Mál nr. 16/2011. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 14. júlí 2011

í máli nr. 16/2011:

Bikun ehf.

gegn

Vegagerðinni

Með bréfi, dags. 10. júní 2011, kærir Bikun ehf. ákvörðun Vegagerðarinnar 3. sama mánaðar að afturkalla tilkynningu um að ganga til samninga við kæranda um verkið „Yfirlagnir á Suðvestursvæði og Suðursvæði 2011, klæðning“, sem send var kæranda 26. maí 2011, og ákvörðun kærða sama dag að hefja samningaviðræður við Borgarverk ehf. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur:

1.      Að kærunefnd útboðsmála stöðvi samningsgerð kærða og Borgarverks ehf. um stundarsakir.

2.      Að framangreind ákvörðun kærða verði felld úr gildi og breytt á þann veg að kærða verði gert skylt að ganga til samninga við kæranda um framangreind verk.

3.      Krafist er viðurkenningar á skaðabótaskyldu kærða vegna framangreindrar ákvörðunar.

4.      Krafist er málskostnaðar vegna meðferðar málsins fyrir kærunefndinni.

Kærða var kynnt kæran og greinargerð kæranda og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun. Með bréfi, dags. 21. júní 2011, krefst kærði þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað og að kærunefnd útboðsmála láti uppi það álit að kærði sé ekki skaðabótaskyldur gagnvart kæranda. Jafnframt er gerð sú krafa að kærunefndin úrskurði kæranda til greiðslu málskostnaðar á grundvelli síðari málsliðar 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Athugasemdir, dags. 23. júní 2011, bárust ennfremur frá lögmanni Borgarverks ehf.

Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 29. júní 2011 var samningsgerð kærða og  Borgarverks ehf. stöðvuð um stundasakir.

Viðbótarathugasemdir kærða eru dagsettar 4. júlí 2011, en hann fór fram á að kærunefnd útboðsmála flýtti meðferð máls þessa eins og kostur væri. Nefndinni bárust andsvör og frekari athugasemdir kæranda 6. sama mánaðar og degi síðar viðbótarathugasemdir lögmanns Borgarverks ehf.

I.

Kærði óskaði 7. maí 2011 eftir tilboðum í verkið „Yfirlagnir á Suðursvæði og Suðvestursvæði, Klæðning.“ Tilboð voru opnuð 24. sama mánaðar og skiluðu fjórir bjóðendur tilboðum í verkið. Áætlaður verktakakostnaður var 170.000.000 krónur. Lægstbjóðandi var kærandi og nam tilboð hans 157.842.500 krónum eða 92,8% af kostnaðaráætlun. Borgarverk ehf. átti næstlægsta tilboðið að fjárhæð 162.259.000 krónur eða 95,4% af kostnaðaráætlun.

       Samkvæmt grein 1.8 í útboðslýsingu er áskilið að bjóðendur uppfylli tilteknar fjárhagskröfur, þar á meðal að meðalársvelta fyrirtækis bjóðanda hafi verið að lágmarki 50% af tilboði í umrætt verk á síðastliðnum þremur árum. Til að sýna fram á að bjóðendur uppfylli þessar kröfur er þess krafist í grein 2.2.2 í útboðslýsingu að lagðir séu fram ársreikningar síðastliðinna tveggja ára, það er 2010 og 2009.

       Kæranda var tilkynnt 26. maí 2011 að ákveðið hefði verið að leita samninga við hann um verkið á grundvelli tilboðs. Kæranda var tilkynnt munnlega 31. sama mánaðar og með bréfi 3. júní 2011 að kærði hefði afturkallað ákvörðun sína og ákveðið að semja við Borgarverk ehf. að liðnum tíu dögum. Höfðu fyrirsvarsmenn kæranda gert ráðstafanir við mannaráðningar og samninga um bindiefni og fleira. Var kæranda greint frá því að meðalvelta síðustu tveggja almanaksára uppfyllti ekki skilyrði útboðslýsingar.

II.

