Mál nr. 1/2009. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 19. mars 2009

í máli nr. 1/2009:

Tómas ehf. og

Aflgröfur ehf.

gegn

Ríkiskaupum

Með bréfi, sem barst kærunefnd útboðsmála 7. janúar 2009, kæra Tómas ehf. og Aflgröfur ehf. ákvörðun Ríkiskaupa um val á samningsaðilum í útboði nr. 14585 – Flutningur á áfengi og tóbaki innanlands fyrir ÁTVR. Í kæru eru kröfur kæranda orðaðar með eftirfarandi hætti:

„1. Að kærunefnd útboðsmála stöðvi samningsgerð kærða við valda aðila þar til endanlega hefur verið leyst úr kæru kæranda.

2. Að kærunefnd útboðsmála ógildi ákvörðun kærða um að ganga til samninga við valda aðila.

3. Að kærandi sé metinn til stiga og verðs á öllum leiðum sem boðnar voru út. Eins og segir í útboðsgögnum (1.2.3 val á samningsaðila).

Varakrafa:

Að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda.

Í öllum tilvikum er þess krafist að kærunefnd útboðsmála ákveði að kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæru þessa uppi að skaðlausu samkvæmt mati nefndarinnar eða framlögðu málskostnaðaryfirliti.“

Kærði krefst þess að kröfum kæranda verði hafnað.

Með ákvörðun, dags. 23. janúar 2009, var kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar í kjölfar útboðs Ríkiskaupa nr. 14585 „Flutningur á áfengi og tóbaki innanlands fyrir ÁTVR“ hafnað.

I.

Kærði, fyrir hönd Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins (ÁTVR), óskaði í september 2008 eftir tilboðum í flutning á áfengi, tóbaki og öðrum vörum innanlands, frá Reykjavík til vínbúða utan höfuðborgarsvæðisins. Áætlað var að flytja 8.770 tonn á ári og á 36 flutningaleiðum. Heimilt var að bjóða í einstaka leiðir. Tilboð voru opnuð 18. nóvember 2008.

Kærði áskildi sér rétt til að taka hagstæðasta tilboði eða hafna öllum. Ennfremur var áskilinn réttur til að taka hluta tilboðs og taka tilboðum frá fleiri en einum aðila.

Í ákvæði 1.2.3 í útboðslýsingu kom fram að við mat á tilboðum yrðu samningsaðilar metnir eftir ákveðnu stigamatskerfi. Flest stig gæfi verð eða 85 stig. Þannig fengi lægsta verð samkvæmt gildu tilboði hæstu einkunn. Þjónustugeta veitti síðan samtals 15 stig, sem skiptist í breidd í framboði umboðinna flutningaleiða (5 stig), tíðni ferða (5 stig) og vörumeðhöndlun (5 stig).

Kærandi átti lægsta tilboð í 35 af 36 flutningsleiðum í útboði. Boðaði kærði kæranda á fund í kjölfarið þar sem farið var yfir tilboðið, einkum drög að akstursáætlun sem fylgt hafði tilboðinu. Leiddi það til þess að kærandi sendi kærða nýja akstursáætlun með tölvupósti daginn eftir.

Þátttakendum í útboðinu var kynnt niðurstaða útboðsins með tölvupósti 31. desember 2008. Kom þar fram að kærði tæki tilboði kæranda í fjórar af þeim 36 flutningsleiðum sem boðnar höfðu verið út en tilboði annarra bjóðenda í hinar 32 leiðirnar.

II.

Kærandi greinir frá því að með tilboði hans hafi fylgt akstursáætlun, þar sem settar voru fram hugmyndir að akstursfyrirkomulagi sem gæti haldið niðri kostnaði beggja aðila. Á áætluninni hafi komið skýrlega fram að ekki væri um endanlega áætlun að ræða og breytingar yrðu skoðaðar. Kærandi segist hafa farið lauslega yfir akstursáætlunina á umræddum fundi með kærða í desember 2008. Niðurstaða þess fundar hafi verið að æskilegra væri að stillt yrði upp akstursáætlun sem miðaði að því að vöruafhending færi fram á opnunartíma vínbúðanna. Taldi kærandi það vel gerlegt og greindi kærða frá því að annað uppkast að akstursáætlun yrði sent kærða í tölvupósti. Kærandi bendir á að hann hafi sent kærða nýja áætlun daginn eftir í samræmi við það sem ákveðið hafði verið á fundinum.

