Úrskurðarnefnd velferðarmála

Mál nr. 259/2021

Föstudaginn 15. október 2021

A

gegn

Barnaverndarnefnd B

Ú R S K U R Ð U R

Mál þetta úrskurða Kári Gunndórsson lögfræðingur, Björn Jóhannesson lögfræðingur og Guðfinna Eydal sálfræðingur.

Með kæru, dags. 21. maí 2021, kærði C lögmaður, f.h.A, til úrskurðarnefndar velferðarmála úrskurð Barnaverndarnefndar B frá 6. maí 2021 vegna umgengni kæranda við dóttur sína, D.

I.  Málsatvik og málsmeðferð

Stúlkan D er X ára gömul og lýtur forsjá Barnaverndarnefndar B. Kærandi er kynfaðir stúlkunnar.

Stúlkan hefur verið í varanlegu fóstri hjá sömu fósturforeldrum frá því að hún var vistuð utan heimilis 4. apríl 2016. Mál vegna umgengni kæranda við stúlkuna hefur áður verið tekið fyrir hjá úrskurðarnefnd velferðarmála, þ.e. 24. október 2017, mál nr. 236/2017, 20. mars 2018, mál nr. 485/2017, 12. október 2018, mál nr. 202/2018, 28. júní 2019, mál nr. 77/2019 og 9. júlí 2020, mál nr. 99/2020. Frá því að síðasta málið var tekið fyrir hjá úrskurðarnefndinni hefur Barnaverndarnefnd B kveðið upp nýjan úrskurð um umgengni kæranda við stúlkuna sem er hinn kærði úrskurður í þessum máli.

Í hinum kærða úrskurði kemur meðal annars fram að umgengni hafi undanfarið ár verið í samræmi við úrskurð barnaverndarnefndarinnar frá janúar 2020 sem staðfestur hafi verið af úrskurðarnefnd velferðarmála. Umgengi hafi verið fjórum sinnum á ári, undir eftirliti í húsnæði barnaverndar. Umgengni hafi farið fram í febrúar, maí, september og desember 2020 og í febrúar 2021. Sama tíðni umgengni hafi einnig verið ákveðin með úrskurði 2019 og fór fram tvisvar það árið í september og desember en kynfaðir hafnaði að nýta umgengni í febrúar og maí 2019. Fram kemur í úrskurði barnaverndarnefndarinnar að fósturforeldrar upplifi mikinn kvíða og óttist velferð stúlkunnar. Þau treysta ekki að eftirlitsaðilar með umgengni nái að vernda stúlkuna og ljóst sé að þeir hafa átt í erfiðleikum með að hafa stjórn á aðstæðum vegna ófyrirsjáanleika kæranda. Kærandi virði í engu grundvallarreglur í samskiptum, hvorki við starfsmenn né fósturforeldra, hafi í óbeinum hótunum og sé ófær um að sjá sinn þátt í að málið sé komið í hnút.

Úrskurðarorð hins kærða úrskurðar er svohljóðandi, auk þess sem þar er bent á kæruheimild til úrskurðarnefndar velferðarmála:

„Barnaverndarnefnd B ákveður að barnið, D, skuli njóta umgengni við kynföður, A tvisvar sinnum á ári í tvær klukkustundir í senn. Umgengni skal fara fram í húsnæði á vegum barnaverndarnefndar undir eftirliti tveggja starfsmanna barnaverndar. Umgengni skal fara fram þriðja þriðjudag í maí og nóvember. Falli umgengni niður af ófyrirsjáanlegum orsökum verður hún skipulögð viku síðar.

Myndbandsupptökur af barni í umgengni eru óheimilar og óheimilt er að ræða barnaverndarmálið að barninu viðstöddu. Eftirlitsaðilum er heimilt að stöðva umgengni séu framangreind skilyrði brotin.“

Kæra barst úrskurðarnefnd velferðarmála með bréfi, dags. 21. maí 2021. Með bréfi úrskurðarnefndar, dags. 26. maí 2021, var óskað eftir greinargerð Barnaverndarnefndar B ásamt gögnum málsins. Greinargerð Barnaverndarnefndar B, dags. 31. maí 2021, barst þann 4. júní 2021 og með bréfi úrskurðarnefndar, dags. 7. júní 2021, var hún send lögmanni kæranda til kynningar. Athugasemdir bárust frá lögmanni kæranda þann 8. júní 2021 og með bréfi úrskurðarnefndar, dags. 9. júní 2021, voru þær sendar barnaverndarnefnd til kynningar. Frekari athugasemdir bárust ekki.

II.  Sjónarmið kæranda

Kærandi krefst þess að úrskurðurinn verði felldur úr gildi og breytt á þann veg að umgengni barnsins við hann verði ákveðin í samræmi við kröfu hans fyrir barnaverndarnefndinni. 

Fram kemur í kæru að málið hafi verið tekið fyrir að kröfu fósturforeldra um að fella niður eða minnka umgengni kæranda við dóttur sína. Barnaverndarnefnd B kemst að þeirri niðurstöðu að rétt sé að skerða umgengni barnsins við föður sinn enn frekar eða um helming, þ.e. úr fjórum skiptum á ári niður í tvö. Í úrskurði barnaverndarnefndar sé ekkert fjallað um rök föður sem fram koma í greinargerð hans að öðru leyti en því að kröfum um vanhæfi nefndarinnar sé hafnað.

Ekki sé að sjá að nefndin hafi dregið neinn lærdóm af alvarlegum aðfinnslum Barnaverndarstofu í tveimur álitum stofunnar frá 2018. Þá minnist úrskurður barnaverndarnefndar ekki á þær lagareglur sem gilda um umgengni barna í fóstri við foreldri og stangast ákvörðun nefndarinnar á við gildandi lög, auk dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu.

Um vanhæfi barnaverndarnefndar B

Í greinargerð þeirri sem kærandi lagði fyrir fund nefndarinnar var krafa um að annarri barnaverndarnefnd yrði fengið málið til meðferðar studd þeim rökum að nefndin sjálf og starfsmenn hennar hefðu með framgöngu sinni gagnvart kæranda gert sig vanhæfa í málinu. Bent hafi verið á að málsmeðferð hafi að mati lögmæts eftirlitsaðila verið í hróplegu ósamræmi við viðurkenndar verklagsreglur, auk þess sem neikvæð viðhorf starfsmanna barnaverndar í garð kæranda hafi litað allar ákvarðanir nefndarinnar í málinu. Af þessum ástæðum væri nefndin vanhæf í málinu, sbr. 6. tölul. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Þessu hafi nefndin hafnað án annarra raka en vísunar til dóms Landsréttar í máli nr. 128/2018 frá 18. maí 2018. Skautar nefndin þar fram hjá þeirri staðreynd að fyrir liggja álit Barnaverndarstofu frá haustinu 2018 þar sem gerðar eru alvarlegar athugasemdir við málsmeðferð nefndarinnar í máli dóttur kæranda. Barnaverndarstofa sé eftirlitsaðili með barnaverndarnefndum og ekki sé annað að sjá en að Barnaverndarnefnd B hafi viðurkennt álit hennar, enda hefur Barnaverndarnefnd B harmað þau mistök sem hún gerði í málinu. Ekki sé þó að sjá að örli á vilja til að leiðrétta þau mistök eða lögbrot eða læra af þeim, enda hafi þau endurtekið sig í sífellu og verði sífellt alvarlegri. Þess í stað heldur nefndin ótrauð áfram í lögbrotum sínum gagnvart kæranda og dóttur hans og neitar að víkja sæti jafnvel þótt dagljóst sé orðið að vinnsla nefndarinnar í þessu máli hafi engu skilað nema ágreiningi, ófriði og ómældri þjáningu fyrir þessa fjölskyldu.

