Mál nr. 7/2011. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 5. júlí 2011

í máli nr. 7/2011:

Hreint ehf.

gegn

Ríkiskaupum

Með bréfi, dags. 11. mars 2011, kærði Hreint ehf. ákvörðun Ríkiskaupa um val á tilboði í útboðinu nr. 14877 „Ræsting fyrir Fjölbrautaskólann í Breiðholti“. Í kæru voru kröfur kæranda orðaðar með eftirfarandi hætti:

„Þess er krafist að kærunefnd útboðsmála úrskurði að stöðva skuli samningsgerð kærða við væntanlega samningsaðila, sbr. fylgiskjal 2, þar til leyst hefur verið úr kæru þessari, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.

Þá er þess jafnframt krafist að kærunefnd útboðsmála ógildi útboð nr. 14877, „Ræsting fyrir Fjölbrautaskólann í Breiðholti“, og leggi fyrir kærða að bjóða þjónustuna út að nýju, sbr. 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.

Til vara er þess krafist að kærunefndin láti í té álit sitt á skaðabótaskyldu kærða, komi í ljós að samningur hafi verið undirritaður með vísan til 2. mgr. 97. gr. sbr. 1. mgr. 100. gr. laga um opinber innkaup nr. 84/2007.

Þá er þess krafist í öllum tilvikum að kærða verði gert að greiða kostnað kæranda við að hafa kæruna uppi að skaðlausu samkvæmt mati nefndarinnar eða framlögðu málskostnaðaryfirliti sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.

Kærandi áskilur sér jafnframt rétt til að koma að frekari kröfum síðar, þ. á m. að kærunefnd útboðsmála ógildi ákvörðun kærða um að ganga til samninga við væntanlega samningsaðila. Þá áskilur kærandi sér rétt til þess að krefjast áframhaldandi stöðvunar á samningsgerð þar til kærunefndin hefur skorið úr öllum kæruatriðunum.“       

Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir og koma að frekari rökstuðningi fyrir ákvörðunum sínum. Með bréfi, dags. 21. mars 2011, krafðist kærði þess að öllum kröfum kæranda yrði hafnað og að kæranda yrði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð. Kærandi kom að andmælum við athugasemdir kærða, með bréfi dags. 26. apríl 2011.

Með ákvörðun, dags. 25. mars 20111, hafnaði kærunefnd útboðsmála að stöðva samningsgerð í kjölfar útboðs „nr. 14877 – Ræsting fyrir Fjölbrautaskólann í Breiðholti“.

I.

Í desember 2010 auglýsti kærði útboð nr. 14877 „Ræsting fyrir Fjölbrautaskólann í Breiðholti“ þar sem óskað var eftir tilboðum í nánar tilgreinda ræstingarþjónustu á tímabilinu 5. ágúst 2011 til 30. júní 2012. Fyrirspurnir bjóðenda og svör kærða voru birt á vef kærða 21. janúar 2011 og 2. febrúar 2011.

Í kafla 1.2.2. í útboðslýsingu kom fram að val tilboða myndi eingöngu ráðast af lægsta boðna verði. Kærandi var meðal þeirra sem gerðu tilboð í útboðinu. Hinn 8. febrúar 2011 voru tilboð opnuð og átti kærandi hæsta verðtilboðið. Hinn 22. febrúar 2011 tilkynnti kærði að hann hefði ákveðið að velja tilboð ISS Ísland ehf. í hinu kærða útboði. Kærði hefur nú endanlega samþykkt tilboð ISS Ísland ehf. samkvæmt 76. gr. laga nr. 84/2007 og þannig er kominn á bindandi samningur á grundvelli útboðsgagna og tilboðs fyrirtækisins.

II.

Kærandi segir að hagstæðasta tilboð hafi ekki verið valið enda hafi AÞ-Þrif ehf. og Ós verktakar gert lægri tilboð en það sem tekið var. Kærandi vísar til þess að í útboðsgögnum hafi komið fram að hagstæðasta tilboði yrði tekið eða að öllum tilboðum yrði hafnað. Þar sem kærði hafi ekki tekið hagstæðasta tilboði hafi kærða borið að hafna öllum tilboðum. Kærandi segir kærða hafi ekki verið heimilt að velja tilboð á grundvelli annars en lægsta verðs.

            Kærandi telur að útboðslýsing hafi verið ófullnægjandi og allt of almenn til þess að bjóðendur gætu boðið í þjónustuna á jafnréttisgrundvelli. Tiltekur kærandi aðallega að verklýsing hafi verið ófullkomin og veitt ófullnægjandi upplýsingar fyrir bjóðendur þannig að þeir hafi átt erfit með að átta sig á eðli og umfangi verksins.

III.

Kærði segir að samkvæmt 71. gr. laga nr. 84/2007 hafi eingöngu mátt líta til gildra tilboða. Kærði segist hafa tekið lægsta tilboði sem var gilt. Kærði segist hafa vísað frá þeim tilboðum voru lægri en tilboð ISS Ísland ehf. og þeim bjóðendum hafi verið gerð grein fyrir ástæðum þess. Kærði segist því hafa valið tilboð í samræmi við útboðsgögn.

            Kærði telur að útboðslýsins hafi verið fullnægjandi. Kærði bendir á að kærandi hafi sótt útboðsgögn 28. desember 2010 og að svör við fyrirspurnum á útboðstíma hafi birst 2. febrúar 2011. Kærði telur að kæra hafi komið of seint fram enda hafi kæranda verið kunnugt um útboðslýsingu og svör við fyrirspurnum í meira en fjórar vikur án þess að kæra til kærunefndar útboðsmála.

IV.

Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála ógildi útboð nr. 14877, „Ræsting fyrir Fjölbrautaskólann í Breiðholti“, og leggi fyrir kærða að bjóða þjónustuna út að nýju. Í 1. mgr. 100. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, segir að þegar bindandi samningur er kominn á í kjölfar innkaupaferils verði hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Kominn er á endanlegur samningur, samkvæmt 76. gr. laganna, í kjölfar hins kærða útboðs og þegar af þeirri ástæðu verður að hafna kröfu kæranda um ógildingu útboðsins.

Kærandi byggir á því að útboðsgögn hafi verið ófullnægjandi og áfátt að ýmsu leyti. Samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, skal kæra borin undir kærunefnd útboðsmála innan fjögurra vikna frá því að kærandi vissi eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Í athugasemdum við 94. gr. frumvarps þess sem varð að lögum nr. 84/2007 er m.a. tekið fram að í opinberum innkaupum sé oft og tíðum sérlega mikilvægt að ekki sé fyrir hendi óvissa um gildi tiltekinna ákvarðana, jafnvel þótt vera kunni að ákvarðanir séu ólögmætar. Af ummælum í athugasemdunum má ráða að ætlast sé til þess að kærufrestur verði túlkaður þröngt og upphaf hans miðað við fyrsta mögulega tímamark. Útboðið „nr. 14877 – Ræsting fyrir Fjölbrautaskólann í Breiðholti“ var auglýst í desember 2010. Fyrirspurnir bjóðenda og svör kærða voru birt á vef kærða 21. janúar 2011 og 2. febrúar 2011. Með hliðsjón af framan­greindu var frestur liðinn til að bera meinta annmarka á útboðsgögnum undir kæru­nefnd útboðsmála.

Í 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, er mælt fyrir um skaðabóta­skyldu vegna tjóns sem hlotist hefur vegna brota kaupanda á lögum og reglum um opinber innkaup. Samkvæmt ákvæðinu eru sett tvenns konar skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Annars vegar þarf að vera um að ræða brot á lögum eða reglum um opinber innkaup. Hins vegar þarf bjóðandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið.          

Kærandi byggir á því að kærði hafi ekki tekið hagstæðasta tilboðinu sem barst í hinu kærða útboði. Kærandi telur þó ekki að hans tilboð hafi verið hagstæðara en bendir á að tvö önnur tilboð hafi verið lægri að fjárhæð en tilboð ISS Ísland ehf. Sjö tilboð bárust í hinu kærða útboði og kærandi átti hæsta verð­tilboðið. Kærandi átti þannig ekki raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og þegar af þeirri ástæðu eru skilyrði skaðabóta ekki fyrir hendi.

Kærandi hefur krafist þess að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. fyrri málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Með hliðsjón af úrslitum málsins að öðru leyti verður að hafna kröfunni.

Kærði hefur krafist þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs. Samkvæmt seinni málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 getur kærunefnd útboðsmála úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem rennur í ríkissjóð ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Með hliðsjón af orðalagi framangreindrar lagaheimildar er ljóst að mikið þarf til að koma svo að henni verði beitt. Skilyrðum ákvæðisins er ekki fullnægt í þessu máli og verður því að hafna kröfunni.

Úrskurðarorð:

Kröfu kæranda, Hreint ehf., um að kærunefnd útboðsmála ógildi útboð kærða, Ríkiskaupa nr.  14877, „Ræsting fyrir Fjölbrautaskólann í Breiðholti“, og leggi fyrir kærða að bjóða þjónustuna út að nýju, er hafnað.

Það er álit kærunefndar útboðsmála að kærði, Ríkiskaup, sé ekki skaðabótaskyldur, gagnvart kæranda, Hreint ehf., vegna þátttöku í útboði nr. 14877, „Ræsting fyrir Fjölbrautaskólann í Breiðholti“.

Kröfu kæranda, Hreint ehf., um að kærði, Ríkiskaup, greiði málskostnað, er hafnað.

Kröfu kærða, Ríkiskaupa, um að kærandi, Hreint ehf., greiði málskostnað í ríkissjóð, er hafnað.

                                           Reykjavík, 5. júlí 2011.

                                           Páll Sigurðsson

                                           Auður Finnbogadóttir

                                           Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík,                 júlí 2011.