Kærandi fellst ekki á að skilyrði útboðs um veltutölur séu ekki uppfyllt. Bendir hann á að til viðbótar við veltutölur samkvæmt ársreikningi beri að bæta við 27.500.000 krónur. Kærandi hafi verið undirverktaki í verkþætti klæðninga í verkinu „Vatnsdalsvegur, Hvammur – Hringvegur“ árið 2009. Við ákvörðun tilboðs til aðalverktaka hafi kærandi fengið tilboð frá kærða um kaup á asfalti. Síðar hafi kærði óskað eftir því að ekkert þunnbygg yrði keypt af honum til að kærandi seldi það aðalverktaka sem seldi aftur kærða. Varð því samkomulag milli kæranda og kærða um að upphaflegi verksamningurinn lægi til grundvallar ákvörðun veltutalna gagnvart kærða í síðari verkum. Um formbreytingu hafi verið að ræða en ekki efnisbreytingu. Kærandi heldur því fram að kærði hafi staðfest þetta og því hafi veltutölur kæranda verið lagðar fram í samræmi við þennan skilning.

       Kærandi bendir á að grundvallarmisskilnings gæti í mati kærða á veltutölum. Þannig miði kærði samningsupphæðir við fjárhæðir með virðisaukaskatti en veltutölur við upphæðir án virðisaukaskatts. Kærandi telur að annað hvort þurfi að miða hvort tveggja við veltutölur með virðisaukaskatti eða án.

       Kærandi leggur áherslu á að í c-lið 1. mgr. 49. gr. laga nr. 84/2007 komi fram að miða skuli við hvenær félag hafi hafið starfsemi. Kennitala kæranda sé frá 30. maí 2009 og hafi kærandi því ekki getað hafið starfsemi fyrr. Telur hann að miða eigi veltutölur við það tímamark og reikna meðalveltu frá upphafi starfseminnar en ekki á tímabili áður en fyrirtækið hafi verið stofnað. Slíkt sé í andstöðu við framangreint lagaákvæði. Meðalvelta frá 30. maí 2009 til 31. desember 2010 fari langt fram úr 50% af verki hvernig sem á allt sé litið.

       Kærandi tiltekur ennfremur að samkvæmt 49. gr. laga nr. 84/2007 megi sanna fjárhagsstöðu með hvaða gögnum sem er. Þá sé almenna reglan sú að ekki megi vísa bjóðanda frá nema lög standi til annars. Almenna reglan sé einnig að taka skuli lægsta boði eða að minnsta kosti því hagstæðasta, sbr. 45. gr. laganna.

       Að lokum byggir kærandi á því að með tilkynningu kærða 26. maí 2011 hafi verið tekin bindandi ákvörðun að kröfurétti sem ekki hafi verið hægt að afturkalla. Jafnframt verði að líta á hana sem ívilnandi stjórnarathöfn sem ekki verði afturkölluð nema 25. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 eigi við, sem sé ekki í þessu tilviki. Þá leggur kærandi áherslu á að hefði hann ekki fengið framangreinda tilkynningu hefði hann boðið í tvö önnur verk hjá kærða, en tilboðsfrestur vegna þeirra hafi runnið út 31. maí 2011.

       Í síðari athugasemdum kæranda kemur fram að kærði hafi metið kæranda hæfan en endurskoðað þá ákvörðun vegna bréfs Borgarverks ehf. Kærandi bendir á að engar nýjar upplýsingar hafi komið fram og ekki sé fallist á að slíkur hringlandaháttur sé heimill. Þá vísar kærandi ennfremur til athugasemda kærða um að samkvæmt skýru orðalagi greinar 1.8 í útboðslýsingu uppfylli kærandi ekki kröfur um að meðalársvelta síðustu þriggja ára nemi að lágmarki 50% af tilboði í verkið. Kærandi leggur áherslu á að hann uppfylli öll skilyrði hvernig sem á málið sé litið. Ef grein 1.8 í útboðslýsingu sé svona skýr hefði kærði ekki metið kæranda hæfan í upphafi.