Þá liggja frekari vanhæfissjónarmið fyrir. Eftir að fundur nefndarinnar var haldinn áttaði lögmaður kæranda sig á því að önnur vanhæfisástæða væri fyrir hendi. E, lögmaður fósturforeldra stúlkunnar sem lögðu fram kröfu fyrir nefndina um skerðingu á umgengni föður við stúlkuna, sé í senn lögmaður Barnaverndarnefndar B og hafi á undanförnum árum rekið fjölda dómsmála fyrir nefndina. Hún sé enn fremur starfandi í dag sem lögmaður nefndarinnar og rekur einhver mál fyrir nefndina fyrir dómi. Hvorki starfsmenn nefndarinnar né lögmaðurinn sjálf höfðu fyrir því að upplýsa lögmann kæranda um þessa staðreynd. Hér sé um augljósan hagsmunaárekstur að ræða og vekur hjá kæranda réttmætar áhyggjur af því að nefndin dragi taum fósturforeldranna í málinu, sbr.  6. tölul. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga, enda féllst nefndin á kröfur skjólstæðinga lögmanns síns og fór þar gegn tillögum eigin starfsmanna sem voru þær að umgengni yrði fjögur skipti á ári, auk þess að föður yrði heimilt að fara með dóttur sína í Húsdýragarðinn og fleira.

Ljóst sé af framangreindu að nefndin sé vanhæf til að kveða upp hinn kæra úrskurð og ber því að fella hann úr gildi.

Lögbrot Barnaverndarnefndar B

Lögbrot þau sem staðfest hafi verið í tveimur afgerandi álitum Barnaverndarstofu verði ekki hvítþvegin með dómi Landsréttar í máli föður líkt og nefndin telur í úrskurði sínum. Það dómsmál fjallaði um kröfu föður til ógildingar á fóstursamningi en ekki sérstaklega um lögbrot nefndarinnar. Þá liggur fyrir fjöldi dóma Mannréttindadómstóls Evrópu (MDE) frá árunum 2019-2021 þar sem dómstóllinn hefur komist að þeirri niðurstöðu að barnaverndaryfirvöld í nágrannaríkjum okkar hafi brotið gegn ákvæðum 8. gr. Mannréttindasáttmálans með sambærilegri háttsemi og þeirri sem Barnaverndarnefnd B hefur sýnt af sér í þessu máli. Svo ríka áherslu hafi MDE lagt á gæði málsmeðferðar að jafnvel ættleiðing útrýmir ekki sjálfkrafa rétti lífforeldra til barnsins, heldur veltur það á því hvort málsmeðferð sé fullnægjandi, sbr. mál I.S. gegn Þýskalandi, nr. 31021/08 frá 5. júní 2014. Í því máli hafði móðir gefið barn til ættleiðingar vegna þrýstings frá hinu foreldrinu og munnlegur samningur gerður á milli móður og kjörforeldra. Niðurstaða MDE um að synjun um endurskoðun þeirrar ráðstöfunar væri ekki brot gegn 8. gr. helgaðist af því að málsmeðferð hafði verið fullnægjandi og lögfræðingur sérstaklega upplýst móðurina um þýðingu ættleiðingar og afleiðingar fyrir samband hennar við barnið (sjá einkum §§ 82-87). Ljóst sé að í máli kæranda hafi þeim upplýsingum verið haldið leyndum að hann gæti ekki vænst þess að staðið yrði við samning um helgarumgengni. Þá hafi því enn fremur verið haldið leyndu að aldrei stóð til að standa við samning um fyrirkomulag helgarumgengni og hafi kærandi verið narraður til að gefa frá sér dóttur sína í fóstur á fölskum forsendum.

Þrátt fyrir ábendingar kæranda um ákvæði Barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna sem hafi lagagildi hér á landi, sbr. lög nr. 19/2013, og túlkun Mannréttindadómstólsins á inntaki 8. gr. MSE, sbr. lög nr. 62/1994, ásamt því að vísa til fjölda nýlegra dóma MDE, hafði það enga þýðingu hjá nefndinni sem byggði niðurstöðu sína hvorki á reglum Barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna né MSE.

Í þessu sambandi er sérstaklega bent á að samkvæmt dómaframkvæmd MDE telst það brot gegn 8. gr. Mannréttindasáttmálans ef þau sönnunargögn sem barnaverndaryfirvöld byggja íþyngjandi ákvarðanir á eru fyrst og fremst neikvæðar umsagnir barnaverndarstarfsfólks og mótsagnakenndar niðurstöður sérfræðinga, sbr. dóm MDE í máli Kutzner gegn Þýskalandi nr. 46544/99 frá 10. júlí 2002, §§ 70-73. Enda þótt um nær tveggja áratuga gamlan dóm sé að ræða og áratuga gamla dómaframkvæmd MDE í málum sem varða barnavernd, virðist barnaverndarkerfið á Íslandi ekki fara eftir dómum MDE. Það sé ótæk afstaða að það hvernig upphaflega hafi verið staðið að málum hafi ekki þýðingu þegar teknar séu nýjar, íþyngjandi ákvarðanir. Í því sambandi vísast til dóms MDE í málinu A.S. gegn Noregi nr. 60371/15 frá 17. mars 2020, einkum § 63.

Auk þess sem barnaverndarnefnd hefur vanrækt skyldu sína til að leggja hlutlægt mat á gögn málsins sé að finna ýmsar rangfærslur í gögnum barnaverndarnefndar. Sönnunarstaða kæranda sé að vonum afskaplega erfið, enda réttarreglan sú að opinbert skjal og skýrslur teljast réttar þar til hið gagnstæða sannast, sbr. 71. gr. laga um meðferð einkamála. Byggir þessi regla á því að stjórnvald eigi að vera hlutlaust, viðhafa fagleg vinnubrögð og starfa eftir sannleiksreglunni í hvívetna. Því miður virðist Barnaverndarnefnd B ekki telja sig bundna af slíkum skyldum heldur leyfir sér að fara ítrekað með rangt mál í skýrslum sínum, kæranda í óhag. Sumar þessara rangfærslna sé beinlínis hægt að sýna fram á. Hér skal nefnt eitt nýlegt dæmi sem hafi verulega þýðingu fyrir mál þetta, enda byggir krafa fósturforeldra á atvikum í umræddri umgengni:

Í skýrslu eftirlitsmanna eftir umgengni þriðjudaginn 11. febrúar 2021 sé frá því sagt að kærandi hafi boðið gesti í umgengnina. Í skýrslunni segir að barninu hafi liðið illa og verið óörugg og að heimsóknin hafi skapað þvingandi aðstæður fyrir stúlkuna. Þá eigi stúlkan að hafa grátið þegar tafla datt. Til sé myndband frá þessari umgengni sem sýnir beinlínis fram á að þetta er rangt. Er þessi umgengni notuð sem réttlæting fyrir því að skerða umgengni stúlkunnar við föður sinn. Lýsingar fósturforeldra á umgengninni séu enn dramatískari og fjarlægari sannleikanum. Myndbandið sýnir það sem sé satt og rétt. Það ætti því að vera auðvelt fyrir úrskurðarnefndina að meta hvort verjandi sé að byggja úrskurð sem útilokar föður úr lífi dóttur sinnar á slíkri afbökun á sannleikanum.

Á því er byggt að meðferð málsins hjá nefndinni hafi verið ranglát þar sem ekki var gætt að sannleiksskyldum stjórnvaldsins heldur farið rangt með mál og þau rangindi svo notuð gegn kæranda til að skerða rétt hans til umgengni við dóttur sína. Þá hafi nefndin brugðið á það ráð að banna kæranda að taka umgengni upp á myndband en vegna rangfærslna í skýrslum barnaverndar hefur kærandi enga aðra leið til að sýna fram á hver sannleikurinn sé. Nú hefur sú leið verið tekin frá honum með úrskurði nefndarinnar á sama tíma og nefndin neitar að taka umgengni upp á myndband til að unnt sé að sjá hvað raunverulega fer fram. Kærandi sé logandi hræddur við að mæta í umgengni, enda ljóst að hann hafi enga leið til að sýna fram á rangfærslur í skýrslum barnaverndar lengur.

Markmið barnaverndar um tengslarof er mannréttindabrot.

Athyglisvert sé að í úrskurði nefndarinnar sé í engu vikið að áhyggjum föður af skýrum vísbendingum um innrætingu fósturforeldra á andúð og ótta í hjarta barnsins gegn föður sínum. Þá sé gerð athugasemd við það sem fram kemur í úrskurðinum að faðir barnsins hafi tvívegis hafnað því að nýta sér umgengni við barnið “í mótmælaskyni”. Þetta sé aðeins hálfsannleikur eins og svo margt annað í þessu máli. Hið rétta er að kærandi óttaðist að með svo takmarkaðri umgengni væri hætta á því að tengsl hans við barnið myndu rofna og það gæti orðið barninu meiri kvöð en gleði að umgangast hann sem ókunnugan mann. Eftir að hafa kynnt sér áhrif foreldraútilokunar á börn komst hann þó að þeirri niðurstöðu að það væri enn verri kostur fyrir barnið ef tengslin slitnuðu alveg.

Úrskurðarnefnd er í þessu sambandi bent á að samkvæmt dómaframkvæmd MDE telst það brot gegn 8. gr. mannréttindasáttmálans ef aðildarríkin stuðla að foreldraútilokun, sbr. Kutzner gegn Þýskalandi  § 79, eða neita að taka tillit til ábendinga um foreldraútilokun/innrætingu þegar teknar eru ákvarðanir í barnaverndarmálum, sbr. dóm MDE í  máli Pisica gegn Moldovu frá 29. jan. 2020, § 79.

Alvarleg athugasemd er gerð við það að barnaverndarnefnd fjallar að engu  leyti um þau rök kæranda að það markmið að rjúfa tengsl lífforeldris og barns er ólögmætt. Í stað þess að virða þær reglur sem gilda um umgengni fósturbarna samkvæmt þeim mannréttindasáttmálum og lögum sem vísað var til, auk dómaframkvæmdar MDE, leggur nefndin markmið um tengslarof til grundvallar sem helstu forsendu fyrir ennþá meiri skerðingu á þeirri litlu umgengni sem barn og faðir hafa hingað til notið. Þetta er í andstöðu við dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu, sem hefur ítrekað komist að þeirri niðurstöðu að það sé brot gegn 8. gr. mannréttindasáttmálans að rjúfa tengsl lífforeldris og fósturbarns. Byggir það meðal annars á þeirri meginreglu að fósturráðstafanir verði að geta sætt endurskoðun. Af sömu ástæðu eru veik tengsl ekki talin tæk rök gegn umgengni eða fjölskyldusameiningu þegar yfirvöld hafa skorið á tengsl, án þess að gæta að réttri málsmeðferð. Vísast um þetta til dóma MDE í málum ML gegn Noregi nr. 64639/16 frá 22. desember 2020, Pedersen gegn Noregi nr. 39710/15 frá 10. mars  2020 og dóm yfirdeildar í máli Strand Lobben gegn Noregi nr. 37283/13 frá 10. september 2019.

Enn fremur verður að hafa hugfast að sérstök sjónarmið gilda um mál þar sem foreldrar hafa samþykkt fóstur. Skýrt dómafordæmi MDE um það er mál V.D. gegn Rússlandi nr. 72931/10 frá 9. september 2019 þar sem því var hafnað að það teldist brot gegn mannréttindasáttmálanum að leysa upp fósturfjölskyldu til þess að sameina barnið blóðfjölskyldu sinni. Í því máli höfðu  lífforeldrar átt frumkvæði að því að barn færi í varanlegt fóstur en fengu umsjá sonar síns á ný eftir 10 ár í fóstri, enda þótt þau hefðu nánast ekkert samband haft við hann fyrstu 9 æviár hans.

Af framangreindu má ljóst vera að úrskurður nefndarinnar byggir á ólögmætum sjónarmiðum, stefnir að ólögmætu markmiði, auk þess sem andmælaréttur föður er hvorki virtur né ákvæðum laga um nægjanlegan rökstuðning fullnægt. Þá gengur úrskurðurinn í berhögg við lögmætisregluna þar sem þau sjónarmið sem byggt er á í úrskurðinum eiga sér ekki stoð í lögum og sleppt er að byggja á þeim lögum sem sannanlega eiga við. Verður nánað vikið að þessu.

Gildandi lög og reglur um umgengni fósturbarna við foreldra.

Eins og áður er fram komið telur MDE að rétturinn til friðhelgi einkalífs samkvæmt 8. gr. MSE verði ekki slitinn úr samhengi við þá meðferð sem mál hefur fengið á fyrri stigum. Barnaverndarstofa hafi gert alvarlegar athugasemdir þar að lútandi. Þrátt fyrir það kvað barnaverndarnefnd upp úrskurð um skerta umgengni, án þess að gæta að skyldu sinni til að tryggja rétt barns og foreldra til þess að halda tengslum. Barnaverndarnefndin fer ekki í felur með yfirlýst markmið sitt með ákvörðun um umgengni sé einmitt ekki til að viðhalda tengslum á milli foreldris og barns, heldur einvörðungu að virða rétt barnsins til að þekkja uppruna sinn. Slíkt markmið er með öllu ólögmætt samkvæmt Barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna, auk MSE. Þá sé könnun á vilja barnsins langt frá því að vera fullnægjandi og ekkert tillit tekið til þess vilja sem þó má greina af gögnum málsins að sé sá að fá meiri umgengni við föður. Samkvæmt 12. gr. barnasáttmálans auk 8. gr. MSE, sbr. 71. gr. stjórnarskrár, er skylt að afla afstöðu barns áður en stjórnvald taki ákvörðun um umgengni og taka réttmætt tillit til þeirrar afstöðu með rökstuddum hætti. Ekki sé minnst á afstöðu barnsins í úrskurðinum. Ekki sé minnst á Barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna að því undanskildu að í framhjáhlaupi sé þess getið að lögmaður föður hafi vísað til hans. Ekkert sé þó fjallað um þau rök né lagaákvæði sem eiga við í þessu máli.

Við ákvörðun um rétt til umgengni og fyrirkomulag hennar þegar kemur að fósturbörnum gilda, auk 8. gr. MSE og 71. gr. stjórnarskrár, eftirfarandi ákvæði Barnasáttmála Sameinuðu þjónanna, sbr. lög nr. 19/2013.

1. mgr. 7. gr.

Barn skal skráð þegar eftir fæðingu og á það frá fæðingu rétt til nafns, rétt til að öðlast ríkisfang og eftir því sem unnt er rétt til að þekkja foreldra sína og njóta umönnunar þeirra.

8. gr.

Aðildarríki skuldbinda sig til að virða rétt barns til að viðhalda því sem auðkennir það sem einstakling, þar með töldu ríkisfangi sínu, nafni og fjölskyldutengslum eins og viðurkennt er með lögum, án ólögmætra afskipta.

3. mgr. 9. gr.

Aðildarríki skulu virða rétt barns sem skilið hefur verið frá foreldri eða foreldrum sínum til að halda persónulegum tengslum og beinu sambandi við þau bæði með reglubundnum hætti, enda sé það ekki andstætt hagsmunum þess.

12. gr.

1. Aðildarríki skulu tryggja barni sem myndað getur eigin skoðanir rétt til að láta þær frjálslega í ljós í öllum málum sem það varða, og skal tekið réttmætt tillit til skoðana þess í samræmi við aldur þess og þroska.

2. Vegna þessa skal barni einkum veitt tækifæri til að tjá sig við hverja þá málsmeðferð fyrir dómi eða stjórnvaldi sem barnið varðar, annaðhvort beint eða fyrir milligöngu talsmanns eða viðeigandi stofnunar, á þann hátt sem samræmist reglum í lögum um málsmeðferð.

