur hefði hagnaður af rekstri dótturfélagsins á fyrstu sex mánuðum ársins 2020 numið 7.200.000 krónum.

Tilboð í hinu kærða örútboði voru opnuð 7. október 2020 og skiluðu sjö aðilar rammasamnings nr. 14.21 inn tilboðum, þ. á m. kærandi og Advant endurskoðun ehf. Tilboð Advant endurskoðunar ehf. var lægsta tilboðið að fjárhæð 4.311.567 krónur með virðisaukaskatti en tilboð kæranda var næstlægst að fjárhæð 6.133.700 krónur með virðisaukaskatti. Samkvæmt fyrirliggjandi gögnum óskaði varnaraðili Ríkisendurskoðun hinn 12. október 2020 eftir skýringum vegna tilboðs Advant endurskoðunar ehf. sem hafði endurskoðað fyrir varnaraðila Ríkisútvarpið ohf. síðastliðin fimm ár. Óskað var eftir rökstuðningi frá Advant endurskoðun ehf. um hvernig félagið teldi sig komast af með þann tímafjölda sem boðinn var í tilboði félagsins, sérstaklega í ljósi þess mikla munar sem var á fjárhæð tilboðs félagsins og þess sem innheimt hafði verið fyrir endurskoðun áðurliðin ár. Jafnframt var óskað eftir því að rökstutt yrði sérstaklega að tilboðið uppfyllti ákvæði 19. gr. laga nr. 94/2019 um endurskoðendur og endurskoðun. Skýringar Advant endurskoðunar ehf. bárust hinn 14. október 2020. Í kjölfar samráðs varnaraðila Ríkisendurskoðunar við Ríkiskaup var fallist á skýringar Advant endurskoðunar ehf. og var tilboði félagsins tekið. Ákvörðun um það var tilkynnt öðrum tilboðsgjöfum með tölvubréfi 26. október 2020. Samdægurs var undirritaður samningur milli varnaraðila Ríkisendurskoðunar og Advant endurskoðunar ehf. um endurskoðun ársreikninga varnaraðila Ríkisútvarpsins ohf., móðurfélags og samstæðu.

Hinn 28. október 2020 óskaði kærandi eftir rökstuðningi frá varnaraðila Ríkisendurskoðun fyrir ákvörðun varnaraðila að ganga til samninga við Advant endurskoðun ehf. Jafnframt óskaði kærandi eftir því að fá öll gögn málsins afhent, svo sem tilboðsgögn frá Advant endurskoðun ehf. og þær upplýsingar sem gengið hefðu á milli félagsins og varnaraðila Ríkisendurskoðunar í skýringarviðræðum. Varnaraðili Ríkisendurskoðun veitti kæranda rökstuðning með bréfi 11. nóvember 2020 en synjaði um afhendingu umbeðinna gagna með vísan til 17. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