       Kærandi hefur lagt fram í málinu tölvupóst deildarstjóra kærða frá 11. maí 2010, þar sem fram kemur velturýrnun kæranda vegna breyttrar tilhögunar við kaup á asfaltsblöndu. Kærði hafi hafnað því að þessi tölvupóstur hafi þýðingu við mat á því hvort bjóðendur í verkið uppfylli skilyrði útboðslýsingar í því verki sem um ræði, þar sem fylgja beri ákvæðum útboðslýsingar. Kærandi telur að höfnun kærða á umræddum tölvupósti verði ekki rökstutt með þeim hætti sem kærði hafi gert. Aðilar hafi verið sammála um að umræddar fjárhæðir séu hluti af veltu fyrirtækisins í þeim skilningi sem kærði leggi í það og hafi verið þar til nú. Ágreiningslaust hafi verið að um formbreytingu á verksamningnum en ekki efnisbreytingu hafi verið að ræða og veltutölur skuli miðast við það. Telur kærandi að kærði geti ekki vikið frá þessu samkomulagi nú.

       Loks leggur kærandi áherslu á að 1. mgr. 76. gr. laga nr. 84/2007 feli ekki í sér að tilkynning sé án réttaráhrifa að kröfurétti eða stjórnsýslurétti.

III.

Kærði byggir á því að kærandi uppfylli ekki skilyrði útboðslýsingar um að meðalársvelta síðustu þriggja ára sé að lágmarki 50% af tilboði í verkið. Með því að fallist sé á að reikna meðalársveltu síðustu tveggja ára, þar sem kærandi hafi ekki verið með starfsemi á árinu 2008, liggi fyrir að meðalársvelta kæranda sé 48,5% af tilboðsfjárhæð í verkið. Samkvæmt skýru orðalagi greinar 1.8 í útboðslýsingu verði meðalársvelta síðustu þriggja ára að nema að lágmarki 50% af tilboði í verkið. Ljóst sé að kærandi uppfylli ekki þetta skilyrði og því sé óheimilt að semja við hann um verkið.

Kærði hafnar því að umræddur tölvupóstur deildarstjóra kærða 11. maí 2010 hafi þýðingu við mat á því hvort bjóðendur í verkið uppfylli skilyrði útboðslýsingar í því verki sem hér um ræðir. Fylgja beri ákvæðum útboðslýsingar í verkinu en þau heimili ekki samningsgerð við bjóðendur sem uppfylli ekki lágmarkskröfur með tilliti til veltu síðustu þriggja ára.

       Kærði leggur áherslu á að áskilið sé í útboðslýsingu að bjóðendur leggi fram ársreikninga áranna 2009 og 2010, sem innihaldi upplýsingar um veltu hvers árs. Byggja verði á þeim upplýsingum sem fram komi í ársreikningum við mat á því hvort bjóðendur uppfylli skilyrði útboðslýsingar. Vísað sé til laga nr. 3/2006 um ársreikninga, en samkvæmt 21. gr. þeirra sé hrein velta skilgreind án skatta, sem tengjast sölu beint, svo sem virðisaukaskatts. Telur kærði að bjóðendur hafi mátt gera ráð fyrir að átt væri við veltu án þess að bæta ætti við virðisaukaskatti af sölu á vöru og þjónustu. Orðalag útboðslýsingar sé að mati kærða ótvírætt hvað þetta varði og hafi ekki átt að valda misskilningi. Þá bendir kærði á að samkvæmt grein 1.6 í útboðslýsingu skuli öll einingaverð í tilboði vera heildarverð í íslenskum krónum með virðisaukaskatti. Það leiði af þessu ákvæði að óhjákvæmilegt sé að virðisaukaskattur sé innifalinn í tilboðsfjárhæð við útreikning á því hvort uppfyllt sé skilyrði um að meðalársvelta hafi að lágmarki verið 50% af tilboðsfjárhæð. Orðalag útboðslýsingar valdi ekki vafa hvað það varði.

       Kærði hefur fallist á að taka beri tillit til þess hvenær fyrirtæki hafi verið stofnsett, sbr. c-lið 1. mgr. 49. gr. laga nr. 84/2007. Af þeim sökum sé aðeins miðað við ársveltu síðustu tveggja ára hjá kæranda. Þrátt fyrir það uppfylli kærandi ekki kröfur útboðslýsingar um lágmarksveltu. Með því að reikna meðalársveltu síðustu tveggja ára liggi fyrir að meðalársvelta kæranda sé 48,5% af tilboðsfjárhæð í verkið og nái þannig ekki tilskildu 50% marki, þótt litlu muni. Óhjákvæmilegt sé því að hafna tilboði kæranda.