Þessar reglur hafa meðal annars verið útfærðar í túlkun Mannréttindadómstóls Evrópu á 8. gr. sáttmálans, sbr. þá dóma sem vísað hafi verið til hér að framan. Hvað varðar 12. gr. barnasáttmálans sé nauðsynlegt að hafa í huga að ekki sé nóg að barnið sé spurt álits heldur þarf líka að taka tillit til vilja þess svo fremi sem það stríðir ekki gegn hagsmunum barnsins. Að auki sé nauðsynlegt að rannsaka á hverju sá vilji byggist, sbr. til dæmis dóm MDE í málinu N.TS. gegn Georgíu frá 2. febrúar 2016, §§ 74-80. Rannsóknarskyldan vegi þungt hvað varðar vilja barnsins að mati barnaréttarnefndar Sameinuðu þjóðanna, sbr. General Comment nr. 12 (2013) en MDE hafi í dómum sínum byggt túlkun á 8. gr. á lögskýringargögnum frá barnaréttarnefnd Sameinuðu þjóðanna.

Einnig hafi barnaréttarnefnd Sameinuðu þjóðanna gefið út leiðbeiningar um túlkun sáttmálans um hvernig standa skuli að mati á því hvað barni er fyrir bestu. Slíkt mat ber að vera vandað, vel ígrundað og gert á grundvelli vandaðrar rannsóknar, sbr. General Comment no. 14 (2013).  Ekki sé hægt að sjá að Barnaverndarnefnd B hafi í raun rannsakað eitt eða neitt heldur byggir úrskurðurinn fyrst og fremst á fullyrðingum fósturforeldra um að umgengni barnsins við föður sinn hafi slæm áhrif á barnið, án þess að þær fullyrðingar séu nokkrum gögnum studdar. Ekkert raunverulegt mat á því hvað teldist barninu fyrir bestu fór fram, í andstöðu við 1. mgr. 4. gr. bvl., auk 3. gr. barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna. Þá hafi rannsókn málsins verið ófullnægjandi, í andstöðu við 4. gr. bvl., auk 10. gr. stjórnsýslulaga. Þá sé í engu rökstutt hvers vegna nauðsynlegt sé að hafa umgengnina undir eftirliti eða í reynd svo rosalega takmarkaða svo sem ákveðið hafi verið. Á því sé byggt að engin þörf sé á slíkum umgengnisskerðingum eða þvingunum í formi eftirlits sem gerir umgengnina ófrjálsa og óþægilega. Um brot gegn meðalhófsreglu barnaverndarlaga, auk stjórnsýslulaga sé því að ræða, sbr. 7. mgr. 4. gr. bvl., auk 12. gr. ssl.

Þá hafi nefndin engan reka gert að því að skoða raunverulega þá umgengnistillögu sem faðir lagði til og sem í upphafi hafi verið skýrt samkomulag um, þ.e. helgarpabbafyrirkomulagið, með tillilti til þess hvort slíkt fyrirkomulag kynni að vera barninu fyrir bestu. Ljóst sé að andmæli föður í greinargerð sem skilað hafi verið til nefndarinnar voru ekki skoðuð raunverulega og sé því um brot gegn andmælarétti föður að ræða, sbr. 47. gr. bvl., auk 13. gr. ssl.

Þá sé sú umgengni sem ákvörðuð var í úrskurði nefndarinnar í ósamræmi við framangreind ákvæði barnasáttmálans, sem kveða skýrt á um að dóttir kæranda eigi rétt á að halda persónulegum og beinum tengslum við föður sinn og njóta reglulegrar umgengni við hann, sbr. 3. mgr. 9. gr. sáttmálans. Tvö skipti á ári, undir eftirliti tveggja starfsmanna í sérstöku húsnæði barnaverndar, geti hvorki talist til persónulegra og beinna tengsla né reglulegrar umgengni. Um mannréttindabrot gegn barni sé því að ræða.

Örvæntingarfullar tilraunir kæranda til þess að sýna fram á ósannindi um að það sé barninu íþyngjandi að umgangast hann með því að festa á mynd það sem raunverulega fer fram í umgengni séu svo skýrðar sem brot gegn friðhelgi barnsins. Beiðni hans um alvöru rannsókn, til dæmis með því að hann fái að koma fyrir myndavélum í umgengni svo að hægt sé að sjá hvað þar gerist í stað þess að styðjast eingöngu við skýrslur eftirlitsmanna, sé hafnað. Telur kærandi skýringuna vera þá að Barnaverndarnefnd B hafi engan áhuga á því að sannleikurinn komi í ljós.

Í ljósi framangreinds sé þess krafist að úrskurður nefndarinnar verði felldur úr gildi sökum vanhæfissjónarmiða. Ef ekki vegna þeirra, þá vegna þeirra ítrekuðu og alvarlegu brota gegn málsmeðferðarreglum. Svo ítrekuð brot og óvönduð málsmeðferð þar sem viðeigandi réttarreglur og mannréttindi séu virt að vettugi, sé til þess fallin að leiða til rangrar niðurstöðu og á því sé byggt að svo hafi gerst.

Á því sé byggt að það sé barninu fyrir bestu að vera í persónulegum og beinum tengslum við elskandi og góðan föður sinn og njóta reglulegrar umgengni við hann við eðlilegar aðstæður og á heimili þeirra feðgina. Löngu er kominn tími til að virða rétt feðginanna til eðlilegra samvista og tengsla. Þessi fjölskylda nýtur friðhelgis einkalífs og fjölskyldu sem ekki má skerða nema í algjörum undantekningartilvikum og einungis þegar brýna nauðsyn ber til. Engin slík nauðsyn er fyrir hendi. Þvert á móti stendur brýn nauðsyn til að stöðva þau mannréttindabrot sem hingað til hafa fengið að viðgangast gegn þessari fjölskyldu sem feðginin eru.

Lögmaður kæranda ítrekar að stjórnvöld hafa það ekki í hendi sér að taka geðþóttaákvarðanir um hvernig umgengni barns í fóstri við foreldri sitt skuli háttað. Það gilda skýrar reglur Barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna, auk MSE, sbr. stjórnarskrár um slíka umgengni. Sjónarmið um að markmið með umgengni barns í fóstri við foreldri sé ekki til að viðhalda tengslum heldur eingöngu að barn þekki uppruna sinn, eru ólögmæt með öllu og standast hvorki lög né mannréttindi fólks. Að leggja slík sjónarmið til grundvallar er ekki bara brot gegn lögmætisreglunni, heldur líka mannréttindabrot. Þar sem girt sé fyrir möguleika foreldris á að fá umgengnina sem slíka endurskoðaða fyrir dómi, í andstöðu við 6. gr. MSE, auk 70. gr. stjórnarskrár, sé það alfarið í höndum úrskurðarnefndar velferðarmála að tryggja að lögum um umgengni barna í fóstri sé fylgt og mannréttindi þegnanna virt í hvívetna. Ljóst er að mikil og brýn þörf er á að úrskurðarnefndin sinni því hlutverki sínu af fullri alvöru og geri ríkar kröfur til barnaverndarnefnda um slíkt hið sama.

Í athugasemdum kæranda við greinargerð Barnaverndarnefndar B kemur eftirfarandi fram:

1.         Ítrekuð sé sú staðreynd að það sé Barnaverndarstofa sem fer með eftirlit með barnaverndarnefndum og álit Barnaverndarstofu barst eftir að dómur féll í Landsrétti. Getur sá dómur því ekki haft áhrif á gildi álits Barnaverndarstofu.

2.         Sú staðreynd að fósturforeldrarnir velja lögmann barnaverndarnefndar, þrátt fyrir að telja barnaverndarnefnd ekki ganga nógu langt í umgengnisskerðingum á hendur kæranda, sé einmitt staðfesting þess að þau telji hagsmuni sína og barnaverndarnefndar fara saman.

3.         Því sé mótmælt að þær meginreglur sem vísað er til um túlkun á Mannréttindasáttmála Evrópu eigi ekki við í málinu. Þessi afstaða Barnaverndarnefndar B útskýrir þó heilmargt um vinnubrögð nefndarinnar.

Í greinargerð sinni vísar barnavernd til tveggja af þeim fjölmörgu dómum Mannréttindadómstóls Evrópu sem vísað hafi verið til í kæru til úrskurðarnefndarinnar. Barnavernd tekur fram að í máli MDE, M.L. gegn Noregi, hafi MDE bent á að nálgun hans í þessum málum sé ólík nálgun innlendra barnaverndaryfirvalda. Hvort barnavernd eigi hér við að innlend barnaverndaryfirvöld þurfi þannig ekki að fara eftir dómafordæmum MDE verður ekkert fullyrt, en vart sé unnt að skilja orð þeirra eða gerðir öðruvísi.

