Mál 34/2010. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 2. maí 2011
í máli nr. 34/2010:
Hóll ehf.
gegn
Ríkiskaupum
Með bréfi, dags. 23. desember 2010, kærði Hóll ehf. ákvörðun Ríkiskaupa um höfnun allra tilboða í útboði nr. 14896 „Póstflutningar frá Húsavík fyrir Íslandspóst ohf.“. Í kæru voru kröfur kæranda orðaðar með eftirfarandi hætti:
„1) Að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda, sbr. heimild í 2. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.
2) Að kæranda verði úrskurðaður málskostnaður samanber heimild í 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.“
Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir og koma að frekari rökstuðningi fyrir ákvörðun um höfnun allra tilboða. Með bréfum, dags. 25. janúar og 28. mars 2011, krafðist kærði þess að kröfum kæranda yrði vísað frá en til vara að öllum kröfum kæranda yrði hafnað. Þá krafðist kærði þess að kæranda yrði gert að greiða kærða málskostnað í ríkissjóð. Með bréfum, dags. 14. febrúar og 4. apríl 2011, gerði kærandi athugasemdir við greinargerð kærða og kom að viðbótarröksemdum.
I.
Í ágúst 2010 óskaði kærði eftir tilboðum í póstflutninga á tveimur póstflutningaleiðunum: Húsavík – Þórshöfn og Húsavík – Vopnafjörður. Samkvæmt þjónustulýsingu í kafla 2 í útboðsgögnum fólst þjónustan í því að flytja allan póst og aðrar vörur sem Íslandspóstur ohf. færi fram á, á leiðunum tveimur. Á leiðunum skyldi svo einnig hafa viðkomu á þeim póstafgreiðslum sem liggja milli þessara staða og lýst var nánar í verklýsingu.
Samkvæmt kafla 1.2.3 í útboðsgögnum skyldi val tilboða eingöngu vera á grundvelli lægsta verðs. Kærandi var meðal bjóðenda í útboðinu. Hinn 19. nóvember 2010 ákvað kærði að hafna öllum tilboðum. Í tilkynningu um höfnun allra tilboða var ákvörðunin rökstudd svo:
„Það tilkynnist yður hér með að ákveðið hefur verið að hafna öllum tilboðum er bárust í útboð nr. 14896 – Póstflutningur frá Húsavík fyrir Íslandspóst, vegna breyttrar áherslu hjá Íslandspósti ohf. í gæðamálum sem mun leiða til sparnaðar fyrir fyrirtækið, en hefur um leið breytt forsendum útboðsins.“
Kærandi óskaði eftir rökstuðningi fyrir ákvörðun kærða. Í rökstuðningi kærða, dags. 10. desember 2010 sagði:
„Í ljós kom eftir opnun tilboða í útboði nr. 14896 vegna póstflutninga Íslandspósts frá Húsavík að verkefnið mætti leysa með verulega hagkvæmari hætti með annarri lausn, þ.e. með styttingu í akstri og breyttum gæðaáherslum þar sem verkefnið væri sett upp sem ein hringleið með rýmri tímamörkum í sumum tilfellum í stað þess að vera með tvær leiðir frá Húsavík.
Það er því mat Ríkiskaupa og Íslandspósts að skylt hafi verið að hafna öllum tilboðum og að bjóða verkefnið út að nýju þar sem um verulega breyttar forsendur er að ræða. Nýtt útboð með breyttum forsendum verður auglýst á morgun og útboðsgögn aðgengileg á vef Ríkiskaupa nk. fimmtudag þann 16. desember.“
Þjónustan, sem hið kærða útboð laut að, var boðin út að nýju. Kærandi gerði tilboð í því útboði og kærði tók tilboði kæranda.
II.
Kærandi telur að ósamræmi sé á milli rökstuðnings fyrir höfnun allra tilboða í upphaflegri tilkynningu, annars vegar, og í rökstuðningi sem kærandi óskaði eftir, hins vegar. Kærandi telur að rökstuðningnum sé sömuleiðis verulega ábótavant. Kærandi telur að ekki sé hægt að sjá hinar breyttu gæðaáherslur sem vísað sé til í rökstuðningnum og auk þess komi þær áherslur ekki fram í hinu nýja útboði um sömu þjónustu. Kærandi telur eina muninn á útboðunum vera styttingu í akstri.