       Kærði hafnar því að tekin hafi verið bindandi ákvörðun um val tilboðs þegar kæranda hafi verið tilkynnt að kærði hygðist ganga til samninga við hann. Telur kærði að slíkur málflutningur fari í bága við ákvæði 1. mgr. 76. gr. laga nr. 84/2007 sem berum orðum banni endanlega töku tilboðs þar til liðnir séu 10 dagar frá því að ákvörðun um töku tilboðs sé tilkynnt þar til það sé endanlega samþykkt.

       Í síðari athugasemdum kærða er greint frá því að hagdeild kærða hafi tvívegis framkvæmt mat á því hvort kærandi uppfyllti kröfur útboðslýsingar varðandi fjárhagsstöðu og veltu, annars vegar 25. maí 2011 og hins vegar 31. sama mánaðar. Í fyrra matinu hafi láðst að meta hvort velta kæranda uppfyllti kröfur, sem fram koma í grein 1.8 í útboðslýsingu. Kærði hugðist taka tilboði kæranda og hafi tilkynnt honum það með fyrirvara á grundvelli matsins frá 25. maí 2011 án þess að mat hefði farið fram á því hvort kærandi uppfyllti kröfur útboðslýsingar um veltu. Þegar kærða hafi borist fyrirspurn lögmanns Borgarverks ehf. hafi mat á kæranda verið endurskoðað með hliðsjón af þeim ábendingum sem þar komu fram. Hafi niðurstaða nýs mats verið að kærandi uppfyllti ekki kröfur um meðalársveltu síðustu þriggja ára. Kærði hafi því talið óhjákvæmilegt með hliðsjón af framangreindum gögnum að afturkalla fyrri ákvörðun um að semja við kæranda og semja þess í stað við Borgarverk ehf., sem átti næst lægsta tilboðið í verkið.

       Kærði byggir á því að ekki hafi verið um brot á ákvæðum laga nr. 84/2007 að ræða. Þá telur kærði að skylt sé að taka tilboði Borgarverks ehf. en óheimilt sé að taka tilboði kæranda. Samkvæmt 1. mgr. 71. gr. laga nr. 84/2007 komi einungis gild tilboð til álita, en þau tilboð séu gild sem uppfylli kröfur útboðslýsingarinnar, sem tilboð kæranda geri ekki. Tilboð Borgarverks ehf. sé hins vegar gilt og þar með lægsta gilda tilboðið í verkið.

       Kærði byggir á því að nýtt mat á kæranda hafi ekki legið fyrir þegar ákvörðun var tekin um að ganga til samninga við hann og því sé heimilt að endurskoða fyrri ákvörðun um töku tilboðs. Kærði bendir á að það leiði af rannsóknarskyldu kaupanda í opinberum útboðum að taka beri til nýrrar skoðunar mat á tilboðum ef ástæða sé til að ætla að fyrra mat hafi verið rangt og í andstöðu við lög nr. 84/2007. Það sé beinlínis tilgangur tíu daga frests samkvæmt 1. mgr. 76. gr. laganna að gera bjóðendum kleift að gæta réttar síns og koma að athugasemdum við ákvarðanir kaupanda áður en bindandi ákvörðun sé tekin, með það að markmiði að ákvörðun verði endurskoðuð. Að fengnum athugasemdum lögmanns Borgarverks ehf. hafi þótt óhjákvæmilegt að taka til nýrrar skoðunar mat á því hvort kærandi uppfyllti kröfur útboðslýsingar og hafi sú skoðun leitt í ljós að svo hafi ekki verið.

       Kærði leggur áherslu á að byggja verði á þeim upplýsingum sem fram komi í ársreikningum við mat á því hvort bjóðendur uppfylli skilyrði útboðslýsingar. Vísað sé til 21. gr. laga nr. 3/2006 um ársreikninga, en samkvæmt 21. gr. þeirra sé hrein velta skilgreind án skatta, sem tengjast sölu beint, svo sem virðisaukaskatts. Það leiði einnig af venjulegum skilningi á því hvað átt sé við með hugtakinu velta að virðisaukaskattur teljist ekki þar með. Bjóðendur hafi því mátt gera ráð fyrir að með meðalársveltu samkvæmt grein 1.8 í útboðslýsingu væri átt við veltu án þess að bæta ætti við virðisaukaskatti af sölu á vöru og þjónustu. Orðalag útboðslýsingar sé að mati kærða ótvírætt hvað þetta varði og hafi ekki átt að valda misskilningi.