Mannréttindasáttmáli Evrópu hafi stöðu sérlaga og gangi ákvæði hans því íslenskum barnaverndarlögum framar, hvað þá þeim venjum og viðmiðum sem hafa viðgengist (þar með talið því viðmiði að barn í fóstri eigi ekki að hitta foreldra sína nema tvisvar á ári). Þar að auki ber að skýra samsvarandi ákvæði stjórnarskrárinnar, rétthæstu lagaheimildar Íslands, þar með talið um friðhelgi einkalífs og fjölskyldu, til samræmis við túlkun MDE á ákvæðum MSE. Mannréttindadómstól Evrópu sé, ólíkt íslenskum dómstólum, beinlínis ætlað að túlka ákvæði sáttmálans í takt við nýja tíma og þróa þannig réttinn áfram. Ákvæði stjórnarskrár lýðveldisins séu túlkuð í ljósi MSE og dómaframkvæmdar MDE og því vægast sagt áhyggjuefni að Barnaverndarnefnd B sé þeirrar skoðunar að túlkun MDE á 8. gr. Mannréttindasáttmálans hafi ekki þýðingu í málinu.

Varðandi þá undarlegu afstöðu Barnaverndarnefndar B að niðurstaðan í máli Strand Lobben hafi ekki þýðingu í málinu þar sem þar hafi verið um ættleiðingu að ræða, sé á það bent að réttur foreldris þegar um sé að ræða fóstur sé mun ríkari en þegar um sé að ræða ættleiðingu. Þannig eigi fóstur í augum MDE ávallt að vera tímabundið, ólíkt ættleiðingu sem yfirleitt er varanleg. Það sem ræður úrslitum um það hvort um brot gegn 8. gr. sáttmálans er að ræða sé það hvort tengsl hafi verið slitin og hvort aðferðafræði MDE hafi verið fylgt við slík tengslaslit.

Það sem Barnaverndarnefnd B hafi nú unnið að jafnt, þétt og örugglega sé að útiloka föður stúlkunnar endanlega úr lífi hennar með öllu. Þetta sé vissulega í samræmi við hina yfirlýstu en ólöglegu stefnu íslenskra barnaverndaryfirvalda að stuðla að gerviættleiðingum en samræmist ekki túlkun MDE á friðhelgisákvæði 8. gr.

Engar þær ástæður séu uppi í máli þessu sem geri það nauðsynlegt í lýðræðisríki að takmarka umgengni foreldris við barn í fóstri við tvær heimsóknir á ári, enda hafi Mannréttindadómstóllinn ítrekað staðfest þann skilning að aðildarríkjunum beri að tryggja samskipti á milli barns og foreldris sem hafa verið aðskilin nema brýnir hagsmunir barns mæli með öðru. Brýnir hagsmunir í þessu tilliti sé réttur barna til verndar gegn foreldrum sem þau vilja alls ekki umgangast og/eða foreldrum sem þeim stafar andleg eða líkamleg hætta af, sbr. til dæmis dóm MDE í máli T gegn Tékklandi frá 17. október 2014, þar sem talið var réttlætanlegt að meina dæmdum ofbeldismanni aðgang að dóttur sinni sem vildi ekkert með hann hafa og var dauðhrædd við hann. Mikilvægt sé að hafa í huga að ef ástæðan fyrir slíkri afstöðu barns sé innræting, sé ekki talið réttlætanlegt að rjúfa tengsl, heldur beri ríkinu þvert á móti að stuðla að endurheimt þeirra, sbr. til dæmis mál Pisica gegn Moldovu  og Ignaccolo-Zenide gegn Rúmeníu. 

Tekið sé undir ábendingu barnaverndarnefndar um umfjöllun MDE í máli Strand Lobben um að fjölskyldubönd megi aðeins rjúfa þegar fjölskyldan sé sérstaklega óhæf. Með þessari ábendingu undirstrikar barnaverndarnefnd þá afstöðu sína að skipa skuli kæranda á bekk með ofbeldisfullum glæpamönnum sem börnum stafi hætta af. Saga kæranda bjóði ekki upp á slíka fordóma. Sannleikurinn sé sá að hann eigi engan glæpaferil að baki, enga sögu um óreglu eða ofbeldi. Einu “glæpir” hans felast í því að sitja ekki þegjandi og hljóðalaus undir mannréttindabrotum og vanvirðandi framkomu barnaverndaryfirvalda sem hafa með öllum ráðum, löglegum sem ólöglegum, lagt sig fram um að kasta rýrð á mannorð hans og eyðileggja samband hans við dóttur sína.

III.  Sjónarmið Barnaverndarnefndar B

Í greinargerð Barnaverndarnefndar B kemur fram að málavextir séu þeir að kynforeldrar stúlkunnar hafi í sameiningu ákveðið að fela fósturforeldrum umsjá stúlkunnar til 18 ára aldurs. Áður en til þess kom hafi kæranda, kynföður stúlkunnar, verið boðið að taka yfir forsjá stúlkunnar sem hann afþakkaði. Gengið hafi verið frá samkomulagi um fósturvistun stúlkunnar í apríl 2016. 

Aðdragandi að fósturvistun barnsins og gildi fóstursamningsins hafi komið til skoðunar dómstóla, sbr. Landsréttarmál nr. 128/2018 frá 18. maí 2018, þar sem kynfaðir gerði þá kröfu að samningum yrði rift. Í dómi Landsréttar segir að með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður staðfest niðurstaða hans um að stefndi, Barnaverndarnefnd B, hafi við meðferð málsins gætt að málsmeðferðarreglum stjórnsýsluréttar og barnaverndarlaga nr. 80/2002. Hvað varðar þá málsástæðu að umgengnissamningur hafi ekki verið gerður samhliða fóstursamningi, hafi verið fjallað um það atriði í forsendum dómsins. Þar sé vísað til þess að í fóstursamningi sé þess getið að barnið skuli njóta umgengni við báða foreldra. Í dagál barnaverndar frá 1. apríl 2016 frá fundi þar sem kynforeldrar voru bæði mætt hafi verið fært til bókar að foreldrar hafi haft samand við fósturforeldra um hvernig umgengni yrði háttað og hafa foreldrar og fósturforeldrar rætt um að stúlkan fari í umgengni við kynforeldra aðra hvora helgi og eftir samkomulagi. Með vísan til þessa taldi dómurinn að skilyrði hafi verið uppfyllt og engin þörf hafi verið á skriflegum samningi við barnaverndarnefnd eða afstöðu nefndarinnar til umgengni eins og málum hafi verið háttað. 

Fljótlega eftir að fóstur hófst komu brestir í samskipti aðila og í ljós kom að svo mikil og rúm umgengni hafði neikvæð áhrif á líðan barnsins. Kynmóðir féllst á að dregið yrði úr henni en kærandi hafi viljað líta svo á að ekki ætti að hagga því fyrirkomulagi sem samið hafi verið um í upphafi.

Barnaverndarnefnd B hafi úrskurðað sex sinnum um umgengni og sé hinn kærði úrskurður sá sjötti.

Úrskurður 12. janúar 2017 - Umgengni við kynföður, annan hvorn laugardag í fimm klukkustundir í senn. Lagt hafi verið fyrir föður að virða einkalíf barnsins og fósturforeldra og birta ekki myndir eða myndbönd af barninu opinberlega.

Úrskurður 1. júní 2017 - Umgengni ákveðin einu sinni í mánuði í þrjár klukkustundir í senn.  Tekið til endurskoðunar í október.

Úrskurður 30. nóvember 2017 - Umgengni verði fjórum sinnum á ári í tvær klukkustundir í senn. Eftirlit við upphaf og lok umgengni.

Úrskurður 17. maí 2018 - Ákveðið að gera hlé á umgengni í 12 mánuði frá og með úrskurðardegi.

Úrskurður 23. janúar 2019 - Umgengni fjórum sinnum á ári í tvær klukkustundir í senn í húsnæði á vegum barnaverndar undir eftirliti. Kynfaðir áminntur um að virða friðhelgi einkalífs stúlkunnar og fósturforeldra hennar.

Úrskurður 22. janúar 2020 - Umgengni fjórum sinnum á ári í tvær klukkustundir í senn í húsnæði á vegum barnaverndar undir eftirliti.

Í öllum þessum úrskurðum megi finna rökstuðning fyrir því að umgengni sé skert. Allir þessir úrskurðir hafi verið staðfestir af úrskurðarnefnd velferðarmála fyrir utan úrskurðinn sem kveðinn var upp 12. maí 2018 um að umgengni yrði engin yfir 12 mánaða tímabil.

Í hinum kærða úrskurði frá 6. maí 2021 sé umgengni ákveðin tvisvar sinnum á ári undir eftirliti tveggja starfsmanna í húsnæði á vegum barnaverndar. Umgengni kæranda við stúlkuna sé þannig minnkuð úr fjórum skiptum á ári í tvö skipti og aukið við eftirlit.  

Barnaverndarnefndin gerir eftirfarandi athugasemdir við nokkur atriði er fram koma í kæru. 

Meint vanhæfi barnaverndarnefndar B

Af hálfu nefndarinnar sé því mótmælt að nefndin sé vanhæf til að fjalla um og úrskurða í máli þessu. Í þeirri greinargerð sem lögð hafi verið fram fyrir nefndinni megi lesa að meint vanhæfi nefndarinnar felist í kunnáttuleysi, vanþekkingu á barnaverndarlögum og neikvæðu viðhorfi. Því sé auðvitað mótmælt sem röngu.

Í greinargerð til úrskurðarnefndar sé vísað til þess að lögmaður fósturforeldra hafi tekið að sér afmörkuð verkefni fyrir bæjarlögmann B, nánar tiltekið fyrirsvar vegna áfrýjana héraðsdóma til Landsréttar. Það sé afstaða nefndarinnar að sú staðreynd hafi engin áhrif á niðurstöðu þessa máls. Bent sé á að aðilum sé frjálst að velja sér lögmenn til að gæta hagsmuna sinna. Fósturforeldrar hafi valið sér þennan tiltekna lögmann, þrátt fyrir hagsmunagæslu hennar fyrir B í öðrum málum. Í máli þessu fara hagsmunir barnaverndarnefndar og fósturforeldra ekki endilega saman þó að lögmaður kæranda vilji líta svo á. Af lestri málsganga má hins vegar sjá að fósturforeldrar hafa mótmælt ákvörðunum nefndarinnar og gert athugasemdir við framkvæmd umgengni rétt eins og kærandi. Fósturforeldrar hafi ekki gert athugasemd við hugsanlegan hagsmunaárekstur í þessu máli en það væri að mati nefndarinnar frekar þeirra hagsmunir sem þyrfti að huga að. Báðir lögmenn sitji við sama borð þegar komi að greiðslum en þeir geta sótt um styrk vegna vinnu sinnar fyrir sína umbjóðendur til nefndarinnar samkvæmt ákvæði 2. mgr. 47. gr. barnaverndarlaga. Lögmaður kæranda hafi ekki fært haldbær rök fyrir því hvers vegna val fósturforeldra á lögmanni ætti að valda vanhæfi nefndarinnar.

Meint lögbrot barnaverndarnefndar B

Barnaverndarnefnd vísar til þess sem fram komi hér að framan að fóstursamningur og málsmeðferð barnaverndarnefndar hafi af Landsrétti verið talinn standast allar málsmeðferðarreglur stjórnsýsluréttar og barnaverndarlaga. Þá sé rétt að ítreka að hér sé til umfjöllunar úrskurður nefndarinnar frá 6. maí 2021, ekki fóstursamningur eða aðdragandi hans.

Eftirlitsaðilar með umgengni hafa verið tveir og hafa þeir skilað greinargóðum skýrslum þar sem gerð sé grein fyrir því sem á sér stað í umgengni með hlutlausum hætti.

Meint mannréttindabrot og gildandi lög og reglur um umgengni fósturbarna við foreldra

Barnaverndarnefnd telur að gera verði athugasemd við tilvísanir kæranda til dóma Mannréttindadómstóls Evrópu þar sem reifanir og meginreglur, sem lögmaður kæranda dregur af þessum tilvitnuðu dómum, standast ekki skoðun og/eða eiga ekki við í máli þessu.

Í máli M.L gegn Noregi bendir MDE réttilega á að nálgun hans í málum sem þessum sé ólík innlendum barnaverndaryfirvöldum sem þurfa að taka ákvarðanir í málefnum barna og fjölskyldna þeirra á grundvelli aðstæðna þeirra á þeim tíma sem umrædd ákvörðun er tekin.

Mannréttindadómstóllinn tók fram í máli Strand Loben gegn Noregi (mál nr. 37283/13) að við ákvarðanir er varða börn skuli hagsmunir barnsins vera í fyrirrúmi. Þá væri samheldni fjölskyldu og fjölskyldusameining mikilvægt sjónarmið við beitingu 8. gr. mannréttindasáttmálans. Almennt væri það barni fyrir bestu að viðhalda tengslum þess við fjölskyldu nema í þeim tilfellum þar sem fjölskylda reynist sérstaklega óhæf, enda hefðu slit þessara tengsla það í för með sér að barn yrði rifið upp frá rótum þess. Af þessu leiddi að fjölskyldubönd skyldu aðeins rofin í undantekningartilvikum og að gera yrði allt til þess að varðveita persónuleg tengsl og þegar við á sameina fjölskylduna. Á hinn bóginn sé það einnig í þágu hagsmuna barns að tryggja þroska þess í traustu umhverfi og foreldri geti ekki átt þann rétt á grundvelli 8. gr. að láta grípa til ráðstafana sem skaða heilsu barns og þroska þess.  

Mikilvægt sé að hafa í huga að orð þessi lét MDE falla í máli er varðaði ættleiðingu ungs barns sem hafði verið í fóstri frá því það var nokkurra mánaða gamalt. Ættleiðing barnsins þýddi að allur réttur til umgengni var úr sögunni.  Í máli því sem er hér til umfjöllunar sé ekki til skoðunar að rjúfa tengsl stúlkunnar við kynforeldra eins og gæti orðið í kjölfar ættleiðingar.  

Hér sé heldur ekki til umfjöllunar málefni barns sem hefur umgengnisrétt við annað foreldi á grundvelli ákvæða barnalaga. Eins og kemur fram í hinum kærða úrskurði byggist réttur kynföður til umgengni á ákvæði 74. gr. barnaverndarlaga. Í greinargerð með frumvarpi til barnaverndarlaga segir um þetta ákvæði:

,,Leggja verður áherslu á að nokkuð önnur sjónarmið gilda um mat á umgengni við barn í fóstri en um rétt til umgengni samkvæmt ákvæðum barnalaga nr. 20/1992. Erfitt er að gefa leiðbeiningar um inntak umgengnisréttarins í lögum en nokkur sjónarmið má þó nefna. Við ákvörðun um umgengni verður barnaverndarnefnd sem endranær að meta hagsmuni og þarfir barns í hverju máli. Gæta verður þess að umgengni sé í samræmi við markmiðin með fóstri. Þannig verður almennt að gera ráð fyrir ríkari umgengni ef fóstri er ætlað að vara í skamman tíma og áætlað að barn snúi aftur til foreldra sinna. Þegar barni er ráðstafað í fóstur sem ætlað er að vara þar til barn verður lögráða verður almennt að gera ráð fyrir að foreldrar hafi ekki verið færir um að búa barninu viðunandi uppeldisaðstæður og hafi jafnvel verið sviptir forsjá barnsins af ástæðum sem lýst er í 29. gr. frumvarpsins. Markmið fósturs er þá að jafnaði að barn aðlagist og tilheyri fósturfjölskyldu sem taki að sér uppeldi þess. Við slíkar aðstæður er viðurkennt að hagsmunir barnsins kunni að krefjast þess að umgengni verði takmörkuð allverulega en árétta ber að meta þarf hagsmuni barnsins í hverju tilviki og sterk rök þurfa að vera fyrir því að hafna umgengni með öllu.“

Í lögum séu því ekki gefnar ákveðnar leiðbeiningar um hversu mikla umgengni kynforeldrar eigi að hafa við barn sitt heldur að meta verði hvert tilvik fyrir sig út frá hagsmunum og þörfum barnsins í hverju máli, ekki foreldrisins. Barnaverndarnefnd sé því í lögum gefið rúmt svigrúm til mats við ákvörðun sína.

