Mál nr. 18/2011. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 18. júlí 2011

í máli nr. 18/2011:

TAP ehf.

gegn

Sveitarfélaginu Árborg

Með bréfi, dags. 29. júní 2011, kærir TAP ehf. ákvörðun Sveitarfélagsins Árborgar 7. sama mánaðar um val á tilboði í útboði um framkvæmdir við Tryggvagötu 23a á Selfossi. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur:

1.    Að kærunefnd útboðsmála stöðvi samningsgerð kærða og Byggingafélagsins Laska ehf. um stundarsakir, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.

2.    Að framangreind ákvörðun kærða verði felld úr gildi, sbr. 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

3.    Að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda vegna þeirrar ákvörðunar kærða að hafna tilboði kæranda og ganga þess í stað til samninga við Byggingafélagið Laska ehf., sbr. 2. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

4.    Að kærunefnd útboðsmála ákveði að kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

Kærða var kynnt kæran og greinargerð kæranda og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun. Með bréfi, dags. 6. júlí 2011, krefst kærði þess að kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir verði hafnað.

Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála til skoðunar hvort rétt þyki að stöðva samningsgerð í tengslum við útboðið. Endanlega verður leyst úr efnisatriðum kærunnar síðar, þar með talið hvort málið heyri undir nefndina lögum samkvæmt.

I.

Kærði auglýsti í maí 2011 útboð um framkvæmdir við Tryggvagötu 23a á Selfossi. Í útboðsgögnum er í lið 0.1.3. kveðið á um kröfur til bjóðenda. Þar segir meðal annars: „Ef um bjóðanda gildir eitt eða fleiri af eftirtöldum atriðum skv. þeim gögnum sem skilað er til verkkaupa, verður ekki gengið til samninga við hann“. Eftirfarandi atriði er meðal þeirra sem tilgreind eru í lið 0.1.3.: „Bjóðandi er í vanskilum með opinber gjöld. Bjóðandi telst í vanskilum með opinber gjöld ef hann hefur ekki greitt gjöldin á gjalddaga. Þótt bjóðandi hafi fengið frest til greiðsluuppgjörs skv. lögum nr. 24/2010 teljast gjaldfallin gjöld engu að síður í vanskilum.“

Tilboð voru opnuð 27. sama mánaðar og skiluðu fimm bjóðendur tilboðum í verkið, en kærandi reyndist lægstbjóðandi. Sama dag óskaði kærði eftir gögnum frá kæranda í samræmi við heimild í framangreindum lið útboðsgagna. Kærandi skilaði inn umbeðnum gögnum, þ. á m. vottorði frá sýslumanninum á Selfossi, dags. 30. maí 2011, um skuldastöðu kæranda. Í vottorðinu kemur fram að kærandi sé „með gjaldfallna skuld í skipulagsgjöldum hjá innheimtumanni ríkissjóðs að upphæð kr. 405.196,- “.

Með bréfi, dags. 7. júní 2011, tilkynnti kærði að ákveðið hefði verið að hafna tilboði kæranda í verkið. Vísaði kærði til þess að kærandi uppfyllti ekki skilyrði útboðsgagna þar sem hann væri í vanskilum með opinber gjöld. Með bréfi, dags. 10. júní sama ár, tilkynnti kærði að ákveðið hefði verið að taka tilboði Byggingafélagsins Laska ehf. í útboðinu. Með bréfi sama dag óskaði kærandi eftir rökstuðningi fyrir ákvörðun kærða. Kæranda hafði ekki borist rökstuðningur kærða er hann skaut ákvörðuninni til kærunefndar útboðsmála.

II.

Kærandi vísar til vottorðs sýslumannsins á Selfossi, dags. 30. maí 2011, um vanskil hans á opinberum gjöldum. Kærandi fellst ekki á að framangreind krafa komi til álita í útboðinu við mat á því hvort hann uppfylli skilyrði útboðsgagna um að bjóðendur skuli ekki vera í vanskilum með opinber gjöld.

Kærandi bendir á að ágreiningur sé milli kæranda og kærða um framangreinda kröfu sem bíði úrlausnar hins síðarnefnda. Kærði hafi hina umdeildu kröfu til skoðunar og honum hafi mátt vera ljóst að kærandi vænti niðurstöðu eða viðræðna við kærða um kröfuna.

Kærandi heldur því fram að kærða hafi borið að tilkynna kæranda um þá fyrirætlan sína að hafna tilboði kæranda í verkið, með vísan til framangreindra vanskila á opinberum gjöldum, og gefa kæranda kost á að greiða kröfuna. Vísar kærandi í þessu samhengi til ólögfestrar reglu stjórnsýsluréttarins um andmælarétt aðila máls, sbr. til hliðsjónar 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Kærandi telur að hann hafi uppfyllt skilyrði útboðsgagna eins og atvikum málsins er háttað og að kærða hafi verið óheimilt að hafna tilboði hans með vísan til framangreindra vanskila kæranda á opinberum gjöldum.

III.

Kærði heldur því fram að hann sé ekki bundinn af ákvæðum 2. þáttar laga nr. 84/2007 um opinber innkaup, sbr. 2. mgr. 19. gr. laganna.

Kærði telur að hafna beri kröfu kæranda með vísan til 1. mgr. 100. gr. laga nr. 84/2007, þar sem kveðið er á um að eftir að bindandi samningur samkvæmt 76. gr. sömu laga er kominn á verði hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Kærði bendir á að samningur við Byggingafélagið Laska ehf. sé þegar kominn á, verksamningur hafi verið gerður 22. júní 2011, framkvæmdatíma samkvæmt útboðsgögnum ljúki senn og að verkið sé vel á veg komið.

Kærði telur að skilyrði 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007, fyrir stöðvun samningsgerðar um stundarsakir, hafi ekki verið fyrir hendi.

Kærði bendir á að kærandi hafi lagt fram vottorð þess efnis að hann væri í vanskilum með opinber gjöld. Þegar af þeirri ástæðu hafi tilboð kæranda ekki getað komið til greina.

Kærði hafnar því að ágreiningur sé milli aðila um opinber gjöld í vanskilum hjá kæranda og heldur því fram að álagning skipulagsgjalda sé ekki á forræði kærða heldur Þjóðskrár Íslands.

IV.

Í 1. mgr. 76. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, segir að þegar innkaupaferli ljúki með vali kaupanda á tilboði skuli líða a.m.k. tíu dagar frá því að ákvörðun um val tilboðs er tilkynnt þar til tilboð er endanlega samþykkt. Eftir að bindandi samningur skv. 76. gr. laganna er kominn á verður hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt, sbr. 1. mgr. 100. gr. laganna.

Í þeim innkaupum sem mál þetta lýtur að hefur komist á bindandi samningur samkvæmt 76. gr. laga nr. 84/2007 og þegar af þeirri ástæðu er kærunefnd útboðsmála ekki heimilt, lögum samkvæmt, að stöðva samningsgerðina.

Ákvörðunarorð:

Hafnað er kröfu kæranda, TAP ehf., um stöðvun samningsgerðar vegna útboðs um framkvæmdir við Tryggvagötu 23a á Selfossi.

            Reykjavík, 18. júlí 2011.

Páll Sigurðsson,

Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík,