Mál nr. 6/2009. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 17. mars 2009
í máli nr. 6/2009:
Flugfélag Vestmannaeyja ehf.
gegn
Flugstoðum ohf.
Með bréfi, dags. 27. febrúar 2009, kærir Flugfélag Vestmannaeyja ehf. meinta vanrækslu Flugstoða ohf. á útboðsskyldu samkvæmt lögum nr. 84/2007 um opinber innkaup. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur:
- Kærandi gerir kröfu um stöðvun samningsgerðar eða innkaupaferlis um stundarsakir eða þar til skorið hefur verið úr kæru þessari.
- Kærandi gerir kröfu um að sú ákvörðun kærða að fela Mýflugi að annast rekstur flugvélar Flugstoða og framkvæmd flugverkefna sem henni fylgja verði felld úr gildi og lagt verði fyrir hinn kærða að bjóða verkið út í samræmi við ákvæði laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.
- Kærandi gerir kröfu um að nefndin ákveði að hinn kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi sbr. heimild í 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.
- Kærandi óskar eftir því að kærunefnd útboðsmála gefi álit á hugsanlegri skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda.
Kærði krefst þess aðallega að öllum kröfum kæranda verði vísað frá, en til vara að þeim verði hafnað.
Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála til skoðunar hvort rétt þyki að stöðva samningsgerð í tengslum við útboðið. Endanlega verður leyst úr efnisatriðum kærunnar síðar.
I.
Kærandi er flugfélag sem gerir einkum út á flug milli Vestmannaeyja og Bakkaflugvallar. Kærði og Mýflug hf. undirrituðu 1. febrúar 2008 samning um rekstur Mýflugs hf. á flugvél kærða og framkvæmd flugverkefna er henni fylgja. Um var að ræða flugmælingar þar sem Mýflug hf. lagði til áhöfn en mælingar skyldu framkvæmdar af sérfræðingum kærða. Samkvæmt samningum var Mýflugi hf. heimilt að nýta flugvélina í eigin þágu þegar hún var ekki í notkun á vegum kærða. Samningurinn var til eins árs og var um tilraunaverkefni að ræða.
Í kjölfar þess að kæranda varð kunnugt um samninginn óskaði hann eftir afriti af samningnum, nánari upplýsingum um efni hans og hvort verkið hefði verið boðið út. Í svari kærða 18. apríl 2008 kom fram að umræddur samningur hefði verið tilraunaverkefni til eins árs og í ljósi þess hefði ekki verið talið nauðsynlegt að bjóða verkefnið út. Jafnframt var synjað um afhendingu á afriti samningsins á þeirri forsendu að efni hans væri trúnaðarmál.
Þann 21. maí 2008 kærði kærandi synjun kærða á afhendingu umræddra gagna til úrskurðarnefndar um upplýsingamál. Málinu var vísað frá nefndinni, þar sem það heyrði ekki undir gildissvið upplýsingalaga nr. 50/1996.
Með bréfi til kærunefndar útboðsmála, dags. 27. ágúst 2008, kærði kærandi kærða vegna meintrar vanrækslu félagsins á útboðsskyldu samkvæmt lögum nr. 84/2007. Nefndin vísaði málinu frá með úrskurði nr. 14/2008, þar sem kærufrestur samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 hafði verið liðinn þegar kæran var borin undir nefndina.
Með nýjum samningi á milli kærða og Mýflugs hf., dags. 30. janúar 2009, var hinn fyrri samningur framlengdur til og með 30. september 2009. Var það mat kærða að meiri tíma þyrfti en hið upphaflega ár til tilraunaverkefnisins, meðal annars til þess að skapa nauðsynlegt ráðrúm til að gera úttekt á því hvernig til hefði tekist.
Fyrir liggur sú ákvörðun kærða að efna á vormánuðum til opinberra innkaupa, með fulltingi Ríkiskaupa, vegna þeirrar þjónustu sem gildandi samningur tekur til. Gerður verður nýr samingur sem taki gildi frá og með 1. október á grundvelli niðurstaðna hinna opinberu innkaupa.
II.
Kærandi telur að kærði teljist opinber aðili í skilningi 3. gr. laga nr. 84/2007 af þeirri ástæðu að félagið geti borið réttindi og skyldur að lögum auk þess sem það hafi verið stofnað í þeim tilgangi að þjóna almannahagsmunum. Í því sambandi tilgreinir kærandi athugasemdir með frumvarpi til laga nr. 102/2006 um stofnun hlutafélags um flugleiðsöguþjónustu og flugvallarekstur Flugmálastjórnar Íslands. Af þeim megi ráða að stofnað hafi verið til kærða fyrst og fremst í þeim tilgangi að fela félaginu að þjóna mikilvægum almannahagsmunum, það er annast uppbyggingu og rekstur flugvalla og annast leiðsöguþjónustu sem Ísland veitir fyrir alþjóðlegt flug og innanlandsflug. Þá bendir kærandi á að gert sé ráð fyrir að samgönguráðherra geti gert samninga við félagið um veitingu tiltekinnar þjónustu á afmörkuðum landsvæðum, til almannaheilla og í öryggisskyni sem ljóst sé að skili ekki arði til félagsins.