Kærandi byggir á því að samkvæmt ákvæði 1.2.9 í útboðslýsingu skuli afhendingartími vöru til vínbúða ÁTVR vera á fyrsta klukkutíma opnunartíma viðkomandi vínbúðar eða í samræmi við ÁTVR. Áleit kærandi að hægt væri að semja um annan afhendingartíma en á fyrsta klukkutíma opnunartíma. Telur hann að kærði hafi við val á tilboðum notað akstursáætlunina til þess að vísa honum frá 32 leiðum, þar sem tímarammi um afhendingu vöru á fyrsta klukkutíma opnunartíma vínbúðanna hafi ekki staðist. Bendir kærandi á að kærði hafi ekki greint frá því á fyrrgreindum fundi að staðið yrði fast á því að afhenda yrði vöruna á fyrsta klukkutíma opnunartíma búðanna. Kærði hefði mátt tilkynna kæranda að hann væri ekki tilbúinn til þess að samþykkja óbreytta akstursáætlun og gefa kærða kost á að setja upp nýja áætlun með þetta í huga, þar sem það hefði ekki breytt tilboðinu sem slíku. Bendir kærandi á 2. mgr. 72. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup máli sínu til stuðnings.

Í athugasemdum kæranda frá 18. febrúar 2009 ítrekar kærandi að texti ákvæðis 1.2.9 í útboðslýsingu hafi gefið til kynna að hægt væri að semja um afhendingartíma vörunnar, enda hefðu engar frekari skýringar fylgt. Í athugasemdum kæranda kemur jafnframt fram að hann hafi sótt útboðsgögnin eftir að fyrirspurnartíminn var liðinn.

Kærandi leggur áherslu á að í tilboði því sem hann skilaði til kærða hafi verið gefin upp endanleg verð í hverja leið fyrir sig og fjöldi ferða á viku. Þótt kærandi hafi talið að hægt yrði að fara yfir ýmis atriði í tengslum við útboðið á fundi með kærða eftir opnun tilboða hafi það alltaf legið ljóst fyrir að þau verð sem hann hafi gefið kærða myndu ekki breytast.

Kærandi bendir ennfremur á að hann hafi um 12 flutningabíla til umráða og hafi auk þess verið í sambandi við undirverktaka í hverjum landsfjórðungi sem voru tilbúnir til þess að koma að þessu verkefni með kæranda. Ítrekar kærandi að akstursáætlunin hafi verið hugsuð sem sparnaðarfyrirkomulag fyrir dreifingaraðilann í samráði við ÁTVR.

III.

Kærði vísar í ákvæði 1.2.9 í útboðslýsingu um afhendingu og afhendingaskilmála og ákvæði 2.3, þar sem afhendingartími til hverrar vínbúðar á hverjum stað fyrir sig er tilgreindur. Byggir kærði á því að í tilboði kæranda komi fram að hann hafi yfir tveimur flutningabílum að ráða og ætli sér að afhenda vörurnar að miklum hluta utan opnunartíma vínbúða sem sé ekki ásættanlegt. Telur kærði það algerlega óásættanlegt að kalla út starfsfólk vegna mótttöku vara eða afhenda kæranda lykil að vínbúðunum.

Kærði leggur áherslu á að með orðalagi ákvæðis 1.2.9 í útboðslýsingu sé ekki verið að vísa til þess að bjóðandi geti boðið aðra afhendingartíma en tilgreindir séu í útboðsgögnum. Þetta ákvæði sé sett inn til að koma í veg fyrir aukinn kostnað fyrir kærða, en aukinn kostnaður fylgi því að fá vörurnar afhentar á álagstímum vínbúðanna því þá þurfi að bæta við mönnum. Þá vilji kaupandi einnig áskilja sér rétt til að geta í undantekningartilfellum hnikað afhendingartíma til fyrir flytjanda ef bíll bili eða fyrirsjáanlegt sé að veður muni hafa áhrif á flutningana.