       Kærði bendir á að samkvæmt grein 1.6 í útboðslýsingu skuli öll einingaverð í tilboði vera heildarverð í íslenskum krónum með virðisaukaskatti. Það leiði af ákvæðinu að óhjákvæmilegt sé að virðisaukaskattur sé innifalinn í tilboðsfjárhæð við útreikning á því hvort uppfyllt sé skilyrði um að meðalársvelta hafi að lágmarki verið 50% af tilboðsfjárhæð. Orðalag útboðslýsingar valdi ekki vafa hvað þetta atriði varði.

       Kærði telur að samkvæmt framangreindu hafi kæranda mátt vera ljóst að fyrirtæki hans uppfylli ekki kröfur útboðslýsingar um að meðalársvelta síðustu þriggja ára nemi að lágmarki 50% af tilboðsfjárhæð. Kærandi hafi því ekki getað haft væntingar til þess að fá verkið þar sem hann hafi ekki uppfyllt skýr skilyrði útboðslýsingar.

       Kærði hafnar því að fyrra verk, sem kærandi hafi verið undirverktaki í fyrir aðalverktaka hjá kærða, geti haft þýðingu við val á tilboði í þetta verk. Með framangreindum tölvupósti frá 11. maí 2010 sé aðeins staðfest að gerðar hafi verið breytingar á umræddu verki sem hafi leitt til þess að velta kæranda hafi lækkað. Miða beri við veltu samkvæmt framlögðum ársreikningum eins og við mat á öðrum bjóðendum í verkum hjá kærða.

       Kærði hafnar því að tekin hafi verið bindandi ákvörðun um val tilboðs þegar kæranda hafi verið tilkynnt að kærði hygðist ganga til samninga við hann. Málflutningur lögmanns kæranda í þá veru fari í bága við ákvæði 1. mgr. 76. gr. laga nr. 84/2007 sem berum orðum banni endanlega töku tilboðs þar til liðnir séu tíu dagar frá því að ákvörðun um töku tilboðs sé tilkynnt þar til tilboð sé endanlega samþykkt. Ekki hafi verið búið að taka bindandi ákvörðun um töku tilboðs kæranda þegar kærði hafi ákveðið að endurskoða þau áform. Sú breyting hafi verið gerð með lögum nr. 84/2007 að almenna reglan sé að óheimilt sé að taka tilboði með bindandi hætti fyrr en liðnir séu tíu dagar frá því að bjóðendum hafi verið gerð grein fyrir niðurstöðu kaupanda um val á tilboði og virði kærði gildandi reglur hvað það varði.

IV.

Í athugasemdum Borgarverks ehf. 23. júní 2011 er tekið undir athugasemdir kærða að hluta til. Af hálfu Borgarverks ehf. er hins vegar vísað í grein 1.8 í útboðslýsingu, þar sem fram komi að gerð sé krafa um að meðalársvelta síðustu þriggja ára hafi að lágmarki verið sem nemur 50% af tilboði bjóðanda í þetta verk. Telur Borgarverk ehf. að ástæða þess að verkkaupin geri þessa kröfu sé væntanlega til þess að tryggja stöðugleika og burði bjóðenda til að sinna verkframkvæmdinni.

       Af hálfu Borgarverks ehf. er bent á að það að reikna meðalveltu síðustu tveggja ára sé í algeru ósamræmi við útgefnar kröfur verkkaupa samkvæmt útboðslýsingu. Það sé ekki nokkur leið að túlka ákvæði útboðslýsingar með öðrum hætti en svo að miða eigi við veltutölur síðustu þriggja ára. Verkkaupanum hafi verið í lófa lagið að gera grein fyrir því í útboðslýsingu hafi verið ætlunin að gera minni veltukröfur.

       Bendir Borgarverk ehf. á að ef túlkun kærða væri rétt væri einfalt mál fyrir verktaka þegar útboð sé auglýst að stofna nýtt félag og láta það gera háan verksamning til eins mánaðar við gamla félagið sitt. Þannig væri veltutala hins nýstofnaða félags mjög há þann tíma sem félagið hefði verið starfrækt þegar tilboð væru opnuð.

