Úrskurðarnefnd velferðarmála

Mál nr. 532/2019

Miðvikudaginn 19. febrúar 2020

Dánarbú A

gegn

Sjúkratryggingum Íslands

Ú R S K U R Ð U R

Mál þetta úrskurða Kári Gunndórsson lögfræðingur, Eva Dís Pálmadóttir lögfræðingur og Jón Baldursson læknir.

Með kæru, dags. 28. janúar 2019, kærði B, f.h. dánarbús A, til úrskurðarnefndar velferðarmála synjun Sjúkratrygginga Íslands frá 30. október 2018 um bætur úr sjúklingatryggingu.

I.  Málsatvik og málsmeðferð

Með umsókn, dags. X, sem var móttekin af Sjúkratryggingum Íslands X, sótti C um bætur samkvæmt lögum nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu. C lést X. Með ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands, dags. 30. október 2018, var bótaskylda samþykkt á grundvelli 1. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu nr. 111/2000 þar sem stofnunin taldi að eðlilegt hefði verið að senda tjónþola til frekari rannsókna og hugsanlegrar meðferðar eftir rannsókn sem hann fór í X. Töf á meðferð var því þrír mánuðir. Synjað var um bætur úr sjúklingatryggingu þar sem skilyrði um lágmarksbótafjárhæð samkvæmt 2. mgr. 5. gr. laga um sjúklingatryggingu voru ekki uppfyllt.

Ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands var kærð til úrskurðarnefndar velferðarmála sem felldi ákvörðunina úr gildi og vísaði málinu aftur til stofnunarinnar til nýrrar meðferðar með úrskurði X. Í úrskurði nefndarinnar kom fram að undir rekstri málsins hjá nefndinni hafi Sjúkratryggingar Íslands óskað eftir fresti til að afla frekari gagna hjá D lungnalækni sem ekki lágu fyrir í málinu. Úrskurðarnefndin varð ekki við þeirri beiðni og taldi að komið hefðu fram upplýsingar í málinu sem rannsaka þyrfti frekar. Ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands var því felld úr gildi og vísað aftur til stofnunarinnar til nýrrar meðferðar.

Sjúkratryggingar Íslands öfluðu gagna frá D lungnalækni og með ákvörðun, dags. X, komst stofnunin að þeirri niðurstöðu að vangreining hafi orðið X, en ekki kæmi til greiðslu bóta þar sem skilyrði 2. mgr. 5. gr. laga um sjúklingatryggingu væru ekki uppfyllt. Ekki væri því heimilt að verða við umsókn kæranda um bætur úr sjúklingatryggingu.

Kæra B, f.h. A, dags. X, barst úrskurðarnefnd velferðarmála X. Með bréfi, dags. X, óskaði úrskurðarnefndin eftir greinargerð Sjúkratrygginga Íslands ásamt gögnum málsins. Greinargerð Sjúkratrygginga Íslands barst með bréfi, dags. X. Með bréfi, dags. X, var greinargerð Sjúkratrygginga Íslands send kæranda til kynningar. Frekari athugasemdir bárust ekki.

II.  Sjónarmið kæranda

Kærandi krefst þess að ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands um vangreiningu á krabbameini verði endurskoðuð, bæði ákvörðun stofnunarinnar um hvenær vangreining á sjúkdómnum hafi orðið og að A hafi ekki orðið fyrir varanlegu eða tímabundnu tjóni vegna afleiðinga sjúklingatryggingaratburðarins. Þannig feli krafan í sér að þess sé beiðst af úrskurðarnefndinni að samþykkja að vangreining hafi orðið fyrr en Sjúkratryggingar Íslands hafi áætlað, auk þess sem skilyrði séu til greiðslu bóta fyrir bæði tímabundið og varanlegt tjón á grundvelli 1. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu, enda megi ætla að komast hefði mátt hjá tjóni ef rannsókn og meðferð við þær aðstæður sem um ræðir hefði verið hagað eins vel og unnt hefði verið og í samræmi við þekkingu og reynslu á viðkomandi sviði. Þá sé farið fram á að tjón A verði metið og bætur greiddar í samræmi við 1. mgr. 5. gr. laga  um sjúklingatryggingu. 

Í kæru kemur fram að málavextir séu þeir að A hafi fyrir nokkrum árum greinst með lungnaþembu og bandvefssjúkdóm í lungum. Hann hafi síðan byrjað að finna fyrir mjög auknum óþægindum og veikindum þegar hann var erlendis með eiginkonu sinni í X árið X. Hann hafi farið beint á Læknavaktina í Kópavogi við komu til Íslands, eða þann X, en þar hafi ekki verið brugðist við kvörtunum hans með neinum afgerandi hætti. Hann hafi farið þaðan með þrjár sýklalyfstöflur sem hafi ekkert lagt til svo að ástand hans lagaðist. Hann hafi aldrei náð sér af þessum veikindum og þrátt fyrir ítrekaðar heimsóknir til lækna frá þessum tíma hafi meinið ekki fundist fyrr en í X eða rúmu ári eftir að Ai leitaði fyrst til læknis vegna einkenna sem að öllum líkindum mátti rekja til sjúkdómsins sem að lokum lagði hann að velli X.

A hafi farið í fyrstu lungnamyndatökuna vegna þessara veikinda á E X. Í komunótu segi að hann sé búinn að vera með vaxandi hósta og mæði í 14 daga og hafi verið að taka Doxylin í 12 daga. Hann hafi verið tekinn af Doxylini og settur á Zitromax 500 í þrjá daga og Acetylcystein. Þann X hafi A farið í eftirlit á heilsugæslunni í X og hafi þá legið fyrir ráðleggingar röntgenlæknis um að vísa honum til lungnalæknis vegna basal breytinga. A hafi farið aftur í lungnamyndatöku X og þann X hafi honum verið vísað til D lungnalæknis. Komi fram í tilvísun að óskað sé eftir að D líti á hann vegna vaxandi mæði síðastliðnar sex vikur og hann sé með þekkt emphysem. Fram hafi komið að við lungnahlustun væru áberandi ronchi basalt vinstra megin og að A hafi verið sendur í röntgen og CT af lungum og CT sýnt interstitial breytingar vinstra megin. Af þeim gögnum málsins virðist sem A hafi beðið eftir tíma hjá D til X, eða í 8 mánuði, þrátt fyrir að heilsufar hans væri þá þegar orðið mjög slæmt vorið X.

Af nýjum gögnum, sem liggja fyrir í málinu frá fyrri kæru sama máls til úrskurðarnefndarinnar, megi sjá að A fór til D X og síðan X en svo ekki aftur fyrr en X þegar Sjúkratryggingar Íslands segja sjúklingatryggingaratburð hafa átt sér stað. Gerðar hafi verið  breytingar á lyfjum A í komunni þann X og hann verið settur á Spiriva, eitt hylki á dag í innhalator. Þá hafi verið hætt að gefa honum Daren, sem læknirinn hafi talið vera ástæðu þess að A var með þurran hósta, og hann í stað þess settur á Hydromed, eina töflu á dag til viðbótar við Amlo. Ákveðið hafi verið að A kæmi til eftirlits í X.