Barnaverndarnefnd B hafi ákveðið út frá mati á þörfum barnsins og hagsmunum að skerða umgengni við kæranda og sé það mat ítarlega rökstutt í hinum kærða úrskurði. Þar sé meðal annars vísað til þess að það sé talið fullreynt að reyna að fá kæranda til að ná samkomulagi um friðsamleg samskipti með hag stúlkunnar í forgrunni sem að mati nefndarinnar sé forsenda aukinnar umgengni. Vonir hafi staðið til þess að með því að hafa umgengni óbreytta síðustu tvö ár næðist að skapa stöðugleika og frið um umgengni en svo varð ekki. Bæði kynfaðir og fósturforeldrar séu verulega ósátt og himin og haf skilur á milli þegar kemur að kröfum þeirra til þess hvernig umgengni skuli háttað. Kynfaðir vill hefðbundna helgarumgengni og fósturforeldrar að engin umgengni verði. Skipulag umgengni, breytingar og annað hafa gengið illa vegna afstöðu kynföður til starfsmanna barnaverndar sem hafa yfirumsjón með skipulagningu umgengninnar.   Álag sem skapist í kringum umgengni hafi áhrif á upplifun stúlkunnar og hamlar því að hún finni sig örugga í aðstæðum.

Nefndin vísaði því til þess að í ljósi stöðu stúlkunnar verði það markmið að stuðla að öryggi í uppvaxtarumhverfi að vega meira en hagur hennar og réttur til að þekkja uppruna sinn. Eins og margoft komi fram í gögnum málsins hefur gengið á ýmsu í samskiptum aðila og umgengni veldur miklu róti í nærumhverfi stúlkunnar. Fósturforeldrar segja stúlkuna þjást af aðskilnaðarkvíða og að meira beri á honum í kringum umgengni. Stúlkan sé í meðferð hjá listmeðferðarfræðingi vegna þessa. Talsmaður hafi rætt við stúlkuna og hafi það verið niðurstaða hans að stúlkan hefði ekki aldur og þroska til að hafa fullan skilning á aðstæðum sínum og afstaða hennar því ekki afgerandi. Tilgangur umgengni sé ekki að styrkja tengsl hennar við blóðföður heldur svo að hún megi þekkja uppruna sinn. Í því samhengi megi einnig líta til þess að stúlkan nýtur umgengni við kynmóður án aðkomu barnaverndar og nær þannig tengslum við uppruna sinn og aðstæður í frumbernsku.

Umgengni tvisvar á ári uppfyllir bæði það markmið og að skapa stöðugleika í umhverfi stúlkunnar og sé í samræmi við þau sjónarmið sem leggja beri til grundvallar samkvæmt 2., 3. og 4. mgr. 74. gr. barnaverndarlaga þegar umgengni barns í varanlegu fóstri sé ákveðin.

Þá sé það afstaða Barnaverndarnefndar B að nauðsynlegt sé að umgengni sé undir eftirliti og telur nefndin að skýrslur eftirlitsaðila staðfesti þá nauðsyn en hegðun kæranda í umgengni hafi verið óútreiknanleg, hann hafi ekki fylgt tilmælum, hafi tekið upp myndbönd, þrátt fyrir bann við slíku og boðið gestum til umgengni án þess að láta vita. Öryggi stúlkunnar og eftirlitsaðila sé síðan best tryggt með því að umgengni fari fram í húsnæði á vegum barnaverndar þar sem hægt sé að hafa betur stjórn á aðstæðum.

IV. Afstaða D

Í málinu liggur fyrir skýrsla talsmanns, dags. 27. febrúar 2021. Í samantekt talsmanns segir:

„Um er að ræða X ára gamla stúlku sem er í varanlegu fóstri á vegum barnaverndarnefndar B. Stúlkan hittir kynföður sinn A undir eftirliti. Stúlkan sagðist spila og lita með A en myndi ekki hvað annað hún gerði með honum eða hvað henni finndist skemmtilegast. Henni finndist gaman að hitta A en að hann væri að gera hluti sem hann mætti ekki þegar hann væri með henni eins og að taka myndbönd af henni, mála hana í framan og kaupa ís. Hún sagði mömmu sína segja að það mætti hann ekki, en hún viti ekki hvers vegna. Stúlkan sagðist bæði vilja hitta A einu sinni í öllum mánuðum og einnig að hún vildi hitta hann eins og hún hefur verið að gera og má því gera ráð fyrir því að stúlkan geri sér ekki grein fyrir tíma og rúmi sökum aldurs síns. Hún sagðist vilja halda áfram að hitta hann í húsi sem hún hittir hann nú í og að sá tími sem hún hitti hann þar sé mátulega langur þó svo leiðinlegt hafi verið að hitta hann þegar mamma hennar hafi átt afmæli og hún því misst því af afmælinu. Það er mat talsmanns að stúlkan hafi ekki aldur og þroska til að hafa fullan skilning á aðstæðum sínum og afstaða hennar ekki afgerandi varðandi þá þætti sem hún var spurð um.“

V.  Afstaða fósturforeldra

Í gögn málsins liggur fyrir skýr afstaða fósturforeldra til umgengni stúlkunnar við kæranda. Fram kemur í greinargerð þeirra til barnaverndarnefndarinnar frá apríl 2021 að þau séu eindregið þeirrar skoðunar að umgengni við kynföður þjóni ekki hagsmunum stúlkunnar nema að verulega litlu leyti. Telja þau æskilegast að stúlkan fengi frið með fjölskyldu sinni og að umgengni yrði engin á meðan hún væri svona ung. Þannig fengi hún frið til að þroskast og dafna í öruggu umhverfi, án þess að verið væri að róta í brothættri barnssálinni með ýmsum uppákomum og athugasemdum sem hún hafi ekki þroska til að takast á við.

VI.  Niðurstaða

Stúlkan D er X ára gömul og er í varanlegu fóstri hjá fósturforeldrum sínum. Hún hefur verið hjá sömu fósturforeldrum frá því að hún var X árs gömul. Kærandi er kynfaðir stúlkunnar.

Kærandi telur að málsmeðferðarreglur hafi verið brotnar við meðferð málsins. Hann álítur að barnaverndaryfirvöld hafi gerst brotleg við rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sbr. 1. mgr. 41. gr. bvl. Einnig telur kærandi að andmælaréttar samkvæmt 13. stjórnsýslulaga, sbr. 47. gr. bvl., hafi ekki verið gætt við meðferð málsins. Þá telur hann úrskurðinn brjóta í bága við meðalhófsreglu samkvæmt 12. stjórnsýslulaga, sbr. 7. mgr. 4. gr. bvl.

Samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 skal stjórnvald sjá til þess að mál sé nægjanlega upplýst áður en ákvörðun er tekin í því. Sama regla kemur fram í 1. mgr. 41. gr. bvl., en þar segir að barnaverndarnefnd skuli sjá til þess að mál sé nægjanlega upplýst áður en ákvörðun er tekin í því. Það fer eftir eðli máls og gildandi réttarheimildum hverju sinni hverra upplýsinga barnaverndarnefnd beri að afla um viðkomandi mál til þess að rannsókn teljist fullnægjandi. Í málinu liggur fyrir að talsmaður aflaði sjónarmiða stúlkunnar áður en hinn kærði úrskurður var kveðinn upp. Þá liggur fyrir greinargerð starfsmanna barnaverndar, greinargerð fósturforeldra og greinargerð kæranda vegna tillögu starfsmanna um umgengni, upplýsingar frá leikskóla stúlkunnar og skýrsla sálfræðings um sáttaviðtöl á milli fósturforeldra og kæranda. Úrskurðarnefndin telur samkvæmt þessu að barnaverndarnefnd hafi aflað þeirra upplýsinga og gagna sem máli skiptu við meðferð málsins og verður að telja að rannsókn málsins hafi að því leyti verið fullnægjandi, sbr. 1. mgr. 41. gr. bvl. og 10. gr. stjórnsýslulaga.

