Nr. 39/2020 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 4. febrúar 2020 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 39/2020

í stjórnsýslumáli nr. KNU19120015

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 5. desember 2019 kærði [...], kt. [...], ríkisborgari [...] (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 12. nóvember 2019, um brottvísun og endurkomubann til Íslands í sjö ár.Kærandi krefst þess aðallega að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi. Til vara er þess krafist að endurkomubannið verði stytt umtalsvert.Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Þann 28. janúar 2019 var kærandi með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur nr. S-694/2018 dæmdur til 15 mánaða fangelsisrefsingar fyrir stórfellt fíkniefnalagabrot. Var kæranda tilkynnt með bréfi Útlendingastofnunar þann 22. október 2019 að til skoðunar væri hjá stofnuninni að brottvísa honum og ákvarða endurkomubann vegna framangreinds brots. Þann sama dag barst Útlendingastofnun greinargerð frá kæranda. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 12. nóvember 2019, var kæranda brottvísað og gert endurkomubann til Íslands í sjö ár. Ákvörðunin var birt fyrir kæranda þann 24. nóvember sl. og þann 5. desember sl. kærði kærandi ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála. Greinargerð kæranda barst kærunefnd þann 27. janúar 2020.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar var vísað til þess að með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur, dags. [...], hefði kærandi verið dæmdur til 15 mánaða fangelsisvistar fyrir stórfellt fíkniefnalagabrot með því að hafa hinn 5. september 2018 staðið að innflutningi á 698,76 grömmum af kókaíni, með 77% styrkleika, ætluðu til söludreifingar hér á landi í ágóðaskyni. Hafi brotið verið framið í félagi við annan mann. Vísaði stofnunin til og fjallaði um ákvæði 95., 96. og 97. gr. laga um útlendinga um brottvísun EES-borgara. Í ákvörðuninni kom m.a. fram að innflutningur á fíkniefnum væri brot sem beindist gegn almannahagsmunum, enda hefði fíkniefnaneysla og vandamál tengd henni afar skaðleg áhrif á samfélagið og væri álitin raunveruleg ógn við heilsu fólks á Íslandi, einkum ungs fólks. Því væri baráttan gegn fíkniefnum álitin mikilvægt þjóðfélagssjónarmið. Við mat á því hvort nauðsynlegt væri að vísa kæranda á brott frá Íslandi yrði að hafa í huga að fíkniefnabrot teldust vera alvarleg ógn gagnvart grundvallarhagsmunum þjóðfélagsins. Um væri að ræða innflutning á miklu magni af sterku og hættulegu fíkniefni sem ákærði hefði flutt til landsins innanklæða. Hefði háttsemi kæranda verið heimfærð undir 173. gr. a. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 sem heyri undir XVIII. kafla laganna sem fjalli um brot sem hafi í för með sér almannahættu. Væri það því mat stofnunarinnar að til staðar væru nægilega alvarlegar ástæður fyrir brottvísun, með skírskotun til almannaöryggis.

Komst Útlendingastofnun að þeirri niðurstöðu að skilyrði 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga væru uppfyllt í máli kæranda og takmarkanir 97. gr. sömu laga gætu ekki hróflað við þeirri niðurstöðu. Var kæranda því vísað brott frá Íslandi og með hliðsjón af alvarleika brots kæranda og lengdar fangelsisrefsingar hans var honum ákveðið endurkomubann til Íslands í sjö ár, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga um útlendinga.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð vísar kærandi til þess að vegna fjárhagsskorts hafi hann fallið í freistni og samþykkt að flytja inn til landsins lítið magn af fíkniefnum gegn greiðslu. Þann 5. september 2018 hafi hann verið handtekinn við komuna til landsins með 345,43 gr. af kókaíni en hann hafi verið [...] ára á þessum tímapunkti. Í sömu ferð hafi annar maður verið handtekinn með sambærilegt magn af fíkniefnum og hafi þeir verið ákærðir fyrir að hafa staðið að innflutningnum saman. Ekkert í málinu bendi til þess að kærandi hafi skipulagt innflutninginn og enn síður að hann hafi skipulagt brotið í félagi við annan. Sú afstaða hans að játa sök og vera samvinnuþýður sé nú að koma í bakið á honum með hinni kærðu ákvörðun. Að lokinni afplánun hafi kærandi haldið áfram að búa á Íslandi, fljótlega fengið vinnu og hafi honum gengið vel að aðlagast íslensku samfélagi. Með réttu hafi hann átt að vera sakfelldur fyrir innflutning á 345,43 gr. af kókaíni. Sé það nú til skoðunar hvort hann hafi ranglega játað sök varðandi innflutning í félagi við meðákærða.

Kærandi byggir á því að ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann brjóti í bága við rétt hans til friðhelgi einkalífs og fjölskyldu sem verndað sé í 71. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Þá vísar hann til tilskipunar 2004/38/EB. Kærandi vísar til þess að það magn af fíkniefnum sem hann hafi verið dæmdur fyrir geti ekki undir nokkrum kringumstæðum falið í sér framferði sem teljist alvarleg ógn við grundvallarhagsmuni samfélagsins og megi leiða að því líkur að um almennar forvarnarforsendur sé að ræða. Þá sé ekkert í máli hans sem bendi til þess að hann muni fremja refsivert brot á ný og hafi ekkert slíkt mat farið fram af hálfu Útlendingastofnunar. Þá liggi það fyrir að hann sé ekki með neinn fyrri sakaferil. Vísar kærandi til þess að hann hafi dvalið hér á landi, með stuttu hléi, frá árinu 2018 og aðlagast samfélaginu vel. Hann hafi lagt sig fram við að stunda vinnu og eignast góða vini og þá beri að líta til þess að hann hafi verið ungur að árum þegar hann framdi fyrrgreint brot.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Í samræmi við 7. gr. EES-samningsins, sbr. lög nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið, hefur tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/38 um rétt borgara Sambandsins og aðstandenda þeirra til frjálsar farar og dvalar á yfirráðasvæði aðildarríkjanna verið tekin upp í íslenskan rétt, sbr. m.a. XI. kafla laga um útlendinga sem felur í sér sérreglur um útlendinga sem falla undir samninginn um Evrópska efnahagssvæðið.

Í 95. gr. laga um útlendinga er fjallað um brottvísun EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans. Samkvæmt 1. mgr. greinarinnar er heimilt að vísa EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans úr landi ef það er nauðsynlegt með skírskotun til allsherjarreglu, almannaöryggis eða almannaheilbrigðis. Í 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga segir að brottvísun samkvæmt 1. mgr. 95. gr. sé heimil ef framferði viðkomandi feli í sér raunverulega, yfirvofandi og nægilega alvarlega ógn gagnvart grundvallarhagsmunum samfélagsins. Ákvörðun um brottvísun skuli ekki eingöngu byggjast á almennum forvarnaforsendum. Ef viðkomandi hafi verið dæmdur til refsingar eða sérstakar ráðstafanir ákvarðaðar sé brottvísun af þessari ástæðu því aðeins heimil að um sé að ræða háttsemi sem geti gefið til kynna að viðkomandi muni fremja refsivert brot á ný. Fyrri refsilagabrot nægi ekki ein og sér til þess að brottvísun sé beitt.

Með dómi héraðsdóms Reykjavíkur þann [...] var kærandi dæmdur til fangelsisrefsingar í 15 mánuði fyrir brot gegn 173. gr. a almennra hegningarlaga nr. 19/1940, fyrir að hafa ásamt öðrum manni staðið að innflutningi á 698,76 grömmum af kókaíni, með 77% styrkleika, ætluðu til söludreifingar hér á landi. Kærandi játaði sekt sína skýlaust fyrir dómi. Vísaði dómurinn til þess að kærandi hefði ekki gerst áður brotlegur við lög og þá hefði hann játað brot sitt. Var framangreint virt honum til refsilækkunar. Í greinargerð vísar kærandi m.a. til þess að til skoðunar sé hvort hann hafi ranglega játað sök varðandi innflutning í félagi við meðákærða. Að mati kærunefndar hefur framangreind málsástæða enga þýðingu enda er dómurinn bindandi um úrslit sakarefnis fyrir kæranda um þau atriði sem þar eru dæmd að efni til, sbr. 1. mgr. 186. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008, auk þess að hafa fullt sönnunargildi um þau málsatvik sem í honum greinir þar til hið gagnstæða er sannað.

Við mat á því hvort framferði kæranda sé þess eðlis að skilyrði 1. mgr. 95. gr. laga um útlendinga sé uppfyllt, sbr. 27. gr. tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/38, verður að mati kærunefndar einkum að líta til þess að kærandi var dæmdur til fangelsisrefsingar fyrir stórfelldan innflutning á fíkniefnum og háttsemi hans var heimfærð undir 173. gr. a. almennra hegningarlaga, en ákvæðið heyrir undir XVIII. kafla laganna sem fjallar um brot sem hafa í för með sér almannahættu. Er nefndin þeirrar skoðunar að slíkt brot geti varðað við almannaöryggi í skilningi 1. mgr. 95. gr. laga um útlendinga og bendir til hliðsjónar á að í dómaframkvæmd Evrópudómstólsins hafa fíkniefnalagabrot verið talin geta fallið undir hugtakið almannaöryggi (e. public security), sbr. til dæmis mál C-145/09 Tsakouridis (m.a. 46. og 47. mgr. dómsins).

Ennfremur telur nefndin ljóst að brot kæranda hafi beinst að grundvallarhagsmunum íslensks samfélags í skilningi 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga, þ.e. meðal annars þeirra hagsmuna að vernda einstaklinga og þjóðfélagið í heild gegn þeirri skaðsemi sem ávana- og fíkniefni hafa verið talin fela í sér. Hefur löggjafinn hér á landi reynt að stemma stigu við dreifingu, sölu og notkun á slíkum efnum með refsingum og öðrum refsikenndum viðurlögum líkt og ákvæði almennra hegningarlaga og laga um ávana- og fíkniefni nr. 65/1974 bera með sér. Með hliðsjón af dómi EFTA-dómstólsins í máli Jan Anfinn Wahl er ljóst að eðli þeirra viðurlaga sem eru ákveðin við tiltekinni háttsemi getur haft þýðingu þegar sýna þarf fram á að háttsemin sé nægilega alvarlegs eðlis til að réttlæta takmarkanir á rétti EES-borgara, að því gefnu að hlutaðeigandi einstaklingur hafi verið fundinn sekur um slíkan glæp og að sú sakfelling hafi verið hluti af því mati sem stjórnvöld reistu ákvörðun sína á.

Þótt brot kæranda hafi falið í sér nægilega alvarlega ógn gagnvart grundvallarhagsmunum samfélagsins verður einnig að leggja mat á hvort að framferði kæranda feli í sér raunverulega og yfirvofandi ógn í skilningi síðastnefnds ákvæðis og hvort um sé að ræða háttsemi sem geti gefið til kynna að hann muni fremja refsivert brot á ný. Við það mat horfir kærunefnd einkum til aðkomu kæranda að fyrrnefndu broti, sbr. umfjöllun í héraðsdómi í máli kæranda, eðli brotsins og að brotið var framið í félagi við annan mann. Þá játaði kærandi að efnið hefði verið ætlað til söludreifingar hér á landi í ágóðaskyni. Kærunefnd lítur einnig til þess að kærandi sem hafði dvalið hér á landi um skamma hríð framdi fyrirfram skipulagt alvarlegt brot gegn almennum hegningarlögum. Með vísan til aðildar kæranda að umræddu broti eins og henni er lýst í dómi héraðsdóms, alvarleika þess og þeirri miklu ógn sem fíkniefnaneysla og dreifing fíkniefna hefur gagnvart almannaheill, sbr. fyrrgreint mál C-145/09 Tsakouridis, verður talið að framferði kæranda feli í sér raunverulega og yfirvofandi ógn í skilningi 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga og að háttsemi hans hafi verið slík að hún geti gefið til kynna að hann muni fremja refsivert brot á ný.

