Mál nr. 10/2011. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 27. júlí 2011

í máli nr. 10/2011:

Hamarsfell ehf.

og Adakris UAB

gegn

Akureyrarbæ

Með bréfi, dags. 5. maí 2011, kærðu Hamarsfell ehf. og Adakris UAB ákvörðun Akureyrarbæjar um val á tilboði í útboðinu „Naustaskóli, Uppsteypa og frágangur utanhúss“. Í kæru voru kröfur kærenda orðaðar með eftirfarandi hætti:

„Að kærunefnd útboðsmála stöðvi um stundarsakir innkaupaferli á grundvelli framangreinds útboðs þar til endanlega hefur verið skorið úr aðalkröfu kæranda, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007.

Að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi þá ákvörðun kærða að taka tilboði SS Byggis ehf., ganga til samninga við félagið eða láta framkvæma þá, sbr. 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

Að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

Loks er kærumálskostnaðar krafist úr hendi kærða að skaðlausu, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.“            

Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir og koma að frekari rökstuðningi fyrir ákvörðun sinni. Með bréfum, dags. 9. og 20. maí 2011, krafðist kærði þess aðallega að kærunni yrði vísað frá en til vara að öllum kröfum kærenda yrði hafnað.

Með ákvörðun, dags. 13. maí 2011, hafnaði kærunefnd útboðsmála að stöðva samningsgerð í kjölfar útboðsins „Naustaskóli, Uppsteypa og frágangur utanhúss“.

I.

Í febrúar 2011 auglýsti kærði útboðið „Naustaskóli, Uppsteypa og frágangur utanhúss“ þar sem óskað var eftir tilboðum í uppsteypu og utanhússfrágang skólans. Samkvæmt kafla 0.1.4 í útboðsgögnum felur verkið í sér lagnir sem tilheyra uppsteypu, ásamt öllum öðrum frágangi samkvæmt teikningum. Þá sagði m.a. í kaflanum:

„Aðrir verkáfangar við þessa framkvæmd verða boðnir út í sérstökum útboðum sem unnið verður að samhliða þessu verki þannig að fleiri en einn verktaki verður á svæðinu í einu. Verktakar sem að verkinu koma þurfa að samræma vinnu sína og haga framkvæmd þannig að framkvæmdin öll gangi sem best fyrir sig.“

Í kafla 0.1.3. kom fram hvaða upplýsingar bjóðendur þyrftu að leggja fram og þar sagði m.a.:

            „Ársreikningar síðustu tveggja ára, áritaðir af endurskoðanda. [...]

Staðfestingu frá viðkomandi yfirvöldum um að bjóðandi sé ekki í vanskilum með opinber gjöld.

Staðfestingu frá þeim lífeyrissjóðum og stéttarfélögum, sem starfsmenn greiða til, um að bjóðandi sé ekki í vanskilum með lífeyrissjóðsiðgjöld, stéttarfélags- sjúkra eða orlofsgjald starfsmanna.“

Þá sagði einnig í sama kafla:

„Ef um bjóðendur gildir eitt eða fleiri af eftirtöldum atriðum verður ekki gengið til samninga við þá:

            Bjóðandi er í vanskilum með opinber gjöld.

Bjóðandi er í vanskilum með lífeyrissjóðsiðgjöld stéttarfélags- sjúkra- eða orlofsgjald starfsmanna.

Ársreikningur bjóðanda sýnir neikvætt eigið fé.

Bjóðandi er í nauðasamningum eða gjaldþrotaskiptum.“

Í kafla 0.4.6 í útboðsgögnum kom fram að val tilboða myndi fara eftir kafla 9 í ÍST 30. Af því og 45. gr. laga nr. 84/2007 leiðir að val tilboða myndi eingöngu ráðast af lægsta verði.

Kærendur voru meðal þeirra sem gerðu tilboð í útboðinu. Hinn 5. apríl 2011 voru tilboð opnuð og áttu kærendur lægsta tilboðið. Hinn 15. apríl 2011 tilkynnti kærði að tilboði kærenda hefði verið hafnað þar sem fyrirtækin uppfylltu ekki öll skilyrði útboðslýsingar. Um leið tilkynnti kærði að hann hefði ákveðið að velja tilboð SS Byggis ehf. í hinu kærða útboði.

II.

Kærendur segja að kærði hafi beitt lögum nr. 84/2007, um opinber innkaup, í hinum kærðu innkaupum og því hafi kærunefndin lögsögu til að fjalla um kæruna. Þá segja kærendur að kærði kunni að hafa skipt framkvæmdum upp til að komast hjá því að verkið félli undir tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2004/18/EB um samræmingu reglna um útboð og gerð opinberra verksamninga, vörusamninga og þjónustusamninga. Kærendur segja að kærunefnd útboðsmála hafi ávallt heimild til að fjalla um brot gegn ákvæðum 1. þáttar laga um opinber innkaup, burtséð frá fjárhæð innkaupa. Auk þess sé hægt að fjalla um málið á grundvelli þess að kærendur telji að brotið hafi verið gegn jafnræðisreglu EES-réttar sem endurspeglist í jafnræðisreglu 14. gr. laga um opinber innkaup nr. 84/2007.

Kærendur segir að hagstæðasta tilboð hafi ekki verið valið enda hafi kærendur gert lægra tilboð en það sem tekið var. Kærendur vísa til þess að í útboðsgögnum hafi komið fram að hagstæðasta tilboði yrði tekið, en það hafi einnig stoð í innkaupareglum kærða og lögum nr. 65/1993.

Kærendur byggja á því að kærða hafi verið skylt að fara eftir lögum nr. 84/2007 og að kærða hafi verið óheimilt að skipta upp verkframkvæmdum með þeim hætti sem gert var, sbr. 4. mgr. 23. gr. laganna. Kærendur segir að ef allir þættir ætlaðrar framkvæmdar verði lagðir saman muni fjárhæð verksins fara yfir viðmiðunarfjárhæðir vegna útboðsskyldu á EES-svæðinu. Kærða hafi því verið skylt að bjóða verkið út á EES-svæðinu.

Kærendur telja að kærða hafi verið skylt að meta tilboð með hliðsjón af jafnræðisreglu 14. gr.  laga nr. 84/2007 og 11. gr. stjórnsýslulaga en að óheimilt hafi verið að meta tilboð á grundvelli annarra forsendna en fram komu í útboðsgögnum, sbr. 16. gr. laga nr. 65/1993, 2. mgr. 72. gr. laga nr. 84/2007 og 21. gr. innkaupareglna kærða.

Kærendur segjast hafa uppfyllt öll skilyrði útboðsgagna. Kærendur segja að ársreikningar hafi verið í samræmi við kröfur útboðsgagna en telja einnig að þar sem tilboðið hafi verið gert af tveimur félögum sameiginlega sé nóg að ársreikningur annars félagsins uppfylli skilyrðin. Kærendur telja að skoða verði skilyrðin með hliðsjón af því að Hamarsfell ehf. hafi ekki verið í rekstri en ekkert í útboðsgögnum verksins hafi hamlað þátttöku nýrra félaga. Þá segja kærendur að skilyrðin hafi einungis lotið að því að ársreikningar væru áritaðir af löggiltum endurskoðanda en ekki að þeir væru endurskoðaðir.

Kærendur segjast ekki vera í vanskilum með opinber gjöld þar sem annar kærenda sé í greiðsluuppgjöri við ríkissjóð samkvæmt lögum nr. 24/2010, um greiðsluuppgjör á opinberum gjöldum lögaðila og einstaklinga í atvinnurekstri, og segir að slíkt greiðsluuppgjör sé ekki vanskil. Þá segjast kærendur ekki vera í vanskilum við lífeyrissjóði og stéttarfélög, jafnvel þótt þeir skuldi einum sjóði hluta af gjaldi vegna febrúar 2011, enda hafi verið samið um greiðslu þeirrar skuldar.

III.

Kærði segir að kærunefndin hafi ekki lögsögu í málinu þar sem útboðsfjárhæðin sé undir viðmiðunarfjárhæð reglugerðar nr. 229/2010. Kærði segist ekki hafa reynt að koma sér hjá útboðsskyldu með því að skipta upp verkinu. Kærði segir að fyrsti hluti verksins hafi verið boðinn út árið 2007 og hafi átt að þjóna þeim börnum sem þá voru flutt í Naustahverfið. Annar hluti verksins segir kærði að verði tekinn í notkun árið 2012 og lokaþátturinn árið 2014. Allt sé þetta í samræmi við uppbyggingu hverfisins og þann barnafjölda sem gert sé ráð fyrir að muni búa þar. Kærði mótmælir því að lokum að jafnræðis hafi ekki verið gætt við töku tilboðs og segir jafnræðið felast í því að gera sömu kröfur til allra fyrirtækja.

            Kærði segir að Adakris UAB sé í vanskilum við ríkissjóð en vanskilin séu í greiðslufresti samkvæmt lögum nr. 24/2010. Þá segir kærði að Hamarsfell ehf. hafi enga rekstrarsögu og sé því vart hægt að telja það sem hæfan bjóðanda.

IV.

Í 27. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, segir að þegarinnkaupum á verki sé skipt upp í fleiri sjálfstæða samninga, sem gerðir séu samtímis, skuli miða við samanlagt virði allra samninganna. Sé samanlagt virði allra samninganna yfir viðmiðunarfjárhæðum skuli líta svo á að verðgildi hvers og eins samnings sé einnig yfir viðmiðunarmörkum. Kærunefnd útboðsmála telur að ákvæðið verði að skýra með hliðsjón af tilgangi sínum. Kaupendur eiga ekki að stjórna því sjálfir hvort innkaup þeirra falla undir lög nr. 84/2007, um opinber innkaup. Tilgangur 27. gr. laganna er að tryggja að kaupendur geti ekki skipt upp innkaupum þannig að fjárhæð þeirra rúmist undir viðmiðunarfjárhæðum en það hefur áhrif á hvort lög nr. 84/2007 gilda um innkaupin. Þannig er ekki hægt að skýra ákvæðið svo bókstaflega að samningar skuli gerðir á nákvæmlega sama tíma til þess að 27. gr. laganna eigi við. Slík túlkun mun í raun ekki koma í veg fyrir að innkaupum verði skipt upp. Kærunefnd útboðsmála telur að líta verði til þess afraksturs sem stefnt sé að með framkvæmdinni í heild og tengslum einstakra samninga hverra við aðra.

Verkframkvæmdum við mannvirki má skipta niður í verkáfanga semgeta, einir og sér, talist sjálfstæðar verk­framkvæmdir. Meta verður hverju sinni hvort verkþættir teljast nægjanlega sjálfstæð verk eða hvort einstakir verkþættir eru í tengslum hver við aðra í skilningi 27. gr. laga nr. 84/2007. Í útboðslýsingu segir m.a.:

„Aðrir verkáfangar við þessa framkvæmd verða boðnir út í sérstökum útboðum sem unnið verður að samhliða þessu verki þannig að fleiri en einn verktaki verður á svæðinu í einu. Verktakar sem að verkinu koma þurfa að samræma vinnu sína og haga framkvæmd þannig að framkvæmdin öll gangi sem best fyrir sig.“

Af framangreindu verður ráðið að heildarverkinu, sem nú á að reisa, verði skipt upp í fleiri verk sem vinna eigi samtímis. Kærða var heimilt að skipta heildarframkvæmdinni upp í fleiri sjálfstæða samninga en af 27. gr. laga nr. 84/2007 leiðir þó að lögin eiga við um alla verkþætti sem mynda saman órjúfanlega heild. Hin kærðu innkaup fela í sér útboð á framkvæmdum við uppsteypu sem einar og sér fela ekki í sér sjálfstætt mannvirki. Þannig verði að líta svo á að verk­framkvæmdin sé tengd öðrum verkhlutum sem nauðsynlegt er að framkvæma til þess að hægt sé að nýta mannvirkið. Lög nr. 84/2007, um opinber innkaup, eiga þannig við um innkaupin og af því leiðir m.a. að kærunefnd útboðsmála er bær til að fjalla um hin kærðu innkaup.

            Kærendur telja sig hvorki vera í vanskilum með opinber gjöld né lífeyrissjóðsgjöld. Ljóst er að annar kærenda gerði samning við tollstjóra um greiðslu vanefndra opinberra gjalda. Samkvæmt 2. mgr. 47. gr. laga nr. 84/2007 er kaupanda heimilt að að útiloka fyrirtæki frá opinberum samningi m.a. við þær aðstæður þegarfyrirtæki er í vanskilum með lífeyrissjóðsiðgjöld, opinber gjöld eða sambærileg lögákveðin gjöld. Ástæðan fyrir því að kaupandi setur skilyrði sem þessi er að tryggja að fyrirtæki sem gerir samning við opinberan aðila sé í stakk búið til að efna samninginn. Í 1. gr. laga nr. 24/2010, um greiðsluuppgjör á opinberum gjöldum lögaðila og einstaklinga í atvinnurekstri, kemur fram að vanskil opinberra gjalda séu forsenda þess að úrræðum laganna sé beitt. Með hliðsjón af 47. gr. og VII. kafla laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, telur kærunefnd útboðsmála að kærða hafi verið rétt að líta svo á að kærendur hafi ekki fullnægt hæfisskilyrðum útboðsins. Af framan­greindum ástæðum verður að hafna öllum kröfum kærenda.

Úrskurðarorð:

Kröfu kærenda, Hamarsfells ehf. og Adakris UAB, um að felld verði úr gildi sú ákvörðun kærða, Akureyrarbæjar, að taka tilboði SS Byggis ehf. í útboðinu „Naustaskóli, Uppsteypa og frágangur utanhúss“, er hafnað.

Það er álit kærunefndar útboðsmála að kærði, Akureyrarbær, sé ekki skaðabótaskyldur gagnvart kærendum, Hamarsfelli ehf. og Adakris UAB, vegna þátttöku í útboðinu „Naustaskóli, Uppsteypa og frágangur utanhúss“.

Kröfu kærenda, Hamarsfells ehf. og Adakris UAB um að kærði, Akureyrarbær, greiði málskostnað, er hafnað.

                                                    Reykjavík, 27. júlí 2011.

                                                    Páll Sigurðsson

                                                    Auður Finnbogadóttir

                                                    Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík,                 júlí 2011.