Við komuna í X hafi verið skráð að hóstinn hafi alveg hætt eftir síðustu komu A til læknisins og mæðin hafi minnkað mjög, auk þess sem hann hafi látið afar vel af sinni heilsu. Við skoðun hafi verið skráð að hann líti vel út. Fram komi að við lungnahlustun heyrist lítilsháttar brakhljóð basalt í hægra lunga, lofthreyfing sé ágæt en annars hafi skoðun verið ómarkverð. Ekki hafi verið hægt að öndunarmæla A þennan dag þar sem spirometrian hafi verið biluð. Fram komi í nótunni að klíniskt hafi honum batnað heilmikið og hann haldi áfram óbreyttri lyfjameðferð. Ákveðið hafi verið að A færi að nýju í sneiðmyndarannsókn næsta vor. Athygli veki lýsingin á ástandi A því að hann hafi aldrei jafnað sig af þeim veikindum sem hrjáðu hann voriðX, enda megi sjá í komu til D X að sambærilegar lýsingar séu á heilsufari A sem þá þegar hafi verið orðinn töluvert illa haldinn og hefði heilsufar hans jafnt og þétt versnað frá vorinu X. Í þeirri komu segi að öndunarmælingar hafi verið tiltölulega góðar, en ekkert komi fram um að ekki hafi verið framkvæmd öndunarmæling í rúmlega hálft ár. Einnig segi að ástand sjúklings sé óbreytt frá því sem verið hafi. Af þessum lýsingum megi sjá að læknirinn hafi greinilega ekki tekið kvartanir A alvarlega en staðan hafi verið sú, til dæmis um jólin X, að A hafi varla staðið undir sjálfum sér, svo veikur hafi hann verið orðinn.

Þann X hafi A farið í eftirlit á heilsugæslunni í X og Allopurinol þá verið aukið í 200 mg tvisvar á dag.

Það hafi ekki verið fyrr en í lungnamyndatöku X sem sést hafi blettur sem hafi þótt benda til að um æxli gæti verið að ræða, 3 cm stór hnútur. Röntgenlæknir hafi sent þessar niðurstöður á D sem samkvæmt bréfi frá F lækni, dags. X, hafi hvorki séð tölvupóstinn né hnútinn á myndunum. A hafi því hvorki fengið viðeigandi meðferð né rannsóknir á þeim tíma og líðan hans haldið áfram að versna. Þann X hafi A farið til G heimilislæknis vegna langvarandi hósta og 2. mars hafi hann farið aftur til G af sömu ástæðu og fengið vikuskammt af sýklalyfjum. G hafi þá nefnt að ástæða væri til að skoða betur blett sem hafi sést á lungnamyndinni sem tekin hafi verið í janúar en fundist það hlutverk sérfræðinga að fara í það mál. A hafi farið til G X og verið settur á stera. Þann X hafi A farið í sneiðmyndatöku og F hafi tekið eftir breytingu í lunga og sett sig í samband við lækna á Landspítalanum. Fjórum dögum síðar, eða þann X, hafi A verið orðinn mjög veikur og hafi það verið að frumkvæði fjölskyldumeðlima sem farið hafi verið með hann á bráðamóttöku Landspítalans, en á þeim tímapunkti hafi A vart staðið undir sjálfum sér vegna veikinda. Hann hafi verið lagður beint inn á bráðamóttökuna og legið þar í nokkra daga á meðan á rannsóknum stóð. Honum ásamt fjölskyldu hans hafi síðan verið tilkynnt þann X að hann væri með lungnakrabbamein, en þá hafi verið liðið eitt ár og einn dagur frá því að tilvísun var send til lungnalæknis vegna alvarlegs heilsubrests A. Í framhaldinu hafi hann verið settur í beinaskann þar sem í ljós hafi komið að meinvörp voru á nokkrum stöðum, meðal annars í bringubeini, rifbeinum, í hjartabotninum og hryggnum. Í kjölfarið hafi A farið í lyfjameðferðir og geislameðferðir.  Hann hafi síðan látist þann X. Læknar á Landspítalanum hafi sagt í samtali við fjölskyldu A að miðað við framgang sjúkdómsins þegar hann hafi greinst væri líklegt að krabbameinið hafi fengið að vera óáreitt um 10 mánaða skeið. Miðað við það má gera ráð fyrir að sumarið X þegar A leitaði sér aðstoðar hafi krabbameinið þegar verið farið að gera vart við sig og hafi síðan fengið að dreifa sér óáreitt, þrátt fyrir ítrekaðar heimsóknir hans til lækna þar sem hann leitaði sér aðstoðar.

Í lögum um sjúklingatryggingu segi í 1. mgr. 1. gr. að rétt til bóta samkvæmt lögunum eigi sjúklingar, sbr. 2. gr. laga um réttindi sjúklinga, sem verði fyrir líkamlegu eða geðrænu tjóni hér á landi í tengslum við rannsókn eða sjúkdómsmeðferð á sjúkrahúsi, heilsugæslustöð eða annarri heilbrigðisstofnun, í sjúkraflutningum eða hjá heilbrigðisstarfsmanni sem starfi sjálfstætt og hafi hlotið löggildingu landlæknis til starfans. Sama eigi við um þá sem missi framfæranda við andlát slíkra sjúklinga. A hefði þegar sent inn tilkynningu um sjúklingatryggingaratburð fyrir andlát sitt og byggir kæran á synjun Sjúkratrygginga Íslands á bótum vegna atburðarins, enda hafi þar verið um sjúkling að ræða sem byggði kröfu sína á lögmætum rétti til bóta sem fellur ekki niður við andlát hans, enda sé það afleiðing af þeim sjúklingatryggingaratburði sem um ræði.

Í 2. gr. laga um sjúklingatryggingu séu talin upp þau tjónsatvik sem lögin taki til og byggi kæra þessi á 1. tölul. 1. mgr. 2. gr. þar sem segi að bætur skuli greiða án tillits til þess hvort einhver beri skaðabótaábyrgð samkvæmt reglum skaðabótaréttarins, enda megi að öllum líkindum rekja tjónið til þess að ætla megi að komast hefði mátt hjá tjóni ef rannsókn eða meðferð við þær aðstæður sem um ræðir hefði verið hagað eins vel og unnt hefði verið og í samræmi við þekkingu og reynslu á viðkomandi sviði. Þessa grein laganna verði að lesa í samhengi við 3. gr. laga nr. 74/1997 um réttindi sjúklinga þar sem fram kemur hvaða kröfur sjúklingar geti gert til heilbrigðisþjónustu. Þar segi meðal annars að sjúklingur eigi rétt á fullkomnustu heilbrigðisþjónustu sem á hverjum tíma sé völ á að veita; að sjúklingur eigi rétt á þjónustu sem miðist við ástand hans og horfur á hverjum tíma og bestu þekkingu sem völ er á og að sjúklingur eigi rétt á samfelldri þjónustu og að samstarf ríki á milli allra heilbrigðisstarfsmanna og stofnana sem hana veita.

Í þessu máli verði að telja að rannsóknum og meðferð, við þær aðstæður sem um var að ræða í maí 2016, hafi ekki verið hagað í samræmi við þekkingu og reynslu á viðkomandi sviði í samræmi við 1. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu, sbr. 3. gr. laga um réttindi sjúklinga. 