Samkvæmt 13. gr. stjórnsýslulaga um andmælarétt skal aðili máls eiga þess kost að tjá sig um efni máls áður en stjórnvald tekur ákvörðun í því, enda liggi ekki fyrir í gögnum málsins afstaða hans og rök fyrir henni eða slíkt sé augljóslega óþarft. Í 1. mgr. 47. gr. bvl. er andmælaregla sem kveður á um að aðilar barnaverndarmáls skuli eiga þess kost að tjá sig munnlega eða skriflega, þar með talið með aðstoð lögmanns, um efni máls og annað sem lýtur að málsmeðferðinni áður en barnaverndarnefnd kveður upp úrskurð. Fyrir barnaverndarnefndinni lá ítarleg greinargerð lögmanns kæranda áður en úrskurður var kveðinn upp í málinu. Verður því að líta svo á að andmælaréttar hafi verið gætt við meðferð málsins hjá barnaverndarnefndinni.

Þá telur úrskurðarnefndin að gögn og meðferð málsins gefi ekki til kynna að Barnaverndarnefnd B hafi verið vanhæf til að fara með málið og úrskurða í því. Verður því hvorki fallist röksemdir kæranda hvað það varðar né heldur að fyrir hendi sé vanhæfi vegna starfa sjálfstætt starfandi lögmanns fósturforeldra.

Með hinum kærða úrskurði frá 6. maí 2021 var ákveðið að stúlkan hefði umgengni við kæranda tvisvar sinnum á ári í tvær klukkustundir í senn undir eftirliti í húsnæði á vegum Barnaverndar B. Þá væru myndbandsupptökur óheimilar og óheimilt væri að ræða barnaverndarmálið að barninu viðstöddu. Í úrskurðinum er á því byggt að umgengni stúlkunnar við kæranda hafi undanfarin tvö ár verið fjórum sinnum á ári og því sé nokkur reynsla komin á hana. Ekki hafi tekist að ná sátt eða skapa frið um fyrirkomulagið og séu bæði fósturforeldrar og kærandi ósátt. Þá hafi skipulag umgengni ekki gengið sem skyldi vegna framkomu kæranda við eftirlitsaðila, félagsráðgjafa og fósturforeldra í umgengni eða í tengslum við skipulagningu hennar, enda ljóst að kærandi ber mikið vantraust til barnaverndaryfirvalda.

Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 á barn í fóstri rétt á umgengni við kynforeldra og aðra sem eru því nákomnir. Kynforeldrar eiga með sama hætti rétt á umgengni við barn sitt samkvæmt 2. mgr. sömu lagagreinar, nema umgengni sé bersýnilega andstæð hagsmunum og þörfum barnsins og ósamrýmanleg þeim markmiðum sem stefnt er að með ráðstöfun þess í fóstur. Við mat á þessu skal meðal annars taka tillit til þess hversu lengi fóstri er ætlað að vara. Samkvæmt 3. mgr. lagagreinarinnar skal taka afstöðu til umgengni barns við foreldra og aðra nákomna og skal taka mið af því hvað þjóni hagsmunum barnsins best. Samkvæmt 4. mgr. sömu lagagreinar hefur barnaverndarnefnd úrskurðarvald um ágreiningsefni er varða umgengni barns við foreldra og aðra nákomna, hvort sem það varðar rétt til umgengni, umfang umgengnisréttarins eða framkvæmd.

Það er meginregla í barnaverndarstarfi að hagsmunir barns skulu ávallt hafðir í fyrirrúmi og að beita skuli þeim ráðstöfunum sem barni eru fyrir bestu. Við úrlausn þessa máls ber því að líta til þeirrar stöðu sem stúlkan er í. Það er gert til að unnt sé að taka ákvörðun um umgengni hennar við kæranda á þann hátt að hún þjóni hagsmunum hennar best, sbr. 3. mgr. 74. gr. bvl.

Úrskurðarnefnd velferðarmála hefur áður fjallað um umgengni kæranda við stúlkuna í málum nr. 236/2017, 485/2017, 202/2018, 77/2019 og 99/2020. Samkvæmt gögnum málsins er ljóst að mikil togsteita er á milli kæranda og fósturforeldra stúlkunnar og engin breyting hefur orðið þar á síðastliðin ár. Í úrskurði nr. 77/2019 frá 28. júní 2019 segir í niðurstöðu úrskurðarnefndarinnar þar sem staðfest var niðurstaða Barnaverndarnefndar B um að umgengni kæranda skyldi vera fjórum sinnum á ári undir eftirliti:

„Að mati úrskurðarnefndarinnar verður að líta á þá umgengni sem ákveðin var með hinum kærða úrskurði sem tilraun sem sýna muni fram á hvort aðilar geti yfir höfuð átt samskipti. Þannig er um eins konar reynslutíma að ræða sem leiða mun í ljós hvort kærandi er tilbúinn til að lúta ákveðnum reglum varðandi umgengnina í eitt ár og leggja með því sitt lóð á vogarskálarnar til að stuðla að því að jafnvægi náist á milli aðila og að umgengni geti gengið fyrir sig og án þeirrar miklu spennu og togstreitu sem verið hefur. Sú reynsla sem fæst á þessu aðlögunartímabili er óhjákvæmilega leiðarljós varðandi ákvarðarnir framtíðarinnar.“

Úrskurðarnefnd velferðarmála telur augljóst að fyrirliggjandi gögn málsins staðfesti að samskiptaörðugleikar og togstreita séu viðvarandi varðandi umgengnina og að umgengnin sé því ekki að ganga sem skyldi. Í ljósi þess sé því ekki æskilegt að hafa umgengni óbreytta. Vitað er að þegar barn upplifir togstreitu og spennu á milli nákominna þá sé það barni erfitt og valdi því gjarnan vanlíðan. Úrskurðarnefndin telur því að hagsmunir stúlkunnar, öryggi hennar og þroski séu best varin með því að ró og friður skapist í kringum hana og að hún fái tækifæri til að aðlagast fósturfjölskyldu sinni. Þá telur úrskurðarnefndin að stúlkan hafi hvorki aldur né þroska til að hafa fullan skilning á aðstæðum sínum og því geti hún ekki metið hvað henni sé fyrir bestu.

Með vísan til framangreinds telur úrskurðarnefndin að fullnægjandi rök séu fyrir því að það séu hagsmunir stúlkunnar draga úr umgengni við kæranda líkt og hinn kærði úrskurður kveður á um. Þá telur úrskurðarnefndin nauðsynlegt að umgengni við kæranda verði undir eftirliti í húsnæði barnaverndar.

Með vísan til alls framangreinds er það niðurstaða úrskurðarnefndarinnar að umgengni við kæranda hafi verið ákveðin í samræmi við þau sjónarmið sem eigi að leggja til grundvallar samkvæmt 2., 3. og 4. mgr. 74. gr. bvl. þegar umgengni barna í fóstri við foreldra og nákomna er ákveðin. Í því felst að úrskurðarnefndin telur ekki rök fyrir því að meðalhófsreglan hafi verið brotin.

Með vísan til alls þess, sem að framan greinir, ber að staðfesta hinn kærða úrskurð Barnaverndarnefndar B

Ú R S K U R Ð A R O R Ð

Úrskurður Barnaverndarnefndar B frá 6. maí 2021 um umgengni D, við A, er staðfestur.

F.h. úrskurðarnefndar velferðarmála

Kári Gunndórsson