       Í viðbótarathugasemdum Borgarverks ehf. er áréttað að miða skuli veltutölur bjóðenda við þrjú ár. Kærði sé bundinn af útboðslýsingu sinni. Það geti ekki með nokkru móti staðist að tveggja ára fyrirtæki með 100 milljóna króna veltutölur þessi tvö árin sé í betri stöðu en tíu ára fyrirtæki sem hafi haft 100 milljóna króna veltutölur síðustu tvö ár en 80 milljónir króna árið þar á undan. Af hálfu Borgarverks ehf. er á það bent að þessi aðferðarfræði gangi ekki upp.

       Þá er lögð áhersla á að það skipti engu máli hvort eðlilegt sé að miða veltutölur við tilboðsfjárhæð með eða án virðisaukaskatts. Verkkaupi ákveði viðmið og viðmiðið sé skýrt. Miða skuli veltutölur (sem séu ætíð án virðisaukaskatts) við tilboðsfjárhæð (sem sé með virðisaukaskatti). Þessar kröfur skuli því standa.

        Af hálfu Borgarverks ehf. er vísað til kafla 1.8 í útboðslýsingu um að tilboði bjóðanda verði vísað frá leiði viðskiptasaga stjórnenda og helstu eigenda í ljós að þeir hafi orðið gjaldþrota eða komist í sambærilega aðstöðu síðastliðin fimm ár. Er fullyrt að ljóst sé að stjórnendur og helstu eigendur kæranda hafi komist í sambærilega aðstöðu og gjaldþrot undanfarin fimm ár. Því beri kærða einnig af þeirri ástæðu að hafna tilboði kæranda.

       Loks er af hálfu Borgarverks ehf. bent á að allar líkur séu á að kærandi muni ekki hafa yfir að ráða þeim tækjakosti sem félagið hafi gert grein fyrir að verði settur í verkframkvæmdina. Kærandi hafi gert kaupsamning við Blett ehf. um tækin, en ágreiningur sé á milli fyrirtækjanna um greiðslur fyrir tækin. Telur Borgarverk ehf. því að af þessari ástæðu beri einnig að hafna tilboði kæranda.

V.

Kærði tilkynnti kæranda 26. maí 2011 að ákveðið hefði verið að leita eftir samningum við hann um verkið „Yfirlagnir á Suðvestursvæði og Suðursvæði 2011, klæðning“ á grundvelli tilboðs kæranda. Nokkrum dögum síðar var kæranda tilkynnt að hætt hefði verið við að ganga til samninga við hann og kærði hygðist semja við Borgarverk ehf. í staðinn að liðnum tíu daga fresti. Ber kærði því við að ástæða þess að ákveðið hafi verið að hætta við að semja við kæranda hafi verið sú að ný úttekt hafi leitt í ljós að kærandi hafi ekki verið hæfur sökum skilyrðis í útboðslýsingu um meðalársveltu og því teldist tilboð hans ekki gilt. Greinir aðila einkum á um það hvort kærða hafi verið heimilt að taka aftur ákvörðun sína um að leita eftir samningum við kæranda og hvort tilboð kæranda teljist gilt sökum skilyrða útboðslýsingar um meðalveltu.

       Í 76. gr. laga nr. 84/2007 segir að þegar um sé að ræða innkaupaferli sem ljúki með vali kaupanda á tilboði skuli líða að minnsta kosti tíu dagar frá því að ákvörðun um val tilboðs sé tilkynnt þar til tilboð sé endanlega samþykkt. Þá segir ennfremur í 2. mgr. sömu greinar að tilboð skuli samþykkja endanlega með skriflegum hætti innan gildistíma þess. Þá sé kominn á bindandi samningur á grundvelli útboðsgagna og tilboðs bjóðanda. Ákvæði laganna um tíu daga frestinn kom nýtt inn í lög nr. 84/2007. Í greinargerð með frumvarpi því sem varð að umræddum lögunum kemur fram að samkvæmt almennum reglum samningaréttar hafi verið litið svo á að þegar samþykki kaupanda hafi borist bjóðandanum sé kominn á samningur sem óheimilt sé að fella úr gildi. Í framkvæmd hafi því möguleikar bjóðenda til þess að fá ákvörðun um val tilboðs endurskoðaða af kærunefnd útboðsmála verið takmarkaðir. Í greinargerðinni segir jafnframt að ekki verði vikið frá þeirri grunnreglu íslensks innkauparéttar að samningur verði almennt ekki felldur úr gildi eftir að hann hafi verið gerður. Þeir opinberu og einkaréttarlegu hagsmunir sem liggi til grundvallar þeirri reglu réttlæti þó ekki að möguleikar bjóðenda á því að fá ákvörðun um val á tilboði hnekkt séu í raun engir. Segir síðan orðrétt: „Gefst þátttakendum þannig kostur á því að skjóta máli til kærunefndar útboðsmála sem getur stöðvað samningsgerð til bráðabirgða ef hún telur ástæðu til. Eru bjóðendum þannig fengin í hendur raunhæf úrræði til að fá ákvörðun kaupanda endurskoðaða.“

