Mál nr. 2/2020. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 16. apríl 2020
í máli nr. 2/2020:
Glerborg ehf.
gegn
Reykjavíkurborg og
Íspan ehf.

Lykilorð
Óvirkni samnings. Uppsögn samnings. Mistök við tilboðsgerð. Tilboðsskrá. Ógilt tilboð. Jafnræði bjóðenda.

Útdráttur
R bauð út innkaup á ýmsum tegundum glerja. Kærandi tók þátt í útboðinu en skilaði rangri tilboðsskrá með tilboði sínu sem hafði ekki að geyma alla liði sem bjóða skyldi í samkvæmt útboðsgögnum. Kærunefnd útboðsmála taldi eingöngu kröfu kæranda um að nefndin veitti álit á bótaskyldu R koma til álita, enda hefði R þegar sagt upp þeim samningi sem komist hafði á í kjölfar útboðsins með vísan til c. liðar 91. gr. laga um opinber innkaup og ákveðið að bjóða út innkaupin að nýju. Nefndin taldi tilboð kæranda ekki hafa verið í samræmi við kröfur útboðsgagna og að það hefði ekki verið samanburðarhæft við önnur tilboð. Þá var ekki talið að R hefði verið skylt að leita nánari skýringa á efni tilboðsins með vísan til 5. mgr. 66. gr. laga um opinber innkaup eða að taka hefði átt tilboðinu óbreyttu með vísan til ákvæða útboðsgagna. Var því ekki talið að R hefði brotið lög með því að meta tilboð kæranda ógilt eða að kærandi hefði átt raunhæfa möguleika á að verða valinn í útboðinu. Öllum kröfum kæranda var því hafnað.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 21. janúar 2020 kærði Glerborg ehf. útboð Reykjavíkurborgar (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. 14707 auðkennt „Einangrunargler, framleiðsla og afhending“. Kærandi krefst þess „hafi samningur þegar verið gerður á grundvelli hins kærða útboðs“ að kærunefnd útboðsmála lýsi þann samning óvirkan. Þess er jafnframt krafist aðallega að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun varnaraðila 16. janúar 2020 um að meta tilboð kæranda ógilt, en til vara að nefndin ógildi útboðið í heild sinni. Til þrautavara er þess krafist að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Í öllum tilvikum er krafist málskostnaðar úr hendi varnaraðila.

Varnaraðila og Íspan ehf. var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerð varnaraðila móttekinni 13. febrúar 2020 var þess krafist að varakröfu kæranda um ógildingu hins kærða útboðs í heild yrði vísað frá en að öðrum kröfum hans yrði hafnað. Kærandi skilaði andsvörum 13. mars 2020. Íspan ehf. hefur ekki látið málið til sín taka.

Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 9. febrúar 2020 var kröfu kæranda um að hið kærða innkaupaferli yrði stöðvað um stundarsakir hafnað.