A hafi fengið tilvísun til lungnalæknis þann X en miðað við þær upplýsingar sem liggi fyrir í málinu virðist sem hann hafi ekki framkvæmt frekari rannsóknir á A heldur einungis skipt um lyf. Þá sé jafnframt athugavert hvernig hann lýsi ástandi A í nótum sínum, en A hafi verið orðinn verulega veikur þegar á þessum tíma. A hefði verið haldinn lungnasjúkdómi um nokkurra ára skeið en leitað eftir aðstoð lækna vegna mikilla veikinda og mjög versnandi ástands í X. Sú staðreynd að hann hafi verið haldinn lungnasjúkdómi fyrir breyti því ekki að full ástæða hafi verið til að fylgjast vel með honum og fylgja honum eftir í veikindunum þar sem ástandið hafi verið mjög ólíkt og umtalsvert verra en áður hafði verið. Hefði það átt að gefa læknum vísbendingu um að eitthvað annað og alvarlegra væri á seyði en sá sjúkdómur sem hann hafði áður barist við. Í göngudeildarnótu D frá X sé ástandi A ekki lýst í neinu samræmi við þau veikindi sem hann hafði verið að kljást við á þeim tíma, enda segi þar meðal annars að ástand hans sé óbreytt frá því sem verið hafi, mæði svipuð og áður og hann hósti lítilsháttar. Það rétta sé að þegar A hafi komið heim frá útlöndunum í X og leitað á Læknavaktina hefði hann verið að kljást við vaxandi vanlíðan og hósta á meðan hann var erlendis. Mæði hefði verið vaxandi eins og lýst hafi verið í tilvísun G til D X. A hafi verið skugginn af sjálfum sér frá þessum tíma og fram að andláti, hann hafi hóstað stöðugt og verið með sáran verk fyrir brjóstinu. Hann hafi til að mynda ekki getað setið í stól sem hallaði aftur þar sem hann hafi fengið sáran brjóstverk og ýmislegt annað hafi komið til sem hafi verið mjög óvenjulegt og verra en áður hefði verið. Hann hefði alltaf stundað X á eigin X en ekki getað farið á X eftir að hann kom að utan í X þar sem hann hafi verið svo veikur svo að bróðir hans hafi X fyrir hann um sumarið. Hann hafi ekki farið aftur á X, enda aldrei náð sér af þessum veikindum. Það sé því mjög svo dregið úr ástandi hans í nótum D og í rauninni ótrúlegt að honum hafi ekki verið fylgt betur eftir en raun beri vitni. A hafi gert sér grein fyrir því við tilvísun til lungnasérfræðings að ekki væri meiri hjálp að fá frá heimilislækni en þau lyf sem hann hefði þegar fengið og hjálpuðu honum lítið sem ekkert, en eftir tímann í X hafi D sagt að hann skyldi koma að nýju vorið X. Verst sé til þess að hugsa fyrir fjölskyldu A að ef hann hefði búið á höfuðborgarsvæðinu hefði meinið að öllum líkindum greinst fyrr og öll meðferð hans verið samfelldari og betri eins og áskilið sé í lögum.

Leiða megi allar líkur að því að góður og gegn sérfræðingur í lungnalækningum hefði gert rannsóknir sem leitt hefðu til þeirrar niðurstöður að meinið fyndist fyrr ef A hefði komist að hjá slíkum sérfræðingi sumarið X og hægt hefði verið að bregðast við með viðeigandi hætti og koma í veg fyrir meinvörp og þau miklu veikindi og kvalir sem A gekk í gegnum næstu mánuði á eftir ef gæði þeirrar heilbrigðisþjónustu sem hann hlaut á þessum tíma hefðu verið í samræmi við 3. gr. laga um réttindi sjúklinga. Þar segir að sjúklingur eigi rétt á fullkomnustu heilbrigðisþjónustu sem á hverjum tíma sé völ á að veita, hann eigi rétt á þjónustu sem miðist við ástand hans og horfur á hverjum tíma og bestu þekkingu sem völ sé á og að sjúklingur eigi rétt á samfelldri þjónustu og að samstarf ríki á milli allra heilbrigðisstarfsmanna og stofnana sem hana veiti. Augljóst sé að heimilislæknir A og röntgenlæknir hafi talið ástæðu til að A færi til sérfræðings í lungalækningum eins og tilvísun G til D lungnalæknis, dags. X, og samskiptaseðill G, dags. X, beri með sér. Ný gögn í málinu beri með sér að A hafi tvívegis farið til D sumarið X og hann hafi í bæði skiptin vanmetið ástand hans og séu lýsingar í engu samræmi við upplifun fjölskyldu A á heilsufari hans á þessum tíma eins og áður hafi komið fram. Því miður hafi A talið sig þarna vera búinn að fá þá þjónustu sem hann gæti fengið og þegar hann svo loksins hafi gefist upp og ákveðið að leita aftur til D mun fyrr en áætlað var, eða þann X, hafi sú þjónusta sem hann hafi fengið hvorki verið fullkomin né í samræmi við ástand hans og horfur á þeim tíma í samræmi við fyrrnefnda 3. gr. laga um réttindi sjúklinga. Þá sé augljóst að margra mánaða bið á milli læknisheimsókna, fyrir sjúkling í því ástandi sem A hafi verið í á þessum tíma, geti hvorki talist ásættanleg né fallið að þeim skilyrðum um gæði heilbrigðisþjónustu sem fram komi í 3. mgr. 3. gr. laga um réttindi sjúklinga um samfellu í heilbrigðisþjónustu. Læknar á Landspítalanum hafi talið í samtali við A og fjölskyldu hans þegar meinið greindist að það hafi fengið að vera óáreitt í 10 mánuði. Sönnun fyrir slíku sé að sjálfsögðu erfið, enda gildi dagbækur sjúklinga ekki sem sönnunargagn í slíkum málum líkt og „dagbækur“ lækna. Þess vegna verði að líta til upphafssetningar 2. gr. laga um sjúklingatryggingu þar sem aðeins sé gerð krafa um að tjón megi að „öllum líkindum“ rekja til þeirra atvika sem upp eru talin í greininni. Allar líkur séu á því miðað við framgang sjúkdómsins, þegar hann hafi loksins greinst í X, að A hafi þegar verið kominn með sjúkdóminn þegar hann veiktist í X, enda hafi veikindi hans verið samfelld og alvarleg frá þeim tíma fram að andláti hans. Þrátt fyrir að ekki hafi sést ummerki um meinið á myndum í X megi gera ráð fyrir að betra eftirlit í framhaldinu og rannsóknir lungnalæknis hefðu fljótlega leitt í ljós að A hafi verið að glíma við krabbamein allan þennan tíma. Aðstandendur A geri sér grein fyrir því að erfitt geti verið að greina krabbamein, en það breyti ekki þeirri staðreynd að um vangreiningu á sjúkdómnum hafi verið að ræða og tjón A sé augljóst þar sem hann hafi ekki fengið tækifæri til að berjast við sjúkdóminn fyrr en það hafi verið of seint og meinvörp verið komin víðsvegar um líkama hans. Vissulega sé óvíst hversu langan tíma greining á fyrri stigum hefði veitt A, en við almennt mat á tímabundnu og varanlegu líkamstjóni sé aldrei vissa fyrir hendi um hversu langan tíma viðkomandi bótaþegi eigi ólifaðan.

Ef svo ólíklega vilji til að úrskurðarnefnd velferðarmála telji þá læknisþjónustu sem A hafi fengið á upphafsstigum sjúkdómsins vera þá fullkomnustu sem völ hafi verið á árið X, að hún hafi miðast við ástand hans á þeim tíma og verið samfelld þannig að ekki sé fallist á rökstuðning hér að framan fyrir því að vangreining hafi átt sér stað fyrr en segi í ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands, sé rétt að benda á að þegar um svo illvígan sjúkdóm sem krabbamein sé að ræða skipti öllu máli að greining á sjúkdómnum fáist sem allra fyrst. Í tilviki A hafi sjúkdómurinn ekki greinst fyrr en um miðjan X þegar fjöldi meinvarpa hafði dreift sér um líkama hans og horfur hans á að sigra sjúkdóminn hafi verið orðnar afar slæmar. Þá hafi verið liðið rúmlega ár frá því að A leitaði fyrst til læknis vegna einkenna sem að öllum líkindum hafi verið að rekja til krabbameinsins sem síðar lagði hann að velli. Við fáum aldrei að vita hvort það hefði breytt einhverju um horfur hans og líkur á að sigra sjúkdóminn eða að minnsta kosti lengja líf sitt og búa við meiri lífsgæði ef brugðist hefði verið við með viðeigandi hætti eftir að niðurstöður myndgreiningarannsókna frá X lágu fyrir. Sjúkratryggingar Íslands hafi fallist á að um vangreiningu hafi verið að ræða þann X og eðlilegt hefði verið að senda tjónþola þá til frekari rannsókna og hugsanlegrar meðferðar eftir rannsóknina og meðferðartöfin hafi því verið rúmlega þrír mánuðir. Samkvæmt niðurstöðu stofnunarinnar felist hinn eiginlegi sjúklingatryggingaratburður í þessari meðferðartöf. Þar með liggi fyrir að Ahafi orðið fyrir atviki sem sé bótaskylt samkvæmt lögum um sjúklingatryggingu en að mati lækna Sjúkratrygginga Íslands hafi vangreiningin ekki valdið versnun á einkennum eða framgangi sjúkdómsins. Þá segi að við greiningu í X hafi sjúkdómurinn dreifst víðsvegar í meinvörp og verði að telja meiri líkur en minni á að meinvörpin hafi myndast nokkrum mánuðum fyrr. Jafnframt segi að ef meðferð hefði hafist fyrr hefði mátt vænta þess að umsækjandi hefði lifað fáum, en einhverjum mánuðum lengur en ógerlegt sé að meta nákvæman tíma. Þá sýni gögn málsins ekki fram á að skerðing hafi orðið á lífsgæðum tjónþola frá því að vangreining varð og þar til hann lést. Ljóst sé því að vangreining hafi átt sér stað, A hafi látist vegna sjúkdómsins og misst af því tækifæri að fá að berjast við sjúkdóminn á fyrri stigum hans og mögulega sigra þá baráttu. Það sé í hæsta máta óeðlilegt að hann þurfi að bera hallann af því að sanna að sú vangreining hafi valdið honum tjóni, enda hafi hann látist úr sjúkdómnum og ekki haft möguleika á að láta á það reyna hvort hann gæti sigrað sjúkdóminn, lifað með honum og átt þannig möguleika á lengra og betra lífi vegna vanrækslu og vangreiningar af hálfu læknisins og því sé eðlilegt að A njóti vafans í þessu tilfelli.

Samkvæmt upplýsingum á heimasíðu Krabbameinsfélagsins séu um 84 karlar sem greinast með lungnakrabbamein ár hvert og um 13 þeirra séu á lífi fimm árum eftir greiningu.A hefði getað verið einn þeirra ef ekki hefði komið til augljósrar vangreiningar X og ef hann hefði fengið þá samfelldu og fullkomnu læknisþjónustu sem kveðið sé á um í 3. gr. laga um réttindi sjúklinga frá því að hann byrjaði að leita til læknis í X.

Afleiðingar sjúklingatryggingaratburðarins séu í fyrsta lagi erfið og langvinn veikindi frá því að viðeigandi ráðstafanir og rannsóknir hefði átt að gera í X og fram að andláti A þann X og í öðru lagi sé það andlát hans þann X sem hefði að öllum líkindum mátt koma í veg fyrir á þeim tíma hið minnsta ef sjúkdómurinn hefði greinst fyrr og A hefði fengið viðeigandi meðferð við honum áður en hann var orðinn eins útbreiddur og raun bar vitni í X. Tjónið felist í þeim miska og varanlegri örorku/andláti sem A varð fyrir þar sem hann hafi enn verið á vinnumarkaði og starfað sem X.

Um sönnun í sjúklingatryggingarmálum segir í kæru að sá sem gerir skaðabótakröfu þurfi að sanna að hann hafi orðið fyrir tjóni og hvert tjón hans sé. Í þessu tilfelli sé tjónið miski og varanleg örorka A sem rekja megi til þeirra alvarlegu veikinda sem hann glímdi við vegna sjúklingatryggingaratburðarins og ótímabærs dauðsfalls af sömu sökum. Auk þess verði hann að sanna að tjón hans verði rakið til hegðunar sem annar aðili beri ábyrgð á. Í þessu tilfelli sé þar ekki aðeins um að ræða D lungnasérfræðing heldur jafnframt heilbrigðiskerfið sem hafi brugðist A frá því í Xog þar til í X þegar meinið hafi greinst ásamt útbreiddum meinvörpum. Í þessu máli liggi fyrir afdráttarlaus sönnun á því að meðferð og rannsóknum hafi ekki verið hagað eins vel og unnt hefði verið og í samræmi við þekkingu og reynslu á viðkomandi tíma þegar niðurstöður lágu fyrir úr myndgreiningarannsóknum X. Sé þar um stórfellt gáleysi af hálfu lungnasérfræðingsins að ræða þar sem hann hafi ekki látið framkvæma frekari rannsóknir og ekki brugðist við þeim breytingum sem sáust á myndum þá og gáfu tilefni til að ætla að um krabbamein í lungum gæti verið að ræða.

Tjónþoli þurfi að sanna að tjón hans verði rakið til hegðunar sem annar aðili beri ábyrgð á eftir skaðabótareglum, eða í þessu tilviki lögum um sjúklingatryggingu og reyndar sé það svo að dregið sé verulega úr þeim sönnunarreglum þegar kemur að sjúklingatryggingu. Í því felist að ekki nægi að sanna sök viðkomandi aðila heldur þurfi einnig að sanna að orsakatengsl séu á milli bótagrundvallar og tjóns. Mögulegt sé að vikið sé frá þessari reglu þannig að ekki sé krafist ótvíræðrar sönnunar um orsakatengsl, einkum þegar sök sé sönnuð og líkur bendi til að tjónið sé afleiðing sakar þótt ekki verði það fullkomlega sannað. Þá sé slakað á kröfum um sönnun orsakatengsla og jafnvel sé henni snúið við. Almennt sé talið að þeim mun stórfelldari sem sökin sé þeim mun meiri ástæða sé til þess að draga úr kröfum um sönnun fyrir orsakatengslum.

Í frumvarpi með lögum um sjúklingatryggingu segi meðal annars að ein helstu rökin fyrir úrræði sem tryggi sjúklingum víðtækari rétt til bóta en flestum öðrum tjónþolum séu sönnunarvandkvæði í þessum málaflokki sem séu oft meiri en á öðrum sviðum, bæði vegna læknisfræðilegra álitamála og þess að oft séu ekki aðrir til frásagnar en þeir sem eiga hendur sínar að verja þegar tjónþoli heldur því fram að mistök hafi orðið og þá sé erfitt að sanna gáleysi eða orsakatengsl.

Eftirfarandi umfjöllun um sönnunarbyrði sé að mestu tekin upp úr grein Guðjóns St. Marteinssonar, héraðsdómara við Héraðsdóm Reykjavíkur, í Úlfljóti, tímariti laganema frá árinu 2008, bls. 75-80. Greinin heiti Skaðabótaábyrgð lækna og sjúkrastofnana (vegna atvika í heilbrigðisþjónustu). Í kafla 6.3. sé fjallað um öfuga sönnunarbyrði í málum sem þessu og þar segi að ekki hafi tekist að setja saman almenna reglu um sönnunarbyrði í einkamálum og það fari eftir mati dóms hverju sinni. Bent hafi verið á ýmsar leiðbeiningarreglur í því sambandi en niðurstaðan sé sú að dómstólar meti hvor aðili skuli bera sönnunarbyrðina á grundvelli framkominna gagna. Þannig fari það eftir mati dómsins hversu langt tjónþoli þurfi að vera kominn með sönnun svo að til greina komi að snúa sönnunarbyrðinni við. Sú staða kunni að vera uppi að ætluðum tjónþola sé ómögulegt að komast lengra í sönnunarfærslu sinni og við slíkar kringumstæður sé líklegt að sönnunarbyrðinni verði snúið við að öðrum skilyrðum uppfylltum. Til skýringar á þessum sjónarmiðum sé nefndur dómur Hrd. 1992:2122 þar sem barn varð fyrir tjóni vegna súrefnisskorts í og eftir fæðingu en talið var að ekki hefði verið gætt nægra öryggisráðstafana við fæðinguna. Í dómnum segi: “Orsakasamhengi milli þess, sem fór úrskeiðis, og heilaskaðans, sem drengurinn varð fyrir, er að vísu ósannað, enda má telja víst af þeim læknisfræðilegu gögnum, sem við er að styðjast í málinu, að sú sönnunarfærsla sé mjög torveld.“ Dómurinn hefði áður komist að þeirri niðurstöðu að skort hefði á öryggisráðstafanir af hálfu sjúkrahússins og sönnunarbyrði um orsakatengsl verið snúið við, enda sönnunarfærsla mjög torveld.

Í Hrd. frá 18. október 2007, máli nr. 619/2006, sem reifaður sé í framangreindri grein hafi barn verið metið til 100% varanlegrar örorku. Þrennt hafi verið talið valda fötlun barnsins, vaxtarseinkun í meðgöngu, fósturköfnun við fæðingu og blóðsykurfall á nýburaskeiði. Fjallað hafi verið um það í málinu að fleira en eitt gæti verið hluti af orsök örorkunnar. Í dómi Hæstaréttar hafi meðal annars sagt:

„Að framan var staðfest sú niðurstaða héraðsdóms að gagnáfrýjandi beri ábyrgð á því tjóni sem aðaláfrýjandi kann að hafa orðið fyrir vegna súrefnisskorts í aðdraganda fæðingar hans. Af framangreindri umfjöllun um niðurstöðu matsmanna og álit læknaráðs er ljóst að súrefnisskortur við fæðingu aðaláfrýjanda var til þess fallinn að valda þeim miska og þeirri örorku sem staðfest var með niðurstöðu matsmanna. Hvílir sönnunarbyrði á gagnáfrýjanda fyrir því að aðaláfrýjandi hefði allt að einu orðið fyrir þessari fötlun að einhverju leyti eða öllu ef engin mistök hefðu verið gerð í tengslum við fæðingu hans. Gagnáfrýjandi hefur ekki sjálfur aflað neinna gagna til að axla þá sönnunarbyrði. Þótt ummæli í svörum læknaráðs séu á þá leið að „afar ólíklegt“ sé að fósturköfnun sé eina orsök ástands áfrýjanda og héraðsdómur, sem eins og fyrr segir skipaður var sérfróðum meðdómsmönnum, telji að „óyggjandi sé“ að hluti af fötlun hans sé vegna skerts heilavaxtar í  meðgöngu, hefur gagnáfrýjandi ekki sýnt fram á hver örorka áfrýjanda af öðrum orsökum en súrefnisskorti við fæðingu ætti þá að teljast vera. Ekki er fært að láta aðaláfrýjanda gjalda fyrir ófullnægjandi sönnunarfærslu gagnáfrýjanda um þetta efni með því að skerða skaðabætur til handa honum með ákvörðun þeirra eftir álitum. Samkvæmt því verði að fella á gagnáfrýjanda skaðabótaskyldu alls þess tjóns, sem umrædd fötlun hefur valdið aðaláfrýjanda.“

Guðjón segi þennan dóm vera skýrt dæmi um sönnunarreglu sem mótast hafi undanfarin ár á þessu sviði og verði því að telja nægilegt að sýna fram á í því máli sem hér um ræðir að þrátt fyrir að sjúkdómurinn hefði tekið einhvern toll af A, þrátt fyrir samfellda og fullkomna meðferð þar sem sjúkdómurinn hefði greinst fyrr, þá sé ekki hægt að láta A gjalda fyrir það að Sjúkratryggingum Íslands takist ekki að sanna hversu mikinn hluta tjónsins stofnunin skuli bera.

Í dómi Hæstaréttar frá 11. apríl 2006 í máli nr. 432/2005, sem jafnframt sé vísað til í fyrrnefndri grein, hafi verið deilt um bótaskyldu vegna mistaka við fæðingarhjálp. Í dómnum segi að héraðsdómur, sem skipaður hafi verið sérfróðum meðdómsmönnum, hafi metið það svo að um stórkostlegt gáleysi hafi verið að ræða að bregðast svo seint og illa við eins og raun bar vitni. Hafi það ekki verið hrakið fyrir Hæstarétti. Síðan segir í dómnum: „Ekki hefur verið sýnt fram á það að barnið hefði ekki getað spjarað sig ef réttilega hefði verið brugðist við.“ Það sama eigi við varðandi meðferð A og sönnunarfærslu Sjúkratrygginga Íslands að ekki hafi verið sýnt fram á af þeirra hálfu að A hefði lotið í lægra haldi fyrir sjúkdómnum ef réttilega hefði verið brugðist við. Þvert á móti segi í ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands að ef meðferð hefði hafist fyrr hefði mátt vænta þess að umsækjandi hefði lifað fáum en einhverjum mánuðum lengur en nákvæman tíma sé ógerlegt að meta.

Í Hrd. 2005:1306 segi að mistök hafi verið gerð í læknismeðferð og hvíli því á aðaláfrýjanda að sýna fram á að ekki séu orsakatengsl á milli þeirra og tjóns gagnáfrýjanda. Það hafði aðaláfrýjanda ekki tekist og verði bótaábyrgð því felld á hann vegna tjóns sem gagnáfrýjandi varð fyrir.

Í Hrd. 2003:3239 segi:

„Hvílir þannig sönnunarbyrði á aðaláfrýjanda fyrir því að gagnáfrýjandi hefði allt að einu orðið fyrir þessari örorku (10%) að einhverju tilteknu eða öllu leyti ef engin mistök hefðu verið gerð við læknismeðferð á henni. Aðaláfrýjandi hefur ekki sjálfur aflað neinna gagna til að axla þá sönnunarbyrði. Þótt framangreind ummæli í matsgerð dómkvaddra matsmanna hnígi að því að „líklega“ sé örorka gagnáfrýjanda, sem rakin verði til seinkunar á fullnægjandi læknismeðferð, mun minni en örorka hennar af völdum sýkingarinnar í heild, hefur aðaláfrýjandi ekki sýnt fram á hver örorka gagnáfrýjanda af fyrrnefndum orsökunum ætti þá nánar að teljast vera. Ekki er fært að láta gagnáfrýjanda gjalda fyrir ófullnægjandi sönnunarfærslu aðaláfrýjanda um þetta efni með því að skerða skaðabætur handa henni með ákvörðun þeirra eftir álitum.“

Samkvæmt þessu hafi sjúkrahúsið verið dæmt til greiðslu skaðabóta að fullu. Í málinu hafi tjónþola ekki verið unnt að sanna hvert hlutfall örorkunnar mætti beinlínis rekja til hinnar saknæmu háttsemi. Sönnunarbyrðinni um það hafi því verið snúið við og hún lögð á sjúkrahúsið sem ekki hafi aflað gagna að þessu leyti eins og lýst sé í dóminum. Það hafi því verið dæmt til fullra bóta þótt líklega hafi aðeins hluti tjónsins verið rakinn til saknæmrar háttsemi af hálfu starfsmanna þess. Sambærileg staða sé í máli A, ekki sé hægt að sanna hversu mikinn hluta af tjóni hans er að rekja til vangreiningar, ófullnægjandi meðferðar og stórfellds gáleysis læknisins og því ætti að snúa sönnunarbyrðinni við og niðurstaðan vera sú að Sjúkratryggingar Íslands beri fullar bætur á tjóni A.

Í Hrd. 2001:345 hafi skaðabætur verið dæmdar vegna tjóns sem hlaust af því að dráttur varð á því að hefja aðgerð vegna sýkingar sem upp kom í brjóstholi sjúklings eftir aðgerð. Sýkingin hafi breiðst inn í mænugang og valdið lömun. Í dóminum segi eftirfarandi:

„Þegar allt er virt verður að telja, að áfrýjandi hafi nægilega sýnt fram á, að dráttur á frekari aðgerðum í byrjun X hafi verið of langur og mikil líkindi séu fyrir því, að með markvissri meðferð á þessu stigi hefði farið á annan veg en raun varð á. Af hálfu stefnda hefur á hinn bóginn ekki verið sannað, að lömun í fótum áfrýjanda hefði allt að einu borið að höndum, þótt fullrar árvekni hefði verið gætt. Verður hann því eftir almennum sönnunarreglum að bera fébótarábyrgð á tjóni áfrýjanda.“

Að lokum sé minnst á dóm Héraðsdóms Reykjavíkur frá 16. nóvember 2007 í máli nr. E-3992/2006 en í dómnum segi að óeðlilegur dráttur hafi orðið á greiningu og meðferð hjartasjúklings sem lagðist inn á sjúkrahús. Sjúklingurinn hafi hlotið hjartadrep og höfðað mál til viðurkenningar á bótaskyldu. Í dóminum segi meðal annars: „Hefur stefndi ekki sannað að hjartadrep það sem stefnandi varð fyrir hefði allt að einu orðið það sama þótt engin töf hefði orðið.“ Skaðabótaskylda hafi verið viðurkennd í málinu og sé þetta mál sambærilegt máli A að því leytinu til að Sjúkratryggingar Íslands hafi ekki sannað að veikindi A hefðu orðið þau sömu þótt engin töf hefði orðið á meðferð, engin vangreining hefði orðið og hann hefði hlotið fullkomna og samfellda læknisþjónustu frá því að hann hóf að leita sér lækninga í X.

Guðjón segi á bls. 80 í greininni að svo að til álita komi að snúa sönnunarbyrðinni við þurfi að hafa verið sýnt fram á eitthvert saknæmt gáleysi, mistök eða vanrækslu eða að minnsta kosti það gert líklegt. Hafi það ekki tekist verði sönnunarbyrðinni ekki snúið við. Í tilfelli A hafi verið sýnt fram á öll þessi þrjú atriði, gáleysi, mistök og vanrækslu og skuli sönnunarbyrðinni því snúið við að því er varðar orsakatengsl á milli tjóns hans og sjúklingatryggingaratburðar annars vegar og hins vegar hvað varðar umfang tjónsins.

Málið snúist því um sönnun á eftirfarandi atriðum:

1.         Sönnun á því að rannsókn og meðferð við þær aðstæður sem um ræðir hafi ekki verið hagað eins vel og unnt hefði verið og í samræmi við þekkingu og reynslu á viðkomandi sviði. Tekist hafi að sanna að þetta atriði eigi við frá 24. janúar 2017 og ekki sé ágreiningur um það í málinu. Auk þess liggi sannfærandi rök fyrir um að rannsókn og meðferð hafi ekki verið hagað eins vel og unnt hefði verið og í samræmi við þekkingu og reynslu á viðkomandi sviði frá 11. maí 2016 til 12. maí 2017.

2.         Sönnun á því að komast hefði mátt hjá tjóninu vegna þess að rannsókn og meðferð við þær aðstæður sem um ræðir hefði verið hagað eins vel og unnt hefði verið og í samræmi við þekkingu og reynslu á viðkomandi sviði. Sönnunarbyrði á því að ekki hafi mátt komast hjá tjóninu, þrátt fyrir að meðferð og rannsóknum við þær aðstæður sem um ræðir hefði verið hagað eins vel og unnt hefði verið og í samræmi við þekkingu og reynslu á viðkomandi sviði, liggi hjá Sjúkratryggingum Íslands/íslenska ríkinu, sbr. framangreinda umfjöllun úr grein Guðjóns St. Marteinssonar héraðsdómara og dómafordæmi.

3.         Sönnun á því hvert tjón A hafi verið vegna sjúklingatryggingaratburðarins. A hafi verið alvarlega veikur, vissulega vegna sjúkdóms sem hann glímdi við, en ef hann hefði fengið viðeigandi meðferð fyrr í ferlinu hefðu veikindi hans að öllum líkindum ekki orðið jafn alvarleg og eins og Sjúkratryggingar Íslands viðurkenna í ákvörðun sinni hefði hann að öllum líkindum lifað lengur. Í samræmi við dóma Hæstaréttar, sem raktir hafi verið hér að framan, liggi þó full skaðabótaábyrgð vegna veikinda og andláts A hjá íslenska ríkinu nema því takist að sanna með einhverjum hætti að engin orsakatengsl séu á milli vangreiningar og afdrifa A vegna sjúkdómsins.

Telji úrskurðarnefndin að sönnunarbyrði sé með öðrum hætti en Hæstiréttur Íslands hefur þegar staðfest í fjölmörgum dómum, sem hér séu raktir auk annarra sem ekki sé minnst á hér, sé nauðsynlegt að góður rökstuðningur fylgi slíkri niðurstöðu að fara gegn dómafordæmum Hæstaréttar. 

III.  Sjónarmið Sjúkratrygginga Íslands

Í greinargerð Sjúkratrygginga Íslands, dags. 20. desember 2019, kemur fram að A hafi sótt um bætur úr sjúklingatryggingu með umsókn sem borist hafi Sjúkratryggingum Íslands þann 15. ágúst 2017. Sótt hafi verið um bætur vegna meðferðar sem fór fram á Fjórðungssjúkrahúsinu í Neskaupstað (Heilbrigðisstofnun Austurlands – HSA) í maí 2016 og janúar 2017. A hafi látist 7. september 2017. Aflað hafi verið gagna frá meðferðaraðilum og hafi málið í framhaldinu verið tekið fyrir á fundi fagteymis sem skipað sé læknum og lögfræðingum Sjúkratrygginga Íslands.

Niðurstaða stofnunarinnar hafi verið sú að vangreining hafi orðið á HSA þann 24. janúar 2017. Atvikið hafi átt undir 1. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu en skilyrði um lágmarksbótafjárhæð samkvæmt 2. mgr. 5. gr. laga um sjúklingatryggingu hafi ekki verið uppfyllt. Sú ákvörðun hafi verið kærð og málinu vísað til baka með úrskurði í máli nr. 50/2019, dags. 8. maí 2019, þar sem Sjúkratryggingar Íslands hafi talið þörf á að afla nánari gagna frá Birni Magnússyni lungnalækni. Ný ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands, dags. 18. september 2019, sem efnislega sé óbreytt eftir nánari gagnaöflun, hafi nú verið kærð til úrskurðarnefndar velferðarmála.

Í hinni kærðu ákvörðun komi meðal annars fram;

Sjúkratryggingar Íslands telji að sneiðmynd, sem tekin hafi verið 24. janúar 2017, sýni grunsamlegan hnút utanvert í vinstra lunga. Yfirlitsmynd sýni hann hins vegar varla eða ekki. Við röntgenrannsóknina 3. maí 2017 hafi þessi hnútur sést enn betur. Sjúkratryggingar Íslands telji að eðlilegt hefði verið að senda A til frekari rannsóknar og hugsanlegrar meðferðar eftir rannsóknina 24. janúar 2017. Meðferðartöfin hafi því verið rúmlega þrír mánuðir. Í þessu felist hinn eiginlegi sjúklingatryggingaratburður samkvæmt 1. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu og sé tjónsdagsetning ákveðin 24. janúar 2017.

Ljóst sé að læknisfræðileg gögn frá Birni Magnússyni sýni fram á að A hafi fengið tíma hjá honum um mánuði eftir að hafa fengið tilvísun sem teljist eðlilegur biðtími. Því sé ekki fallist á að átta mánaða töf hafi orðið líkt og komi fram í kæru til úrskurðarnefndar velferðarmála.

Að mati lækna Sjúkratrygginga Íslands hafi vangreiningin ekki valdið versnun á einkennum eða framgangi sjúkdómsins. Við greiningu í maí 2017 hafði sjúkdómurinn dreifst víðsvegar í bein og verði að telja meiri líkur en minni á að meinvörp hafi myndast nokkrum mánuðum fyrr. Ef meðferð hefði hafist fyrr sé þó mögulegt að A hefði lifað fáum en einhverjum mánuðum lengur. Það sé þó ógerlegt að meta. Hins vegar sé ljóst að hann hafi verið dauðvona vegna sjúkdóms síns þegar töf á greiningu hafi orðið og því sé ekki hægt að meta tjón samkvæmt skaðabótalögum. Gögn málsins sýni ekki fram á að skerðing hafi orðið á lífsgæðum A frá því að vangreining varð og þar til hann lést sem verði rakin til tafar á greiningu. 

Afstaða Sjúkratrygginga Íslands til tjónsdagsetningar hafi nú þegar komið fram í hinni kærðu ákvörðun og þyki því ekki efni til að svara þeim lið kærunnar efnislega með frekari hætti. Sjúkratryggingar Íslands vísi því til þeirrar umfjöllunar sem fram komi í fyrirliggjandi ákvörðunum frá 30. október 2018 og 18. september 2019.

Varðandi umfjöllun kæranda um sönnunarbyrði gildi sú meginregla að það hvílir á tjónþola að sanna tjón sitt. Sjúkratryggingar Íslands fallist á að eðlilegt hefði verið að senda A til frekari rannsóknar og hugsanlegrar meðferðar eftir rannsóknina 24. janúar 2017. Þá komi fram, líkt og einnig sé tekið fram í kæru, að Sjúkratryggingar Íslands telji að ef meðferð hefði hafist fyrr hefði A ef til vill lifað fáum en einhverjum mánuðum lengur en nákvæman tíma sé ógerlegt að meta.

Kjarni málsins í ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands þegar komi að ákvörðun bóta sé hins vegar eftirfarandi sem fram komi í hinni kærðu ákvörðun.

„Hins vegar er ljóst að tjónþoli var dauðvona þegar töf á greiningu varð og er því ekki hægt að meta tjón samkvæmt skaðabótalögum. Gögn málsins sýna ekki fram á að skerðing hafi orðið á lífsgæðum tjónþola frá því að vangreining varð og þar til hann lést.“

Því miður verði skaðabætur ekki greiddar þegar ekki hafi verið sýnt fram á skerðingu á lífsgæðum hjá einstaklingi sem sé þegar dauðvona. Ávinningur af greiningu fyrr sé, að mati Sjúkratrygginga Íslands, sá að A hefði ef til vill lifað með sínum alvarlega sjúkdómi einhverjum mánuðum lengur. Þar af leiðandi hafi ekki komið til greiðslu bóta. Í þessu samhengi vísi Sjúkratryggingar Íslands til niðurstöðu Hæstaréttar Danmerkur í dómi  nr. 222/2017, dags. 12. júní 2018. Í því máli hafi ekkja krafist bóta vegna seinkunar á greiningu á magakrabbameini látins eiginmanns síns. Dómstóllinn hafi komist að þeirri niðurstöðu að ekki væri hægt að greiða bætur vegna andláts, „eingöngu“ af því að það átti sér stað fyrr en það hefði annars orðið. Bætur sé aðeins hægt að greiða ef andlátið sé líkleg afleiðing seinkunar á meðferðinni. Það eigi ekki við í máli tjónþola. Rétt sé að geta þess að íslensk lög um sjúklingatryggingu byggi á sambærilegum dönskum lögum.

Með vísan til ofangreinds beri að staðfesta hina kærðu ákvörðun.

IV.  Niðurstaða

Mál þetta varðar kröfu um bætur á grundvelli laga nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu vegna afleiðinga tafar á greiningu.

Í 2. gr. laga um sjúklingatryggingu segir um tjónsatvik sem lögin taka til:

„Bætur skal greiða án tillits til þess hvort einhver ber skaðabótaábyrgð samkvæmt reglum skaðabótaréttarins, enda megi að öllum líkindum rekja tjónið til einhvers eftirtalinna atvika:

1.    Ætla má að komast hefði mátt hjá tjóni ef rannsókn eða meðferð við þær aðstæður sem um ræðir hefði verið hagað eins vel og unnt hefði verið og í samræmi við þekkingu og reynslu á viðkomandi sviði.

2.    Tjón hlýst af bilun eða galla í tæki, áhöldum eða öðrum búnaði sem notaður er við rannsókn eða sjúkdómsmeðferð.

3.    Mat sem síðar er gert leiðir í ljós að komast hefði mátt hjá tjóni með því að beita annarri meðferðaraðferð eða -tækni sem völ var á og hefði frá læknisfræðilegu sjónarmiði gert sama gagn við meðferð sjúklings.

4.    Tjón hlýst af meðferð eða rannsókn, þ.m.t. aðgerð, sem ætlað er að greina sjúkdóm og tjónið er af sýkingu eða öðrum fylgikvilla sem er meiri en svo að sanngjarnt sé að sjúklingur þoli það bótalaust. Annars vegar skal líta til þess hve tjón er mikið og hins vegar til sjúkdóms og heilsufars sjúklings að öðru leyti. Þá skal taka mið af því hvort algengt er að tjón verði af meðferð eins og þeirri sem sjúklingur gekkst undir og hvort eða að hve miklu leyti gera mátti ráð fyrir að hætta væri á slíku tjóni.“

Í athugasemdum við 2. gr. í frumvarpi til laga um sjúklingatryggingu segir að það sé skilyrði bótaskyldu að tjón tengist rannsókn eða sjúkdómsmeðferð, en verði ekki rakið til skaðlegra afleiðinga og tjóns sem hlýst af sjúkdómi sem sjúklingur er haldinn fyrir. Afleiðingar sem raktar verða til sjúkdóms sjálfs eru þannig ekki bótaskyldar, en hins vegar getur tjón verið bótaskylt ef það er fyrst og fremst rakið til mistaka eða dráttar á greiningu eða við meðferð. Í athugasemdunum segir að bæta skuli tjón sjúklings ef könnun og mat á málsatvikum leiði í ljós að líklegra sé að tjónið stafi af til dæmis rangri meðferð en öðrum orsökum. Ef niðurstaðan sé hins vegar sú að eins líklegt sé að tjónið sé óháð meðferðinni sé bótaréttur ekki fyrir hendi.

Ákvæði 1. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu lýtur að því hvort rétt hafi verið staðið að læknismeðferð. Ákvæðið tekur til allra mistaka sem verða við rannsókn, meðferð og svo framvegis. Í athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi til laga um sjúklingatryggingu segir að orðið mistök sé hér notað í mun víðtækari merkingu en almennt tíðkast í lögfræði. Ekki skipti því máli hvernig mistökin séu. Átt sé meðal annars við hvers konar ranga meðferð, hvort sem orsök hennar sé röng sjúkdómsgreining sem rekja megi til atriða sem falli undir 1. eða 2. tölul. 2. gr. eða annað sem verði til þess að annaðhvort sé beitt meðferð sem eigi ekki læknisfræðilega rétt á sér eða látið sé hjá líða að grípa til meðferðar sem við eigi. Í athugasemdunum segir enn frekar að samkvæmt 1. tölul. sé það ekki skilyrði að unnt sé að telja að læknir eða annar starfsmaður sem hlut hafi átt að máli hafi við meðferð sjúklings gerst sekur um handvömm eða vanrækslu sem komast hefði mátt hjá með meiri aðgæslu.

Samkvæmt 2. gr. laga um sjúklingatryggingu skal greiða bætur, enda megi að öllum líkindum rekja tjón til nánar tilgreindra tilvika sem meðal annars eru talin röng meðferð. Þetta felur í sér líkindareglu, þannig að séu meiri líkur á því en minni að tjón kæranda verði rakið til dæmis til mistaka þá skal að öðrum skilyrðum uppfylltum greiða bætur samkvæmt lögunum.

Í hinni kærðu ákvörðun kemur fram að töf á meðferð vegna vangreiningar hafi verið rúmlega þrír mánuðir en vangreiningin hafi ekki valdið versnun á einkennum eða framgangni sjúkdóms. Það sé því mat Sjúkratrygginga Íslands að tjónþoli hafi ekki orðið fyrir varanlegu eða tímabundnu heilsutjóni vegna afleiðinga sjúklingatryggingaratburðarins þar sem hann hafi verið dauðvona þegar töf varð á greiningu og ekki hafi orðið skerðing á lífsgæðum hans frá vangreiningu og þar til hann lést.

Samkvæmt gögnum málsins fékk A tilvísun til Björns Magnússonar lungnalæknis þann 11. maí 2016. A kom í skoðun til Björns um mánuði síðar eða þann 14. júní 2016 og svo aftur þann 12. ágúst 2016. Auk þess skoðaði Björn hann 24. janúar 2017 og 16. mars 2017. Tölvusneiðmyndir, teknar 9. maí 2016, sýndu versnandi ástand lungna miðað við fyrri rannsókn frá 2009, bæði teikn um lungnaþembu og millivefssjúkdóm (e. interstitial lung disease) en ekki sáust hnútar í lungum á þessum myndum. Meðferð beindist að þeim sjúkdómsgreiningum sem af þessari rannsókn leiddu og við endurkomu á göngudeild 12. ágúst 2016 var einkennum kæranda lýst sem batnandi. Samkvæmt gögnum málsins virðist meðferðarlæknir hafa skoðað nýjar tölvusneiðmyndir, sem teknar voru 24. janúar 2017, en ekki greint hnút í vinstra lunga. Þá virðist meðferðarlæknir ekki hafa kynnt sér úrlestur myndgreiningarlæknis sem greindi hnútinn. Í skráningu myndgreiningardeildar Sjúkrahússins á Akureyri vegna rannsóknar, sem framkvæmd var 24. janúar 2017, segir „Verulegar empysemabreytingar og fibrosebreytingar neðst í lungum. Til viðbótar er nú tumorfyrirferð neðst og aftan til vinstri superior lobe um 3 cm malignitetsgrunsamleg.“ Hnúturinn uppgötvaðist ekki fyrr en snemma í maí 2017.

Til skoðunar kemur því hvort um sé að ræða tjón vegna tafa á meðferð kæranda. Úrskurðarnefnd velferðarmála, sem meðal annars er skipuð lækni, telur gögn málsins bera með sér að ekki hafi orðið óeðlileg töf á að A kæmist að hjá lungnalækni vorið 2016. Á þeim tíma hafi niðurstöður rannsókna ekki bent til að hann væri haldinn krabbameini og þróun einkenna það sumar ekki gefið tilefni til frekari rannsókna við endurkomu í ágúst sama ár. Við nýja myndgreiningarrannsókn í janúar 2017 hafi hins vegar gefist ástæða til að gruna krabbamein og bregðast við með frekari rannsóknum þegar í ljós kom hnútur í lunga. Það var ekki gert og dróst því sjúkdómsgreining um þrjá og hálfan mánuð. Í þessari vangreiningu felst að mati úrskurðarnefndar hið eiginlega sjúklingatryggingaratvik.

Kemur þá til álita hvort sú töf á sjúkdómsgreiningu sem af vangreiningu hlaust hafi valdið A tjóni. Í því sambandi lítur úrskurðarnefnd meðal annars til þess hve krabbamein í lungum hafa almennt hraðan framgang, bæði að því er varðar vöxt æxlis og myndun og útbreiðslu meinvarpa. Þegar krabbamein greinist í lungum næst ekki að lækna það að fullu nema í minnihluta tilfella, jafnvel þótt ekki verði nein töf á meðferð að fenginni greiningu. Mun oftar reynist sjúkdómurinn banvænn eins og reyndin varð hjá A. Ljóst má vera, að mati úrskurðarnefndar, að sjúklingatryggingaratvikið var ekki orsök andláts A heldur sjúkdómurinn sjálfur. Miðað við gang einkenna hjá A eftir að sjúklingatryggingaratvikið átti sér stað og það hve útbreiddur og langt genginn sjúkdómurinn var orðinn er hann greindist rúmlega þremur mánuðum síðar, telur úrskurðarnefnd minni líkur en meiri á að sjúkdómurinn hafi enn verið á læknanlegu stigi þegar sjúklingatryggingaratvik átti sér stað í janúar 2017. Um það hvort A hefði getað lifað einhverjum mánuðum lengur, hefði meðferð hafist fyrr, er að mati úrskurðarnefndar ekki hægt að fullyrða þar eð forsendur skortir til slíkrar ályktunar. Með hliðsjón af framangreindu er það niðurstaða úrskurðarnefndar velferðarmála að umrætt atvik hafi ekki leitt til tjóns í skilningi laganna.

Að öllu því virtu, sem rakið hefur verið hér að framan, er það niðurstaða úrskurðarnefndar velferðarmála að staðfesta ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands, dags. 18. september 2019, þar sem synjað var um bætur úr sjúklingatryggingu.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð

Ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands um að synja dánarbúi A, um bætur samkvæmt lögum nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu er staðfest.

F.h. úrskurðarnefndar velferðarmála

Kári Gunndórsson