       Af ummælum í greinargerð má ráða að ætlunin hafi verið að gefa bjóðendum raunhæft úrræði til að fá ákvörðun um val á tilboði hnekkt telji þeir á sér brotið með því að veita þeim frest til að skjóta máli til kærunefndar útboðsmála. Tilgangur þessa tíu daga frests sé því ekki að veita kaupendum viðbótarumhugsunartíma eða svigrúm til þess að endurskoða ákvörðun sína um val á tilboði. Við tilkynningu um val á tilboði kemst ekki á endanlegur samningur heldur að loknum tíu daga fresti, sbr. 1. mgr. 76. gr. laga nr. 84/2007. Hins vegar verður að líta svo á að í ákvörðun um val á tilboði eins og hér háttar til felist viljayfirlýsing, sem er með sínum hætti ígildi loforðs um að ganga til samninga. Má því gera ráð fyrir að við tilkynningu kærða um að leitað yrði eftir samningum við kæranda hafi réttmætar væntingar kæranda staðið til samningsgerðar.

Ætla má að kaupandi eigi sér engu að síður útleið ef í ljós kemur áður en tíu daga fresturinn er liðinn að ekki hafi verið rétt að ganga til samninga við ákveðinn bjóðanda. Ákvörðun kaupanda um að taka aftur að eigin frumkvæði ákvörðun um að ganga til samninga við bjóðanda hlýtur þó að teljast íþyngjandi ákvörðun fyrir bjóðanda og kemur því eingöngu til greina ef afar veigamiklar ástæður liggja að baki. Þannig getur verið uppi sú staða að ný gögn leiði í ljós að tilboð kæranda sé ekki gilt svo dæmi séu tekin.

       Hafi kærði talið ástæðu til að taka aftur ákvörðun sína um að leita eftir samningum við kæranda varð sú ástæða að vera verulega rík. Fram kemur hjá kærða að í fyrra mati á kæranda hafi láðst að meta hvort hann uppfyllti skilyrði greinar 1.8 í útboðsskilmálum. Telur kærði að nýtt mat hafi leitt í ljós að tilboð kæranda hafi ekki verið gilt, þar sem hann uppfyllti ekki skilyrði um að meðalársvelta síðustu þriggja ára næmi að lágmarki 50% af tilboðsfjárhæð. Að áliti kærunefndar útboðsmála hefði slíkt mat átt að fara fram áður en upphafleg ákvörðun var tekin. Ekki er hægt að líða að láðst hafi að láta slíkt mat fara fram og það hafi verið gert á þessum tíu daga fresti.     

Samkvæmt c-lið 1. mgr. 49. gr. laga nr. 84/2007 ber að meta heildarveltu fyrirtækis á grundvelli þriggja undangenginna fjárhagsára, en þó með þeim hætti að taka ber tillit til þess hvenær fyrirtæki var stofnsett eða hvenær það hóf starfsemi og að hvaða marki þessar upplýsingar eru aðgengilegar. Kærði fellst á að beita þeirri aðferðarfræði og horfir til tveggja undangenginna fjárhagsára. Kemst hann þannig að þeirri niðurstöðu að meðalársvelta fyrirtækisins hafi numið 48,5% af tilboðsfjárhæð í verkið og nái því ekki tilskildu 50% marki, þótt litlu muni.