I

Í desember 2019 óskaði varnaraðili eftir tilboðum í einangrunargler, samlímt öryggisgler, hefðbundið vírgler, einfalt flotgler og ýmist annað gler til að sinna tilfallandi þörf á gleri vegna rúðubrota, skemmda eða endurnýjunar á gleri í byggingum á vegum varnaraðila. Í grein 0.1.4 í útboðsgögnum kom fram að um væri að ræða framleiðslu og flutning glers á ísetningarstað. Var tilgreint að áætluð heildarglernotkun varnaraðila á ári væri um 1600 m2. Þá kom fram að verktími væri eitt ár frá 15. janúar 2020 til 15. janúar 2021, en heimilt væri að framlengja þann tíma tvisvar sinnum um eitt ár í senn. Í grein 0.1.5 kom fram að varnaraðili eða glerísetningaraðili myndi panta gler eftir því sem þörf væri á og að verktaki skyldi sjá um að flytja gler á ísetningarstað. Í grein 0.1.3 var gerð krafa um að eigið fé bjóðanda væri jákvætt. Ef ársreikningur bjóðanda sýndi að eigið fé væri ekki jákvætt væri þó heimilt að taka til greina upplýsingar í formi árshlutareiknings árituðum af löggiltum endurskoðanda eða yfirlýsingu löggilts endurskoðanda byggðri á upplýsingum um efnahag bjóðanda, um að eigið fé bjóðanda væri jákvætt á tilboðsdegi. Fram kom að varnaraðili gæti óskað eftir því að þeir bjóðendur, sem eftir opnun og yfirferð tilboða kæmu til álita sem viðsemjendur, létu í té gögn um fjárhagsstöðu sína innan viku frá ósk varnaraðila þar um. Í grein 0.4.2 kom fram að bjóðendur skyldu skila með tilboði sínu staðfestingu frá viðkomandi yfirvöldum um að þeir væru í skilum með opinber gjöld. Skyldi sú staðfesting vera dagsett innan 30 daga fyrir opnun tilboða og gæti bjóðendi ekki sýnt fram á skilvísi væri óheimilt að gera við hann samning. Í grein 0.4.1 kom meðal annars fram að tilboð skyldi gera í allt verkið eins og því væri lýst í útboðsgögnum og að bjóðendur skyldu fylla út alla liði tilboðsskrárinnar, sem væri hluti af útboðsgögnum. Litið væri á óútfyllta liði tilboðsskrárinnar sem ákvörðun bjóðenda um að innifela kostnað við þá í öðrum liðum. Tilboðsskránni, ásamt tilboðsblaði, skyldi skila rafrænt á vef varnaraðila. Í grein 0.4.6 kom meðal annars fram að breytti bjóðandi magni, felldi niður línur eða bætti línum við tilboðsskrána væri slíkt óheimilt, en varnaraðili áskildi sér engu að síður rétt til að líta á slík tilboð sem gild, enda gilti þá grein 0.4.1 um að óútfylltir liðir teldust innifaldir í öðrum liðum.

Opnun tilboða fór fram 8. janúar 2020 og bárust tvö tilboð, annars vegar frá Íspan ehf., að fjárhæð 16.809.235 krónur og hins vegar frá kæranda að fjárhæð 16.732.264 krónur. Af tilboði kæranda verður ráðið að hann hafi ekki skilað tilboði á tilboðsskrá þeirri sem fylgdi útboðsgögnum, heldur notað tilboðsskrá úr fyrra útboði varnaraðila um innkaup á gleri þar sem ekki var að finna liðinn „Sólvarnargler 6mm“ sem gert var ráð fyrir í tilboðsskrá hins kærða útboðs. Í fundargerð opnunarfundar var bókað að kærandi hefði ekki skilað réttri tilboðsskrá. Jafnframt kom fram að kostnaðaráætlun næmi 18.309.446 krónum.

Með bréfi 8. janúar 2020 tilkynnti varnaraðili að hann hygðist ganga að tilboði Íspan ehf. í útboðinu þar sem það hefði verið eina gilda tilboðið sem hefði borist. Með vísan til 19. gr. laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða væri kominn á bindandi samningur við fyrirtækið. Var upplýst að tilboð kæranda hefði verið metið ógilt þar sem hann hefði skilað rangri tilboðsskrá. Þá var vísað til þess að teldi bjóðandi að brotið hefði verið á rétti sínum gæti hann borið kvörtun undir innkauparáð Reykjavíkurborgar þar sem málið heyrði ekki undir kærunefnd útboðsmála. Með tölvubréfi til kærunefndar útboðsmála 28. janúar 2020 upplýsti varnaraðili að hann hefði sagt upp samningi sem hefði komist á við Íspan ehf. í kjölfar hins kærða útboðs. Lagt hefur verið fram bréf varnaraðila til Íspan ehf. frá sama degi þar sem fram kemur að umræddum samningi hafi verið sagt upp með vísan til c. liðar 91. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Mistök hafi verið gerð við undirbúning útboðsins og vörukaup verið ranglega skilgreind sem verkkaup. Röngu innkaupaferli hafi því verið beitt og hafi láðst að auglýsa útboðið á Evrópska efnahagssvæðinu.

II

Kærandi byggir á því að hið kærða útboð hafi snúið að innkaupum á vöru en ekki verki. Að teknu tilliti til mögulegs þriggja ára samningstíma og kostnaðaráætlunar varnaraðila sé um að ræða innkaup að fjárhæð ríflega 40 milljónir króna sem sé umfram viðmiðunarfjárhæðir laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Hið kærða útboð hafi því fallið undir gildissvið laganna og valdsvið kærunefndar útboðsmála. Í raun hafi varnaraðili að öllum líkindum borið að auglýsa útboðið á Evrópska efnahagssvæðinu.