II

Kærandi byggir einkum á því að hið kærða örútboð hafi ekki samrýmst meginreglum útboðsréttar um gagnsæi og jafnræði og að niðurstaða þess gangi í berhögg við markmið laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, sbr. 1. gr., 15. gr. og 46. gr. laganna. Tilboð Advant endurskoðunar ehf. hafi augljóslega verið mun lægra en þau sem aðrir seljendur settu fram og 30% lægra en næstlægsta tilboðið. Advant endurskoðun ehf. hafi starfað sem endurskoðendur varnaraðila Ríkisútvarpsins ohf. undanfarin ár, en hafi sett fram tilboð sem hefði einungis numið 44% af þóknun sem félagið innheimti vegna starfans árið 2019. Varnaraðilar virðist raunar hafa metið tilboð Advant endurskoðunar ehf. óeðlilega lágt og óskað eftir skýringum á grundvelli 81. gr. laga nr. 120/2016. Í rökstuðningi varnaraðila Ríkisendurskoðunar 11. nóvember 2020 komi fram að um það bil 60 tíma sparnaður yrði við endurskoðun á varnaraðila Ríkisútvarpinu ohf. vegna þriggja atriða. Í fyrsta lagi vegna þess að tekjur varnaraðila Ríkisútvarpsins felist að langmestu leyti í framlagi ríkisins samkvæmt fjárlögum og tekjum af samningi við dótturfélag. Staðfesting tekna sé því einföld og fljótgerð. Í öðru lagi vegna þess að einu viðskiptakröfur varnaraðila Ríkisútvarpsins ohf. sé nú krafa á dótturfélag þess og gamlar vanskilakröfur. Endurskoðun viðskiptakrafna sé því mun einfaldari en áður og vanskilakröfur séu óverulegar og fari minnkandi. Í þriðja lagi hafi varnaraðili Ríkisútvarpið ohf. innleitt Navision sem geri endurskoðunarvinnu auðveldari. Kærandi telur að umræddan vinnusparnað hafi einvörðungu Advant endurskoðun ehf. getað metið, enda hafi félagið að líkindum miðað sparnaðinn út frá þeirri vinnu sem félagið framkvæmdi áður sem endurskoðandi varnaraðila Ríkisútvarpsins ohf. Nákvæm útfærsla á tilfærslu til dótturfélags varnaraðila Ríkisútvarpsins ohf. komi ekki fram í útboðsgögnum heldur komi einvörðungu fram í skýringum ársreiknings varnaraðilans fyrir árið 2019 hvert umfang beinna tekna og gjalda var miðað við rekstur árið 2019. Engar upplýsingar hafi verið í útboðsgögnum um viðskiptakröfur og vanskilakröfur. Í útboðsgögnum hafi verið tilgreint að notast væri við Navision og samþykktarkerfi en ekkert um það að varnaraðili Ríkisútvarpið ohf. hefði nýlega innleitt umrætt kerfi. Að auki vísar kærandi til þess að í rökstuðningi varnaraðila Ríkisendurskoðunar 11. nóvember 2020 komi fram að samstæðan sé tiltölulega einföld og lægstbjóðandi hafi upplýst að hann hafi yfir að ráða uppgjörskerfi sem einfaldi endurskoðunarvinnu á samstæðum. Lægstbjóðandi hafi metið umfang endurskoðunar á varnaraðila Ríkisútvarpinu ohf. og samstæðu minna en endurskoðun félagsins undanfarin ár með tilkomu dótturfélags varnaraðila Ríkisútvarpsins ohf. og flutnings á samkeppnisrekstri félagsins yfir í dótturfélagið. Kærandi telur umræddan rökstuðning ekki fá staðist í ljósi þeirra krafna sem gerðar séu til endurskoðenda samkvæmt 22. gr. laga nr. 94/2019 um endurskoðendur og endurskoðum. Svo virðist sem Advant endurskoðun ehf. hafi lækkað tíma vegna endurskoðunar á móðurfélagi, vegna yfirfærslu samkeppnisrekstrar til dótturfélags, en ekki gert ráð fyrir aukatímum í endurskoðun samstæðu í staðinn. Umfang vinnu endurskoðenda varnaraðila Ríkisútvarpsins ohf. muni ráðast af því hver verður endurskoðandi dótturfélagsins og hvort ársreikningur þess verði endurskoðaður. Ekkert sé fjallað um það í útboðsgögnum og ekkert liggi fyrir um það að hvaða marki kröfur 22. gr. laga nr. 94/2019 og alþjóðlegs endurskoðunarstaðals ISA 600 hafi komið til álita við mat á því hvort tilboð Advant endurskoðunar ehf. uppfyllti kröfur 81. gr. laga nr. 120/2016 og 19. gr. laga nr. 94/2019. Mögulega verði dótturfélagið endurskoðunarskylt samkvæmt lögum nr. 3/2006 um ársreikninga en það sé ekki hægt að fullyrða út frá fyrirliggjandi gögnum. Það muni hafa veruleg áhrif á þá endurskoðunarvinnu sem endurskoðandi þurfi að inna af hendi. Þá geti bjóðendur í hinu kærða örútboði ekki gengið að því vísu að endurskoðandi varnaraðila Ríkisútvarpsins ohf. verði jafnframt endurskoðandi dótturfélagsins, þótt svo sé venjan, en sú forsenda hafi einnig áhrif á umfang verksins. Með vísan til framangreindra sjónarmiða telur kærandi ljóst að varnaraðilar hafi brotið gegn jafnræðisreglu stjórnsýsluréttarins þar sem aðrir þátttakendur í hinu kærða örútboði hafi ekki fengið upplýsingar sem bersýnilega skiptu máli við tilboðsgerð.