Ef litið hefði verið til þess að kærandi hafi verið stofnaður 30. maí 2009 hefði á sama hátt verið hægt að deila í samanlagða veltu fyrirtækisins fyrir árin 2009 og 2010 og taka þá mið af fjölda mánaða frá stofnun fyrirtækisins. Meðalársveltan hefði þá numið 61,4% af tilboði kæranda og markið því náðst.

Þá greinir aðila einnig á um hvort taka eigi til greina tölvupóst deildarstjóra kærða 11. maí 2010, þar sem staðfest er velturýrnun upp á 27,5 milljónir króna árið 2009. Af þessum atriðum má sjá að einnig hafa verið færð fram sterk rök fyrir því að tilboð kæranda hafi verið gilt. Ljóst er því að þessar afar ríku ástæður, sem þurfa að vera til staðar svo kærði geti dregið til baka ákvörðun um að ganga til samninga við kæranda, eru ekki fyrir hendi. Þá hefur kærði ekki haldið fram öðrum málsástæðum, svo sem þeim sem fram komu í viðbótarathugasemdum Borgarverks ehf. Er það því mat kærunefndar útboðsmála að kærða hafi ekki, eins og hér stendur á, verið heimilt að taka aftur ákvörðun um að ganga til samninga við kæranda.

Samkvæmt framansögðu telur kærunefnd útboðsmála að taka beri kröfu kæranda til greina og fella úr gildi ákvörðun kærða um að ganga til samninga við Borgarverk ehf. Kærunefnd útboðsmála er ekki heimilt samkvæmt 97. gr. laga nr. 84/2007 að skylda kærða til þess að taka tilboði kæranda og er því ekki efni til að verða við þeirri kröfu.

Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á því hvort kærði sé skaðabótaskyldur, sbr. 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007. Í ákvæðinu er mælt fyrir um skaðabótaskyldu vegna tjóns sem hlotist hefur vegna brota kaupanda á lögum og reglum um opinber innkaup. Samkvæmt ákvæðinu eru sett tvenns konar skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Annars vegar þarf að vera um að ræða brot á lögum eða reglum um opinber innkaup. Hins vegar þarf bjóðandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið. Kærandi þarf ekki að sýna fram á að tilboð hans hefði verið valið, aðeins að hann hafi átt raunhæfa möguleika. Ljóst er að kærði braut gegn lögum nr. 84/2007 eins og að framan hefur verið rakið og er fyrra skilyrði 1. mgr. 101. gr. laganna því uppfyllt. Kærandi átti lægsta gilda tilboðið í útboðinu, en þar sem endanlegur samningur hefur enn ekki verið gerður er ekki útilokað að kærandi verði fyrir valinu sem samningsaðili. Er það því mat kærunefndar útboðsmála að síðara skilyrði 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 sé ekki fyrir hendi að svo búnu máli og því hafi skaðabótaskylda ekki stofnast.

Kærandi hefur krafist þess að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. fyrri málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Með hliðsjón af úrslitum málsins og umfangi þess verður kærða gert að greiða kæranda 400.000 krónur í kostnað við að hafa kæruna uppi.

Kærði hefur krafist þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs. Samkvæmt seinni málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 getur kærunefnd útboðsmála úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem rennur í ríkissjóð ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Með hliðsjón af öllu framansögðu er skilyrðum ákvæðisins ekki fullnægt og verður því að hafna kröfunni.

Úrskurðarorð:

Felld er úr gildi ákvörðun kærða, Vegagerðarinnar, um að ganga til samninga við Borgarverk ehf. um verkið „Yfirlagnir á Suðvestursvæði og Suðursvæði 2011, klæðning“.

Hafnað er kröfu kæranda, Bikunar ehf., um að ákvörðun kærða, Vegagerðarinnar, verði breytt á þann veg að kærða verði gert skylt að ganga til samninga við kæranda um framangreind verk.

Það er mat kærunefndar útboðsmála að kærði, Vegagerðin, sé ekki skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, Bikun ehf.

Kærði, Vegagerðin, greiði kæranda, Bikun ehf., 400.000 krónur vegna kostnaðar við að hafa kæruna uppi.

Kröfu kærða, Vegagerðarinnar, um að kæranda, Bikun ehf., verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs, er hafnað.

           Reykjavík, 14. júlí 2011.

Páll Sigurðsson,

         Auður Finnbogadóttir,

Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík,