Mál nr. 4/2005. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 21. febrúar 2005

í máli nr. 4/2005:

Arnarfell ehf.

gegn

Fjarðabyggð

Með bréfi 19. janúar 2005 kærir Arnarfell ehf. þá ákvörðun Siglingastofnunar að semja við Suðurverk hf. um stækkun hafnarsvæðis á Reyðarfirði.

Kærandi krefst þess í fyrsta lagi að samningsgerð verkkaupa við Suðurverk hf. eða aðra aðila um verkið verði stöðvuð þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, sbr. 1. mgr. 80. gr. laga nr. 94/2001. Í öðru lagi að lagt verði fyrir verkkaupa að bjóða verkið út, sbr. 1. mgr. 81. gr. laganna. Í þriðja lagi að verkkaupi greiði kostnað af kærunni, sbr. 3. mgr. 81. gr. laganna.

Kærði krefst þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Þá krefst kærði þess að kærandi greiði sér 50.000 kr. í málskostnað.

Kæru í máli þessu var upphaflega beint að Siglingastofnun Íslands. Siglingastofnun kom sjónarmiðum sínum á framfæri með bréfi, dags. 26. janúar 2005, og var þar tekið fram að stofnunin væri ekki verkkaupi í máli þessu og því ekki réttur aðili að kærumálinu. Með bréfi kæranda, dags. 25. janúar 2005, var tekið fram að í samtölum við starfsmenn Siglingastofnunar eftir að kæran var send kærunefnd útboðsmála hafi komið fram að raunverulegur verkkaupi væri Fjarðabyggð og væri því rétt að kröfum í málinu væri beint að Fjarðabyggð. Í ljósi þessa var Fjarðabyggð gefinn kostur á að koma sjónarmiðum sínum á framfæri vegna kærunnar með bréfi, dags. 31. janúar 2005, og gerði byggðin það með bréfi, dags. 4. febrúar 2005. Samkvæmt þessu er kærði í málinu Fjarðabyggð.

Tekin var afstaða til kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar með ákvörðun 8. febrúar 2005. Með þeirri ákvörðun var stöðvunarkröfu kæranda hafnað.

I.

Kærandi hefur undanfarið annast framkvæmdir við stóriðjuhöfn við Mjóeyri í Reyðarfirði fyrir Siglingastofnun. Til stendur að stækka höfnina með fyllingu ofan á mold í NV-horni hafnarinnar. Þann 13. janúar 2005 var kærða tilkynnt að samið yrði við Suðurverk hf. um framangreint verk og að verktaki myndi hefja framkvæmdir fljótlega. Fyrir liggur að hinn 20. janúar 2005 var gerður samningur um hið kærða verk á milli Hafnarsjóðs Fjarðabyggðar og Suðurverks hf.

II.

Kærandi vísar til þess að ætíð hafi verið gengið út frá því að hann myndi annast hið kærða verk og hefðu aðilar m.a. reifað verðhugmyndir sín á milli, þó aldrei hafi verið látið í veðri vaka að kærandi ætti að skila inn tilboði í samkeppni við aðra. Þá blasi við að hagkvæmasti kosturinn sé að það fyrirtæki sem þegar annist framkvæmdir við höfnina vinni í beinu framhaldi að stækkun hennar. Kærandi byggir á því að verði Siglingastofnun skoðuð sem verkkaupi hafi verið skylt að bjóða hið kærða verk út. Í 1. mgr. 12. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup segi að öll kaup á verkum yfir kr. 10.000.000 skuli bjóða út. Það verk sem hér um ræði fari langt yfir þessa viðmiðunarfjárhæð, sbr. kostnaðarútreikning kæranda og tölvupóst frá Siglingastofnun, dags. 9. desember 2004. Samkvæmt því sé ótvíræð skylda til að bjóða út verkið. Verði Fjarðabyggð eða stofnanir sveitarfélagsins skoðaðar sem verkkaupi velti úrslit málsins á því hvort að verkið sé yfir eða undir viðmiðunarfjárhæðum vegna opinberra innkaupa á EES-svæðinu.

III.

Kærði byggir á því að það verk sem kærandi beini kröfum sínum að sé ekki útboðsskylt í skilningi 1. mgr. 12. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Ákvæðinu sé skipað í 2. þátt laganna og í 10. gr. sé kveðið á um að ákvæði þáttarins taki ekki til innkaupa sveitarfélaga og stofnana þeirra. Gildi ákvæði 12. gr. laganna því ekki um innkaup á vegum kærða og komi útboðsskylda á grundvelli þeirra fjárhæða sem fram komi í ákvæðinu því ekki til greina. Til að útboðsskylda geti átt við um innkaup kærða vegna verka þurfi fjárhæðir verks að ná viðmiðunarfjárhæðum útboðsskyldu á Evrópska efnahagssvæðinu, sbr. 3. þátt laga nr. 94/2001. Samkvæmt reglugerð nr. 1012/2003 settri á grundvelli 56. gr. laga nr. 94/2001, séu viðmiðunarfjárhæðir sem leiða til útboðsskyldu verks innan EES kr. 516.243.832. Kærði byggir á því að samningur Hafnarsjóðs Fjarðabyggðar og Suðurverks hf. hafi tekið til mun lægri fjárhæðar og því sé fráleitt að halda því fram að umrætt verk hafi verið útboðsskylt. Eigi dómkrafa kæranda um að lagt verði fyrir kærða að bjóða út viðkomandi verk sér því enga stoð. Kærði byggir kröfu sína um málskostnað m.a. á því að fram komin kæra sé bersýnilega tilefnislaus, sbr. skýr ákvæði um fjárhæðir sem gildi um mörk útboðsskyldu sveitarfélaga.

IV.

Af gögnum málsins er ljóst að kærði er kaupandi í skilningi 2. gr. laga nr. 94/2001 að því verki sem kæra í málinu beinist að. Til að verk sé útboðsskylt verður það að ná viðmiðunarfjárhæðum 2. eða 3. þáttar laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Samkvæmt 10. gr. laganna taka ákvæði 2. þáttar, þar sem fjallað er um opinber innkaup undir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins, ekki til innkaupa sveitarfélaga, stofnana þeirra, annarra opinberra aðila á þeirra vegum eða samtaka sem þessir aðilar kunna að hafa með sér. Kærði er sveitarfélag og er hann því undanskilinn ákvæðum 2. þáttar laga nr. 94/2001. Til að innkaup sveitarfélaga séu útboðsskyld samkvæmt 3. þætti laganna verða þau að ná þeim viðmiðunarfjárhæðum sem tilgreindar eru í reglugerð nr. 1012/2003 um viðmiðunarfjárhæðir vegna opinberra innkaupa á Evrópska efnahagssvæðinu og samkvæmt samningi Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar um opinber innkaup. Samkvæmt 1. gr. reglugerðarinnar, sbr. 1. gr. reglugerðar nr. 429/2004, er viðmiðunarfjárhæðin fyrir verkframkvæmdir þegar sveitarfélög eiga í hlut 435.750.000 kr. Að virtum samningi þeim sem gerður hefur verið á milli kærða og Suðurverks hf. er ljóst að þær verkframkvæmdir sem kæran beinist að eru langt undir þeim viðmiðunarfjárhæðum sem gilda á Evrópska efnahagssvæðinu og er verkið því ekki útboðsskylt á svæðinu. Með vísan til þess sem að framan greinir var kærða hvorki skylt að bjóða hið kærða verk út á grundvelli 2. né 3. þáttar laga um opinber innkaup. Verður samkvæmt því að hafna öllum kröfum kæranda.

Kærði krefst þess að kæranda verði gert að greiða sér málskostnað. Í 3. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup kemur fram að kærunefnd útboðsmála geti ákveðið, ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa, að kærandi greiði málskostnað sem renni í ríkissjóð. Heimild þessi er alger undantekning frá þeirri meginreglu að þeir sem hagsmuna eiga að gæta við opinber innkaup geti leitað réttar síns fyrir kærunefnd útboðsmála án þess að greiða málskostnað til aðila sem sjá um opinber innkaup eða láta undir höfuð leggjast að bjóða út verk sem þeim er skylt að gera. Ekki verður fallist á með kærða að kæra í máli þessu hafi bersýnilega verið tilefnislaus í skilningi ákvæðisins. Verður því að hafna kröfu kærða um að kærandi greiði málskostnað.

Úrskurðarorð:

Kröfum kæranda, Arnarfells ehf., vegna stækkunar hafnarsvæðis á Reyðarfirði er hafnað.

Reykjavík, 21. febrúar 2005.

Páll Sigurðsson

Stanley Pálsson

Sigfús Jónsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 21. febrúar 2005.