Kærandi segir að höfnun allra tilboða verði að byggja á málefnalegum sjónarmiðum, þ.e. þeim forsendum sem tilboðsgjöfum máttu vera ljósar af útboðslýsingu. Kærandi telur að sú ástæða sem kærði hafi gefið fyrir höfnun allra tilboða hafi ekki mátt vera kæranda ljós þegar hann bauð í verkið. Kærandi segir ástæðu kærða vera í engum tengslum við hið kærða útboð.
Kærandi segist hafa átt lægsta tilboðið í útboðinu og því beri kærði skaðabótaábyrgð á þeirri ólögmætu háttsemi sem fólst í höfnun allra tilboða.
Kærandi segir að í útboðsgögnum hafi verið sagt að um úboðið giltu lög nr. 84/2007, um opinber innkaup, og lög nr. 65/1993, um framkvæmd útboða. Kærandi segist hafa verið í góðri trú um að opinber aðili framkvæmdi útboðið eftir réttum reglum.
III.
Kærði segir að í kjölfar opnunar tilboða hafi honum borist ábending um að hægt væri að keyra eina hringleið í stað tveggja leiða út frá Húsavík og til baka. Með þeirri leið mætti stytta akstursleiðina um 43% og draga úr kröfum um fjölda ferða og viðkomustaða. Kærði segir að þessar breytingar á forsendum sé m.a. að rekja til mikilla breytinga á vegakerfinu. Kærði bendir á að hið kærða útboð hafi gert ráð fyrir 866 kílómetra meðaltals akstri á dag en nýja útboðið geri ráð fyrir 482 kílómetrum að meðaltali.
Kærði segir ákvörðun um breytta leið eiga stoð í 1. gr. laganna um opinber innkaup sem segi að tilgangur laganna sé að stuðla að hagkvæmni í opinberum rekstri. Kærði segir að ákvæði útboðsgagna hafi gert ráð fyrir verðbreytingum ef heildarvegalengdir akstursleiða breyttust. Kærði segir þó að með hliðsjón af jafnræði og hagkvæmni í opinberum rekstri hafi ekki verið talið æskilegt að nýta það ákvæði útboðsgagna. Kærði taldi réttara að hafna öllum tilboðum og auglýsa útboðið að nýju. Breytingar á akstursleið voru svo miklar að kærði taldi að jafnræði yrði ekki gætt öðruvísi en að gefa öllum bjóðendum, og jafnvel öðrum fyrirtækjum, kost á að gera nýtt tilboð. Kærði telur þannig að forsendur hafi verið til að hafna öllum tilboðum og efna til nýs útboðs enda hafi það stuðlað að því að tryggja jafnræði bjóðenda.
Kærði segir að Íslandspóstur ohf. sé veitustofnun í skilningi tilskipunar nr. 2004/17/EB. Því telur kærði að hin kærðu innkaup eigi ekki undir lög um opinber innkaup og kærunefnd útboðsmála beri að vísa kærunni frá. .
IV.
Kærði annast póstþjónustu og telst því veitustofnun samkvæmt 6. gr. tilskipunar nr. 2004/17/EB um samræmingu reglna um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu (veitutilskipunin). Ákvæði 7. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup er svohljóðandi:
„Lögin taka ekki til samninga sem undanþegnir eru tilskipun nr. 2004/17/EB um samræmingu reglna um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu, sbr. 3.–7. gr. þeirrar tilskipunar, eins og hún hefur verið tekin upp í samninginn um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 68/2006, sem birt var 7. september 2006 í EES-viðbæti Stjórnartíðinda ESB nr. 44/2006, sbr. 2. mgr. 5. gr., 19. gr., 26. gr. og 30. gr. sömu tilskipunar.
Ákvæði XIV. og XV. kafla laga þessara gilda um samninga sem þeir kaupendur gera sem reka eina eða fleiri tegundir þeirrar starfsemi sem um getur í 3.–7. gr. þeirrar tilskipunar sem um ræðir í 1. mgr. og eru gerðir vegna reksturs þeirrar starfsemi. Að öðru leyti taka lögin ekki til innkaupa þessara aðila.
Ráðherra skal í reglugerð mæla fyrir um innkaup þeirra aðila sem greinir í 1. mgr., til samræmis við skuldbindingar íslenska ríkisins á sviði opinberra innkaupa samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið og öðrum milliríkjasamningum.“
Ljóst er samkvæmt 2. mgr. 7. gr. laga nr. 84/2007 að lögin gilda almennt ekki um samninga sem þeir kaupendur gera sem reka eina eða fleiri tegundir þeirrar starfsemi sem um getur í 3.-7. gr. veitutilskipunarinnar. Í dómi Hæstaréttar í máli nr. 714/2009 segir að líta verði svo á að orðalag 1. mgr. 7. gr. laga nr. 84/2007 vísi aðeins til þeirra samninga sem undanþegnir eru tilskipuninni. Af því leiðir að lög nr. 84/2007 gilda heldur ekki um þá samninga sem undanþegnir eru veitutilskipuninni. Í dómi Hæstaréttar segir svo enn fremur að 3. mgr. 7. gr. laga nr. 84/2007 veiti ráðherra aðeins stoð til að setja reglugerð um innkaup þeirra aðila sem undanþegnir eru veitutilskipuninni. Í dómi Hæstaréttar segir svo að lokum að við þessar aðstæður verði ekki komist hjá því að líta svo á að 1. mgr. og 3. mgr. 7. gr. laganna um opinber innkaup geti ekki komið frekar til athugunar við úrlausn á innkaupum sem falla undir veitutilskipunina. Ekki hefur verið sett reglugerð um innkaup þeirra aðila sem eru undanþegnir veitutilskipuninni. Verður því að líta svo á að veitustofnanir, þ.m.t. kærði, séu hvorki bundnar af lögum nr. 84/2007 né veitutilskipuninni við innkaup.
Í 2. mgr. 7. gr. laga nr. 84/2007 segir að XIV. kafli laganna gildi um samninga veitustofnana, en XIV. kafli laganna fjallar um kærunefnd útboðsmála. Ljóst er af þessu orðalagi að kærunefnd útboðsmála hefur verið ætlað að leysa úr ágreiningi um innkaup veitustofnana. Er það eðlilegt þar sem veitutilskipunin er hluti af heildarregluverki opinberra innkaupa á evrópska efnahagssvæðinu og ætlunin með lögum nr. 84/2007 var að innleiða það regluverk í íslenskan rétt. Samkvæmt 2. mgr. 91. gr. laga nr. 84/2007 er hlutverk nefndarinnar að leysa úr kærum vegna ætlaðra brota á lögum nr. 84/2007, þar á meðal þeim ákvæðum tilskipunarinnar sem vísað er til í lögunum, og reglum settum samkvæmt þeim. Hlutverk kærunefndar útboðsmála er þannig að leysa úr ágreiningsefnum sem lúta að þeim sérstöku reglum sem gilda um innkaup opinberra aðila. Af áðurnefndum dómi Hæstaréttar í máli nr. 714/2009 leiðir að vegna mistaka í lagasetningu gilda nú engar sérstakar reglur um innkaup opinberra aðila við innkaup veitustofnana. Einu lögin sem gilda um innkaupin eru lög nr. 65/1993, um framkvæmd útboða. Samkvæmt framangreindu telur kærunefnd útboðsmála að það sé ekki hlutverk hennar að leysa úr álitaefnum er varða lög nr. 65/1993 enda hafa þau lög ekki að geyma nein ákvæði sem lúta sérstaklega að innkaupum opinberra aðila. Nefndin hefur túlkað valdmörk sín með þessum hætti í fjölda ára, m.a. í málum er lúta að innkaupum sveitarfélaga. Ljóst er af athugasemdum með frumvarpi sem varð að lögum nr. 84/2007 að löggjafinn hefur fallist á þessa skýringu á valdmörkum nefndarinnar.
Samkvæmt framangreindu fellur hið kærða útboðsferli ekki undir lögsögu nefndarinnar og nefndinni er þannig ekki heimilt að leysa úr kröfum kæranda. Af þeirri ástæðu verður að vísa öllum kröfum frá kærunefnd útboðsmála.
Engin lagaheimild er til að úrskurða kæranda til að greiða kærða málskostnað.
Úrskurðarorð:
Öllum kröfum kæranda, Hóls ehf., vegna útboðs kærða, Ríkiskaupa, nr. 14896 – Póstflutningur Íslandspósts ohf. frá Húsavík, er vísað frá.
Kröfu kærða, Ríkiskaupa, um að kærandi, Hóll ehf., greiði málskostnað, er hafnað.
Páll Sigurðsson
Auður Finnbogadóttir
Stanley Pálsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, maí 2011.