Mál nr. 8/2015.  Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 18. ágúst 2015

í máli nr. 8/2015:

Orka náttúrunnar ohf.

gegn

Lögreglustjóranum á höfuðborgarsvæðinu

Landsbókasafninu

Samkeppniseftirlitinu

Vinnueftirlitinu

Menntaskólanum á Akureyri

Rauða kross Íslands

Rauða krossinum í Reykjavík

Fatasöfnun RKÍ

Heilsugæslu höfuðborgarsvæðisins

Matvælastofnun

Tollstjóranum

Vigdísarholti

Brákarhlíð

og

Orkusölunni ehf. 

Með kæru 1. júní 2015 kærir Orka náttúrunnar ohf. ákvörðun Hagvangs ehf. 13. maí 2015, fyrir hönd þrettán tilgreindra aðila rammasamnings Ríkiskaupa nr. 4220 „Raforka“, um að viðhafa örútboð á grundvelli rammasamningsins. Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála kveði á um að hið kærða örútboð verði fellt úr gildi. Þá krefst kærandi þess að varnaraðilum verði gert að greiða kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi. Varnaraðilum var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Greinargerð varnaraðila barst kærunefnd útboðsmála 4. júní 2015 og þar var þess aðallega krafist að kærunni yrði vísað frá kærunefnd útboðsmála en til vara að öllum kröfum kæranda yrði hafnað. Athugasemdir varnaraðila Orkusölunnar ehf. bárust kærunefndinni 8. júní 2015. Kærandi svaraði greinargerð varnaraðila 13. júlí 2015. Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 12. júní 2015 var kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar við Orkusöluna ehf. hafnað.

I

Mál þetta lýtur að örútboði sem fram fór á grundvelli rammasamnings Ríkiskaupa nr. 4220 „Raforka“. Rammasamningurinn kverður á um raforkukaup og greinir aðila á um hvort skilyrði til að viðhafa örútboð á grundvelli rammasamningsins hafi verið til staðar. Í grein 3.1 í útboðsgögnum rammasamningsútboðsins sagði að orkukaupandi gæti keypt inn samkvæmt rammasamningi á tvennan hátt: Annars vegar með beinum kaupum á þeim kjörum og skilmálum sem væru skilgreindir í rammasamningnum. Sagði jafnframt að við slík bein kaup  skyldu orkukaupendur gera verðsamanburð. Hins vegar sagði að ef fyrirhuguð kaup færu yfir fjórar milljónir króna án virðisaukaskatts á ári skyldu kaupendur bjóða raforkunotkun sína út í örútboði. Í grein 3.1.1 í útboðsgögnum kom fram að forsendur væru til staðar fyrir örútboði þegar einhver ákveðin skilyrði eða kjör væru ekki tiltekin innan rammasamningsins. Í grein 2.1 kom fram að bjóðendur skyldu bjóða fastan afslátt af lægsta gildandi verðlistaverði sínu á hverjum tíma. Í grein 3.1.4 sagði að val á orkusala í örútboði færi fram með því að reikna tilboð bjóðenda út frá gögnum um raforkunotkun, gjaldskrá og boðnum afslætti. Hagkvæmasta tilboð í örútboði teldist það sem væri lægst að fjárhæð þegar tilboð hefðu verið reiknuð með þessum hætti. Í grein 3.1.3 í útboðsgögnum sagði meðal annars að samkvæmt raforkulögum skuli orkukaupandi geta sagt upp orkusölusamningi með þriggja mánaða eða skemmri fyrirvara, ef notkun er minni en 1 GWst á ári. Fyrir stærri notendur sé samningurinn samkvæmt skilmálum örútboðs en að hámarki 4 ár. Með skilmálum örútboðsins var uppsagnarfresturinn ákveðinn fjórir mánuðir.