Kærði bendir á að á skýringarfundi, sem haldinn var með kæranda, hafi honum ekki verið gefinn kostur á að breyta tilboði sínu heldur hafi verið leitað frekari útskýringa á því hvernig hann ætlaði sér að þjónusta kærða.

Ennfremur byggir kærði á því að akstursáætlun sem fylgdi tilboðinu hafi ekki verið í samræmi við útboðsgögn. Ekki hafi verið óskað eftir tillögum bjóðenda að akstursáætlunum heldur hafi þeim borið að uppfylla útboðsskilmála um afhendingartíma.

Kærði greinir frá því að tilboð kæranda hafi ekki verið tekið til mats á þeim leiðum þar sem það hafi ekki uppfyllt kröfur útboðsgagna, það er þar sem ekki hafi verið gert ráð fyrir að afhenda vörur á fyrsta klukkutíma opnunartíma vínbúðar samkvæmt töflu í ákvæði 2. Auk þess hafi tilboðið ekki verið bindandi þar sem það hafi verið lagt fram sem „plan“ og hafi verið háð nánara samkomulagi við kaupanda, svo sem um afhendingu vöru utan opnunartíma og ósk um að hafa lykla að einstökum verslunum. Slíkt sé óásættanlegt og ekki í samræmi við útboðsskilmála.

Þá telur kærði að tilboð kæranda hafi ekki verið í samræmi við 1. gr. laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða, þar sem skilgreining á útboði sé að kaupandi leiti skriflega bindandi tilboða í það verk, vöru eða þjónustu sem verið sé að bjóða út. Í 12. gr. sömu laga komi ennfremur fram að tilboð sem sé í verulegum atriðum í ósamræmi við útboðsskilmála skuli eigi tekið.

Loks telur kærði að vísa beri kæru kæranda frá sem of seint fram kominni. Kæranda eigi að hafa verið ljóst efni útboðsskilmála 13. október 2008 þegar hann hafi sótt útboðsgögn og ef hann hefði viljað gera athugasemd eða bera fram fyrirspurn hefði honum borið að gera það innan fjögurra vikna frá þeim degi, það er eigi síðar en 10. nóvember 2008.

IV.

Þátttakendum í margnefndu útboði var kynnt niðurstaða þess með tölvupósti 31. desember 2008. Kæra sú sem hér er til umfjöllunar barst kærunefnd útboðsmála 7. janúar 2009 eða innan fjögurra vikna frá því kærandi vissi eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum, sbr. 1. mgr. 94. mr. laga nr. 84/2007. Kæran telst því ekki of seint fram komin og hafnar nefndin kröfu kærða um frávísun.

Þegar tilboð er valið skal gengið út frá hagkvæmasta boði. Samkvæmt 1. mgr. 72. gr. laga nr. 84/2007 er það boð hagkvæmast sem er annað hvort lægst að fjárhæð eða fullnægir best þörfum kaupanda samkvæmt þeim forsendum sem fram koma í útboðsgögnum.

Í ákvæði 1.2.9 í útboðsgögnum kom fram að afhendingartími vöru til vínbúða skyldi vera á fyrsta klukkutíma opnunartíma viðkomandi vínbúðar eða í samráði við ÁTVR. Þá var birt tafla yfir opnunartíma vínbúðanna í kafla 2.3. Af útboðsgögnum er ljóst að vilji kaupanda standi til þess að varan sé afhent á fyrsta klukkutíma opnunartíma búðanna. Virðist kaupandi telja ákveðið hagræði felast í því fyrirkomulagi og gerir þar af leiðandi kröfu til bjóðenda að þeir uppfylli það skilyrði.

Fallast má á að orðalag ákvæðis 1.2.9 í útboðslýsingu „eða í samráði við ÁTVR“ sé óheppilegt, þar sem vera má að það verði skilið á annan hátt en kærði ætlaði. Kærunefnd útboðsmála telur þó að það sé eðlilegur skilningur á þessu orðalagi að kaupandi hafi ætlað sér ákveðið svigrúm í undantekningartilfellum, það er að víkja megi frá kröfu um afhendingu vöru á fyrsta klukkutíma eftir að vínbúð opnar, ef svo ber undir. Í því hafi hins vegar ekki falist að bjóðendur gætu ákveðið hvort þeir stilltu tilboði sínu upp, annað hvort miðað við afhendingu vörunnar á fyrsta klukkutímanum eða á öðrum tíma, sem ákveðinn yrði í samráði við ÁTVR.