Telur kærandi ljóst að öllum skilyrðum 1. málsliðar 2. mgr. 3. gr. laga nr. 84/2007 sé fullnægt. Því til viðbótar uppfylli kærði tvö af þremur skilyrðum a. til c. liðar sömu greinar. Í fyrsta lagi sé félagið að mestu leyti rekið á kostnað íslenska ríkisins. Í öðru lagi skipi ríkið stjórn félagsins.
Kærandi aflaði sér upplýsinga úr loftfaraskrá Flugmálastjórnar Íslands 27. febrúar 2009, þar sem fram kom að umrædd flugvél, TF-FMS, væri enn skráð í umráðum Mýflugs hf. Í ljósi þeirra upplýsinga taldi hann þann kost nauðugan einan að kæra þá háttsemi kærða að sniðganga algjörlega reglur um opinber innkaup í aðdraganda þess að félagið keypti þjónustu vegna reksturs flugvélar sinnar og flugverkefna sem henni fylgja. Kærandi kveður kæru þessa lagða fram á grundvelli 93. gr. laga nr. 84/2007 og bendir á að hann hafi lögvarða hagsmuni af úrlausn þessa máls enda telji hann sig hafa getað boðið kærða þá þjónustu sem keypt hafi verið af Mýflugi hf. án útboðs.
Kærandi vísar til þess að kröfugerð hans sé því marki brennd að hann búi ekki yfir fullnægjandi upplýsingum um það hvort eldri samningur við Mýflug hf. hafi verið framlengdur eða hvort nýr samningur hafi verið gerður við félagið.
III.
Kærði telur slíka annmarka á málatilbúnaði kæranda að til álita hljóti að koma að vísa málinu frá. Er þá meðal annars horft til þess að kærandi rökstyðji í engu, að því er best verði ráðið, einstakar málsástæður og lagarök séu óljós.
Að mati kærða sé jafnframt ljóst að kærandi hafi ekki lögvarða hagsmuni, sbr. 1. mgr. 93. gr. laga nr. 84/2007, af fyrsta kröfuliðnum þar sem kærði hafi þegar gert samning við Mýflug hf.
Kærði byggir ennfremur á því að félagið geti ekki, að þess mati, talist falla undir lög nr. 84/2007, að minnsta kosti ekki í því samhengi sem umþrættur samningur taki til. Slíkt varði einnig frávísun á kröfum kæranda. Kærði leggur áherslu á að ekki hafi sérstaklega verið til félagsins stofnað í þeim tilgangi að „þjóna almannahagsmunum“ heldur hafi félaginu verið ætlað að taka yfir tiltekna einkaréttarlega starfsemi sem áður var rekin undir merkjum Flugmálastjórnar Íslands. Slíkt hafi einmitt verið meginmarkmið aðgreiningarinnar. Ljóst sé því að um sé að ræða starfsemi „sem jafnað verði til starfsemi einkaaðila“. Hlutverk kærða sé þannig að annast rekstur og uppbyggingu allra flugvalla og lendingarstaða á Íslandi, annarra en Keflavíkurflugvallar. Aukinheldur annist kærði alla flugleiðsöguþjónustu sem Ísland veiti fyrir alþjóðlegt flug og innanlandsflug. Flugmálastjórn Íslands fari hins vegar með stjórnsýslu og eftirlit á sviði loftferða hér á landi og á íslensku yfirráðasvæði. Þá bendir kærði á lög nr. 100/2006 um Flugmálastjórn Íslands, þar sem gerður sé sérstakur greinarmunur á annars vegar stjórnsýsluþættinum, sem telja verði opinbers réttar eðlis og sé í höndum Flugmálastjórnar, og hins vegar rekstrarþættinum sem slíkum, sem sé í höndum kærða, og telja verði í grunninn einkaréttarlegs eðlis. Í öllu falli megi jafna slíkri starfsemi til starfsemi einkaaðila.
Kærði telur, að þar sem krafa kæranda um stöðvun samningsgerðar eða innkaupaferlis sé ekki rökstudd með tilvísun til viðeigandi lagaákvæða verði að ætla að hún sé grundvölluð á ákvæði 96. gr. laga nr. 84/2007. Bendir kærði á að af orðalagi ákvæðisins sé ljóst að forsenda fyrir inngripi kærunefndar útboðsmála sé að ekki sé kominn á bindandi samningur. Þeim áskilnaði sé hins vegar ekki fullnægt í þessu tilviki.
IV.
Samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 getur kærunefnd útboðsmála stöðvað gerð samnings þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru. Eftir að bindandi samningur samkvæmt 76. gr. sömu laga er kominn á verður hann þó ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt, sbr. 1. mgr. 100. gr. laganna. Í málinu liggur fyrir að kærði og Mýflug hf. gerðu með sér samning þann 30. janúar 2009 um rekstur Mýflugs hf. á flugvél kærða og framkvæmd flugverkefna er henni fylgja. Kominn er því á bindandi samningur samkvæmt 76. gr. laga nr. 84/2007 og þegar af þeirri ástæðu er ekki heimilt, lögum samkvæmt, að stöðva samningsgerðina.
Ákvörðunarorð:
Kröfu Flugfélags Vestmannaeyja ehf. um stöðvun samningsgerðar eða innkaupaferlis um stundarsakir vegna reksturs flugvélar Flugstoða ohf., TF-FMS, og framkvæmd flugverkefna er henni fylgja er hafnað.
Reykjavík, 17. mars 2009.
Páll Sigurðsson
Sigfús Jónsson
Stanley Pálsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, 17. mars 2009.