Varnaraðili Ríkisendurskoðun byggir einkum á því að öllum tilboðsgjöfum hafi verið sent tölvubréf 26. október 2020 þar sem upplýst hafi verið að ákveðið hefði verið að ganga til samninga við Advant endurskoðun ehf. Þann sama dag hafi verið undirritaður samningur við Advant endurskoðun ehf. um endurskoðun ársreikninga varnaraðila Ríkisútvarpsins ohf., móðurfélags og samstæðu. Biðtími samkvæmt 1. mgr. 86. gr. laga nr. 120/2016 eigi ekki við um gerð samnings á grundvelli rammasamnings samkvæmt 40. gr. laganna, sbr. 3. tölul. 2. mgr. 86. gr. laga nr. 120/2016. Þá verði bindandi samningur ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun um framkvæmd útboðs eða gerð samnings verði síðar úrskurðuð ólögmæt, sbr. 1 mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016. Af þeim sökum beri að synja um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir enda hafi samningur þegar verið gerður.

Advant endurskoðun ehf. byggir einkum á þeim röksemdum sem fram koma í athugasemdum Ríkisendurskoðunar. Horfa verði til þess að gerður hafi verið samningur milli varnaraðila Ríkisendurskoðunar og Advant endurskoðunar ehf. 26. október 2020 um áframhaldandi endurskoðun á ársreikningum varnaraðila Ríkisútvarpsins ohf. og sé endurskoðun hafin. Áður en gengið hafi verið frá samningnum þá hafi farið fram skýringarviðræður og hafi niðurstaða þeirra verið sú að tilboð félagsins væri lögmætt og fullnægjandi. Útboðsgögn hafi borið það með sér að búið hafi verið að færa umtalsverðan hluta af starfsemi varnaraðila Ríkisútvarpsins ohf. í sérstakt dótturfélag sem stofnað hafi verið í lok árs 2019. Hafi þá allar forsendur breyst varðandi kostnað við endurskoðun.

III

Hið kærða útboð er örútboð innan rammasamnings 14.21 Endurskoðun og reikningshald. Varnaraðilar tilkynntu 26. október 2020 að þeir hefðu tekið tilboði Advant endurskoðunar ehf. í örútboðinu. Varnaraðili Ríkisendurskoðun hefur jafnframt lagt fram samning milli varnaraðila Ríkisendurskoðunar og Advant endurskoðunar ehf. sem undirritaður var 26. október 2020 í kjölfar örútboðsins. Biðtími samkvæmt 1. mgr. 86. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup á ekki við um gerð samnings á grundvelli rammasamnings samkvæmt 40. gr. laganna, sbr. 3. tl. 2. mgr. 86. gr. sömu laga.

Telja verður að með tilkynningu varnaraðila um val tilboðs, sem og með undirritun samnings milli varnaraðila Ríkisendurskoðunar og Advant endurskoðunar ehf., hafi komist á bindandi samningur milli varnaraðila og Advant endurskoðunar ehf. í skilningi laga nr. 120/2016, sbr. 3. mgr. 86. gr. laganna. Samkvæmt 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 verður bindandi samningur ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Þegar af þeirri ástæðu verður að hafna kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar.

Ákvörðunarorð:

Hafnað er kröfu kæranda, Grant Thornton endurskoðunar ehf., um að stöðva um stundarsakir örútboð varnaraðila, Ríkisendurskoðunar og Ríkisútvarpsins ohf., nr. 2/2020 auðkennt „Endurskoðun ársreikninga Ríkisútvarpsins ohf., móðurfélags og samstæðu“ innan rammasamnings nr. 14.21 Endurskoðun og reikningshald.

Reykjavík, 24. nóvember 2020

Ásgerður Ragnarsdóttir

Sandra Baldvinsdóttir

Auður Finnbogadóttir