Kærði hefur greint frá því að tillaga kæranda að tilhögun afhendingar hafi verið óásættanleg. Þannig sé það hvorki valkostur að kalla út starfsfólk utan vinnutíma til að taka á móti vörum né afhenda kæranda lykla að vínbúðunum. Ljóst er að slík tillaga fullnægi þörfum kaupanda ekki nægilega vel.

Við ákvörðun kaupanda um gerð samnings skal eingöngu litið til gildra tilboða, sbr. 1. mgr. 71. gr. laga nr. 84/2007. Kærði mat það svo að tilboð kæranda í þær leiðir, þar sem krafa um afhendingartíma var ekki uppfyllt, væru ekki í samræmi við skilyrði útboðsgagna og ógild. Voru þau tilboð kæranda því ekki tekin til mats. Telur kærunefnd útboðsmála að sú ákvörðun kærða hafi verið réttmæt.

Af framangreindu virtu telst kærði ekki hafa brotið ákvæði 1. mgr. 72. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup um val á tilboði, enda þótt tilboð kæranda hafi verið lægst að fjárhæð.

Ekki verður fallist á með kæranda að aksturáætlunin sem fylgdi tilboði hans hafi verið tillaga og því ekki hluti tilboðsins. Af þeim sökum hefði kærða ekki verið heimilt að meta tilboð kæranda á grundvelli nýrrar akstursáætlunar, sem kærandi sendi í tölvupósti eftir fund aðila í desember 2008. Þá hefði verið um nýtt tilboð að ræða og jafnræði bjóðenda stefnt í hættu, en samkvæmt 14. gr. laga nr. 84/2007 skal ávallt gæta jafnræðis og gagnsæis við opinber innkaup.

Þar sem kærði braut ekki ákvæði 1. mgr. 72. gr. laga nr. 84/2007 telur nefndin ekki efni til að taka til greina kröfur kæranda um ógildingu ákvörðunar kærða um að ganga til samninga við valda aðila og að meta kæranda til stiga og verðs á öllum leiðum sem boðnar voru út.

Til vara krefst kærandi að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda. Í 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 er mælt fyrir um skaðabótaskyldu vegna tjóns sem hlotist hefur vegna brota kaupanda á lögum og reglum um opinber innkaup. Samkvæmt ákvæðinu eru sett tvenns konar skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Annars vegar þarf að vera um að ræða brot á lögum eða reglum um opinber innkaup. Hins vegar þarf bjóðandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið. Ljóst er að kærði braut ekki lög eða reglur um opinber innkaup við framkvæmd útboðs þess sem hér er til skoðunar. Þegar af þeirri ástæðu telst hann ekki skaðabótaskyldur gagnvart kæranda.

Kærandi hefur krafist þess að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. fyrri málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Með hliðsjón af úrslitum málsins er skilyrðum ákvæðisins ekki fullnægt og verður því að hafna kröfunni.

Úrskurðarorð:

Kröfu kæranda, Tómasar ehf. og Aflgrafna ehf., um að kærunefnd útboðsmála ógildi ákvörðun kærða, Ríkiskaupa, um að ganga til samninga við valda aðila er hafnað.

Kröfu kæranda, Tómasar ehf. og Aflgrafna ehf., um að kærandi verði metinn til stiga og verðs á öllum leiðum sem boðnar voru út er hafnað.

Það er álit kærunefndar útboðsmála að kærði, Ríkiskaup, sé ekki skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, Tómasi ehf. og Aflgröfum ehf.

Kröfu kæranda, Tómasar ehf. og Aflgrafna ehf., um að kærði Ríkiskaup greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi, er hafnað.

Reykjavík, 19. mars 2009.

Páll Sigurðsson

Sigfús Jónsson

Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 19. mars 2009.