Aðilum samningsins var tilkynnt 5. maí 2015 að fyrirhugað væri að viðhafa sameiginlegt örútboð þrettán kaupenda innan samningsins. Kærandi óskaði eftir frekari upplýsingum 6. og 7. maí 2015. Þá lýsti kærandi því yfir 12. maí sl. að hann teldi örúboðið ólögmætt og skoraði á varnaraðila að hætta við það. Með tölvubréfi 13. maí 2015 höfnuðu varnaraðilar að hætta við örútboðið en tilkynntu að gerðar hefðu verið breytingar á skilmálum þess og af því tilefni hefði tilboðsfrestur verið lengdur til 20. maí 2015. Varnaraðilar völdu tilboð Orkusölunnar ehf. 26. maí 2015.

II

Kærandi byggir á því að með hinu kærða örútboði sé vikið frá þeim viðmiðum sem heimila að viðhaft sé örútboð á grundvelli framangreinds rammasamnings. Telur kærandi að túlka beri grein 3.1 í útboðsgögnum þannig að óheimilt sé að leggja saman raforkunotkun fleiri en eins aðila og miða verði við að notkun hvers kaupanda fyrir sig verði að vera yfir 4.000.000 króna viðmiðinu svo að heimilt sé að viðhafa örútboð. Kærandi vísar til þess að í 1. mgr. 23. gr. laga um opinber innkaup sé kveðið á um að við útreikning á áætluðu virði samnings skuli miða við þá heildarfjárhæð sem kaupandi kemur til með að greiða fyrir innkaup, að frátöldum virðisaukaskatti. Með hliðsjón af framangreindu og meginreglu 4. mgr. 23. gr. laganna, um að óheimilt sé að skipta upp verki eða innkaupum í því skyni að innkaup verði undir viðmiðunarfjárhæðum, telur kærandi að óheimilt sé að byggja á samtölu notkunar fleiri en eins aðila til þess eins að komast undan því að kaupa inn á grundvelli rammasamnings. Að mati kæranda þarf hver einstakur lögaðili sem hyggst viðhafa örútboð að kaupa fyrir að lágmarki 4.000.000 króna á ársgrundvelli. Viðkomandi sé því óheimilt að semja um það við aðra lögaðila að sameina notkun þeirra svo unnt sé að viðhafa örútboð. Ef allir þátttakendur í rammasamningi geti framkvæmt örútboð, saman eða hver í sínu lagi, verði tilgangur rammasamnings lítill. Þá verði hvati söluaðila til að bjóða í rammasamning og skuldbinda sig þar með til að hafa tiltekið magn af raforku tiltækt fyrir þátttakendur í rammasamningi, hverfandi. Að mati kæranda virðast varnaraðilar ganga út frá því að rammasamningurinn feli í sér einhliða skuldbindingu, þar sem eingöngu söluaðili sé bundinn af skyldum sínum á gildistíma samningsins, en öllum kaupendum sé heimilt að leita eftir viðskiptum við aðra söluaðila. Kærandi telur að verði túlkun varnaraðila viðurkennd og öllum kaupendum heimilað að efna til örútboðs, en ekki aðeins stórum kaupendum líkt og rammasamningurinn kveður á um, sé mikill mismunur á skuldbindingargildi samningsins gagnvart aðilum hans þar sem seljandi sé skuldbundinn til afhendingar út samningstímann en allir kaupendur geti hvenær sem er efnt til örútboðs. Telur kærandi að tilvísun rammasamnings til magns varðandi örútboð sé tilgangslaus ef kaupendur geti tekið sig saman um örútboð ef þeir ná ekki tilskildu magni. 