Í 97. gr. laga um útlendinga eru ákvæði um takmarkanir á heimild til brottvísunar skv. 95. gr. laga um útlendinga. Í a-lið 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að brottvísun skv. ákvæði 95. gr. skuli ekki ákveða ef viðkomandi hefur rétt til ótímabundinnar dvalar skv. 87. gr. nema alvarlegar ástæður liggi til þess á grundvelli allsherjarreglu eða almannaöryggis. Samkvæmt gögnum málsins var kærandi með skráða búsetu hér á landi frá 5. febrúar 2018 til 12. apríl 2019. en þá skráði hann lögheimili sitt erlendis. Kærandi skráði lögheimili sitt aftur á Íslandi þann 26. nóvember 2019 en réttur til ótímabundinnar dvalar EES-borgara skv. 87. gr. laga um útlendinga er háður því skilyrði að viðkomandi hafi dvalist löglega á landinu samfellt í minnst fimm ár. Kemur ákvæðið því ekki til frekari skoðunar. Þá koma aðrir stafliðir 1. mgr. 97. gr. laganna ekki til álita í málinu.

Í 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga koma fram takmarkanir á heimild til brottvísunar samkvæmt 95. gr. laganna. Í ákvæðinu segir að brottvísun skuli ekki ákveða ef það með hliðsjón af málsatvikum og tengslum EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans við landið mundi fela í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart viðkomandi eða nánustu aðstandendum hans. Við matið skuli m.a. taka mið af lengd dvalar á landinu, aldri, heilsufari, félagslegri og menningarlegri aðlögun, fjölskyldu- og fjárhagsaðstæðum og tengslum viðkomandi við heimaland sitt, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga.

Kærandi, sem er [...] árs gamall, var skráður með lögheimili hér á landi frá 5. febrúar 2018 til 12. apríl 2019, en þá skráði hann lögheimili sitt erlendis. Þá skráði kærandi lögheimili sitt aftur á Íslandi þann 26. nóvember 2019. Gögn málsins bera ekki með sér að hann hafi dvalið hér á landi fyrir þann tíma. Í greinargerð vísar kærandi til þess að hann stundi hér vinnu og hafi eignast hér góða vini. Af framangreindu er ljóst að tengsl kæranda við landið eru afar takmörkuð. Þegar tengsl hans við landið eru vegin á móti alvarleika brots kæranda er það mat kærunefndar að ákvörðun um brottvísun hans feli ekki í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart honum, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga. Jafnframt byggir kærandi á því að ákvörðun Útlendingastofnunar fari í bága við 71. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Í greinargerð er hins vegar ekki vikið að fjölskyldutengslum kæranda við landið en af gögnum málsins er ljóst að kærandi er barnlaus og á ekki maka hér á landi. Þá verður ekki leitt af gögnum málsins að kærandi hafi annars konar fjölskyldutengsl hér á landi. Fellst kærunefnd því ekki á brottvísun myndi fela í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart kæranda eða nánustu aðstandenda hans eða brjóta í bága við fyrrgreind ákvæði. Samkvæmt framansögðu verður ákvörðun Útlendingastofnunar um að brottvísa kæranda á grundvelli 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga staðfest.

Samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga um útlendinga felur brottvísun samkvæmt 1. mgr. 95. gr. í sér bann við komu til landsins síðar. Í sama ákvæði er kveðið á um að endurkomubann geti verið varanlegt eða tímabundið en þó ekki styttra en tvö ár. Við mat á því skuli sérstaklega líta til atriða sem talin eru upp í 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga.

Með hinni kærðu ákvörðun var kæranda bönnuð endurkoma til Íslands í sjö ár, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga um útlendinga. Að málsatvikum virtum, annars vegar með vísan til þess að kærandi játaði brot sitt skýlaust fyrir dómi og hins vegar með vísan til alvarleika brots kæranda, sem var sem fyrr segir framið í samverknaði með öðrum einstaklingi, verður lengd endurkomubanns jafnframt staðfest. Athygli er vakin á því að samkvæmt 2. mgr. 96. gr. laga um útlendinga er heimilt að fella endurkomubann úr gildi ef nýjar ástæður mæla með því og rökstutt er að orðið hafi verulegar breytingar á þeim aðstæðum sem réttlættu ákvörðun um endurkomubann.

Athygli kæranda er vakin á því að skv. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum frá birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

Áslaug Magnúsdóttir

Gunnar Páll Baldvinsson                                                                                Bjarnveig Eiríksdóttir