Kærandi reisir einnig málatilbúnað sinn á skilgreiningu á stórnotendum samkvæmt raforkulögum nr. 65/2003. Kærandi vísar til þess að í 17. tölul. 3. gr. laganna komi fram að stórnotandi sé sá aðili sem noti innan þriggja ára á einum stað að minnsta kosti 80 GWst á ári. Af því leiði að einum og sama lögaðilanum sé óheimilt að sameina alla orkunotkun sína á mismunandi notkunarstöðum þannig að hann teljist stórnotandi á grundvelli laganna. Það skjóti skökku við ef önnur sjónarmið gildi þegar notandi raforku kaupi inn samkvæmt rammasamningi, þ.e. að honum sé heimilt að sameina notkun sína og annarra í þeim tilgangi að kaupa í örútboði á öðrum kjörum en innan rammasamningsins.

Kærandi telur loks að skilyrði örútboðs samkvæmt grein 3.1.1, sem kveður á um að ef skilmálar rammasamnings séu að einhverju leyti óákveðnir skuli viðhafa örútboð, sé ekki uppfyllt í málinu.  Þá hafi verið gerð breyting á uppsagnarfresti með skilmálum örútboðsins og hann lengdur úr þremur mánuðum í fjóra mánuði. Slíkt ákvæði brjóti gegn gildandi rammasamningi.

III

Varnaraðilar byggja fávísunarkröfu sína á því að kærufrestur sé liðinn. Hinn 5. maí 2015 hafi aðilum rammasamningsins verið tilkynnt að fyrirhugað væri að viðhafa sameiginlegt örútboð og útboðsgögn verið send öllum orkusölum sem aðild áttu að rammasamningnum þann sama dag. Kæranda hafi því borið að leggja fram kæru innan 20 daga frá því útboðsgögn voru aðgengileg hinn 5. maí sl. Kæran hafi hins vegar borist 1. júní 2015 og kærufrestur hafi þá verið liðinn.

Varnaraðilar byggja á því að samkvæmt ákvæði 2. töluliðar greinar 3.1 í útboðsgögnum skuli kaupendur bjóða raforkunotkun sína út í örútboði innan rammasamnings fari fyrirhuguð kaup yfir 4.000.000 krónur án virðisaukaskatts á ári. Varnaraðilar telja að framangreint viðmið beri ekki að túlka þannig að það banni kaupendum að hafa með sér samstarf um örútboð. Varnaraðilum sé þannig heimilt að viðhafa örútboð ef sameiginleg raforkukaup þeirra eru yfir 4.000.000 króna á ári. Líta varnaraðilar svo á að hið kærða örútboð feli í sér ein kaup yfir þeim viðmiðum og þeim beri samkvæmt framangreindu ákvæði að fara í örútboð. Þá benda varnaraðilar á að ákvæði 4. mgr. 23. gr. laga um opinber innkaup sé ætlað að koma í veg fyrir að kaupendur skipti upp verkum eða kaupum á vöru og eða þjónustu í því skyni að komast hjá útboðsskyldu en að því sé ekki ætlað að vinna gegn örútboðum. Varnaraðilar séu því síður en svo að reyna að komast hjá því að bjóða kaupin út. Varnaraðilar telja að þrátt fyrir að það standi ekki skýrum stöfum í rammasamningnum að í viðskiptum undir 4.000.000 krónum sé leyfilegt að fara í örútboð, sé ekki hægt að túlka samninginn á þann veg að slíkt sé bannað. Þvert á móti sé almenna reglan sú að það sem ekki sé bannað sé leyfilegt. Í framangreindu ákvæði útboðsgagna komi ekkert fram sem banni kaupendum að viðhafa örútboð þó að innkaupafjárhæðin sé lægri en 4.000.000 krónur. Samkvæmt lögum um opinber innkaup beri stofnunum að leita eftir hagstæðustu kjörunum og markmiðið með rammasamningnum sé að stuðla að því.

Varnaraðilar telja að skilyrði greinar 3.1.1 í útboðsgögnum sé uppfyllt í málinu. Í rammasamningnum hafi verið boðinn fastur heildarafsláttur frá gildandi verðskrá hverju sinni. Af því leiði að tilboðsverð taki breytingum á samningstíma í samræmi við breytingar á gjaldskrá seljenda. Þannig sé ljóst að verðtilboð rammasamningsins séu óákveðin og skilyrði fyrir örútboði sem fram komi í grein 3.1.1. í útboðsgögnum þannig uppfyllt. Þá mótmæla varnaraðilar þeirri fullyrðingu kæranda að skilgreining 17. tl. 3. gr. raforkulaga nr. 65/2003 á stórnotendum eigi við í málinu. Varnaraðilar hafna því að þar sem einn orkunotandi megi ekki safna mismunandi starfsstöðvum saman upp í 80 GWst á ári til að teljast stórnotandi á orku, sé stofnunum ekki heimilt að sameina orkunotkun sína til að ná árlegri notkun sem svari til fjögurra milljóna króna.

Vegna breytingar á ákvæði um uppsagnarfrest benda varnaraðilar á ákvæði 3.1.3. í útboðsskilmálum rammasamningsins. Þar komi fram að samkvæmt raforkulögum skuli orkukaupandi geta sagt upp orkusölusamningi með þriggja mánaða eða skemmri fyrirvara ef notkun er minni en 1 GWst á ári. Fyrir stærri notendur sé samningurinn samkvæmt skilmálum örútboðs en að hámarki fjögur ár. Varnaraðilar benda á að ákvæði rammasamningsins um þriggja mánaða uppsagnarfrest sé til að vernda kaupanda og því telur varnaraðili skjóta skökku við að seljandinnn kvarti undan lengri uppsagnarfresti.

Varnaraðili Orkusalan ehf. vísar til þess að samkvæmt 4. mgr. 23. gr. laga um opinber innkaup sé óheimilt sé að skipta upp innkaupum í því skyni að innkaup verði undir viðmiðunarfjárhæð. Með ákvæðinu sé reynt að koma í veg fyrir að útboðsskyldir aðilar komi sér hjá því að bjóða út kaup á vöru, verki eða þjónustu með því að skipta henni upp. Af orðalagi ákvæðisins verði hins vegar ekki skýrlega ráðið að það eigi við þegar aðilar sækist eftir því að bjóða út tiltekin verk, til að mynda örútboð á grundvelli rammasamnings. Þá bendir varnaraðili Orkusalan ehf. á að í 2. mgr. 20. gr. laga nr. 65/2003 um raforku sé útlistað að orkusölusamningur skuli vera uppsegjanlegur með þriggja mánaða fyrirvara, eða eftir atvikum skemmri fyrirvara, en heimilt sé að semja um lengri uppsagnarfrest við notendur sem noti meira en 1 GWst af raforku.

IV

Með tölvubréfi 13. maí 2015 höfnuðu varnaraðilar því að hætta við áðurlýst örútboð en tilkynntu að gerðar hefðu verið breytingar á skilmálum þess og af því tilefni hefði tilboðsfrestur verið lengdur til 20. sama mánaðar. Við móttöku þessa tölvubréfs varð kæranda endanlega ljós sú háttsemi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Þann dag byrjaði kærufrestur samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup að líða og var hann því ekki liðinn þegar kæran var borin undir nefndina 1. júní 2015.

Í 6. mgr. 34. gr. laga um opinber innkaup segir að ef skilmálar rammasamnings eru að einhverju leyti óákveðnir, skuli fara fram örútboð milli rammasamningshafa, eftir atvikum eftir að skilmálar eða tæknilegar kröfur hafa verið skýrðar nánar. Sambærileg regla kemur fram í grein 3.1.1 í útboðsgögnum. Í grein 2.1 í útboðsgögnum kemur fram að framlögð tilboð skuli fela í sér fastan afslátt af lægsta gildandi verðlistaverði bjóðenda á hverjum tíma. Samkvæmt síðari tölulið greinar 3.1 í útboðsgögnum er kaupendum skylt að viðhafa örútboð þegar fyrirhuguð árleg kaup á raforku eru yfir fjórar milljónir króna án virðisaukaskatts. Verður að af þessu ráðið að þrátt fyrir ákvæði greinar 2.1 hafi téður rammasamningur verið óákveðinn um verð þegar um var að ræða árleg innkaup kaupanda yfir þessu viðmiði. Var umrætt ákvæði 6. mgr. 34. gr. laga um opinber innkaup þar af leiðandi ekki því til fyrirstöðu að haldið væri örútboð á grundvelli rammasamningsins við þessar aðstæður. Hins vegar er á það að líta að samkvæmt fyrri tölulið greinar 3.1 í útboðsgögnum skyldu innkaup kaupanda á orku undir fjórum milljónum króna á ári, án virðisaukaskatts, fara fram á þeim kjörum og samkvæmt þeim skilmálum sem skilgreindir hefðu verið í rammasamningi. Hafði rammasamningurinn þannig að geyma ákveðna skilmála um innkaup kaupenda undir fjórum milljónum króna án virðisaukaskatts. Andstætt því sem gengið var út frá í ákvörðun kærunefndar útboðsmála 12. júní 2015 getur það ekki haggað þessari túlkun að gert var ráð fyrir því að kaupandi léti fara fram samanburð milli gildandi verða orkusala áður en endanlegur samningur væri gerður, enda réðust þessi verð alfarið af ákvæðum rammasamningsins. Eins og útboðsgögn voru úr garði gerð verður heldur ekki á það fallist að fleiri aðilum rammasamnings, með árleg innkaup orku undir umræddu viðmiði, hafi verið heimilt að leggja saman áætluð árleg innkaup sín og standa saman að örútboði samkvæmt fyrirmælum síðari töluliðar greinar 3.1 í útboðsgögnum.

Samkvæmt framangreindu skorti varnaraðila heimild í rammasamningi, eins og hann verður skýrður til samræmis við 34. gr. laga um opinber innkaup, til að láta fram fara örútboð um innkaup sín á raforku. Þess í stað bar þessum aðilum að kaupa inn orku beint frá orkusölum að gættum ákvæðum fyrri töluliðar greinar 3.1 í útboðsgögnum. Verður því á það fallist með kæranda að brotið hafi verið gegn lögum um opinber innkaup með áðurlýstu örútboði. Í málinu liggur fyrir að samningur á grundvelli örútboðsins hefur þegar verið gerður og getur ólögmæti þess ekki haggað við gildi samningsins, sbr. til hliðsjónar 1. mgr. 100. gr. laga um opinber innkaup. Er af þessari ástæðu óhjákvæmilegt að hafna kröfu kæranda um að umrætt örútboð verði fellt úr gildi.

Af hálfu kæranda er þess ekki óskað að nefndin láti uppi álit á skaðabótaskyldu varnaraðila. Eins og málið liggur fyrir verða hins vegar þeir varnaraðilar sem nánar greinir í úrskurðarorði sameiginlega úrskurðaðir til að greiða kæranda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 450.000 krónur og hefur þá verið tekið tillit til virðisaukaskatts.

  Úrskurðarorð:

Kröfu kæranda, Orku nátturunnar ohf., vegna örútboðs innan rammasamnings 4220 „Raforka“ er hafnað.

Varnaraðilar, Lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu, Landsbókasafnið, Samkeppniseftirlitið, Vinnueftirlitið, Menntaskólinn á Akureyri, Heilsugæsla höfuðborgarsvæðisins, Matvælastofnun, Tollstjórinn, Vigdísarholt og Brákarhlíð greiði kæranda 450.000 krónur í málskostnað.

                                                                                       Reykjavík, 18. ágúst 2015.

                                                                                       Skúli Magnússon

                                                                                       Ásgerður Ragnarsdóttir

                                                                                       Stanley Pálsson