Kærandi byggir einnig á því að jafnvel þó hann hafi skilað rangri tilboðsskrá með tilboði sínu og vantað hafi liðinn „Sólvarnargler 6mm“ geti það ekki leitt til þess að meta hafi átt tilboð hans ógilt. Varnaraðila hafi borið að líta svo á að um væri að ræða óútfylltan lið í tilboðsskránni og að kærandi hefði ákveðið að innifela kostnað vegna þessa liðar í öðrum liðum tilboðsskrár í samræmi við grein 0.4.1. í útboðsgögnum, en þar komi fram að líta skuli á óútfyllta liði tilboðsskrár sem ákvörðun bjóðanda um að innifela kostnað við þá liði í öðrum liðum. Í öllu falli hafi varnaraðila verið heimilt að taka tilboði kæranda samkvæmt grein 0.4.6 í útboðsgögnum. Jafnframt er byggt á því að varnaraðili hafi gert samning við Íspan ehf. án þess að láta biðtíma samkvæmt 1. mgr. 86. gr. laga um opinber innkaup líða og beri kærunefnd að lýsa þann samning óvirkan og mögulega beita varnaraðila öðrum viðurlögum. Þá hafi varnaraðili í raun viðurkennt að alvarlegt brot hafi átt sér stað í hinu kærða útboði með því að rifta þeim samningi sem gerður var við Íspan ehf. á grundvelli c. liðar 91. gr. laga um opinber innkaup.

Kærandi mótmælir því að hann hafi ekki uppfyllt kröfur útboðsgagna um fjárhagslegt hæfi. Í ákvörðun varnaraðila 16. janúar 2020 um að meta tilboð hans ógilt hafi ekki verið vísað til þess að kærandi hafi ekki uppfyllt kröfur þessar. Varnaraðili geti ekki á síðari stigum byggt á öðrum atriðum en þeim sem lágu til grundvallar ákvörðun hans um að tilboðið væri ógilt. Þá hafi kærandi fullnægt kröfum útboðsgagna um hæfi. Sú skuld við hið opinbera sem varnaraðili vísi til hafi verið áætlaður tekjuskattur ársins 2018. Í kjölfar skila á skattframtali kæranda 2018 hafi skuldin verið felld niður og því engin raunveruleg skuld verið til staðar þegar tilboð hafi verið opnuð, en það hefði komið í ljós hefði varnaraðili gert athugasemd við þetta við framkvæmd útboðsins. Hefði varnaraðili gert athugasemdir um að kærandi uppfyllti ekki kröfur um jákvætt eigið fé samkvæmt ársreikningi fyrir árið 2018 hefði kærandi látið útbúa árshlutareikning eða yfirlýsingu löggilts endurskoðanda sem sýndi að eigið fé kæranda var jákvætt í lok árs 2019. Engar athugasemdir hafi hins vegar verið gerðar við þetta að hálfu varnaraðila við framkvæmd útboðsins og sé of seint fyrir varnaraðila að byggja á þessu nú.

III

Varnaraðili byggir á því að varakrafa kæranda um að hið kærða útboð verði fellt úr gildi og lagt verði fyrir varnaraðila að bjóða út innkaupin sé of seint fram komin. Krafa þessi sé byggð á því að hið kærða útboð hafi ekki verið auglýst á Evrópska efnahagssvæðinu en það hafi kærandi mátt vita allt frá 7. desember 2019 þegar auglýsingar um hið kærða útboð hafi birst. Því hafi kærufrestur vegna þessarar kröfu verið liðinn við móttöku kæru 21. janúar 2020.

Þá byggir varnaraðili á því að hafna eigi öllum kröfum kæranda þar sem hann hafi ekki staðist hæfiskröfur útboðsins. Samkvæmt yfirliti sem kærandi hafi skilað með tilboði sínu hafi hann verið í vanskilum með opinber gjöld á opnunardegi tilboða og því ekki uppfyllt kröfu greinar 0.4.2 í útboðsgögnum. Þá megi ráða af síðasta ársreikningi kæranda, sem varnaraðili hafi aflað, að hann hafi ekki staðist kröfur um jákvætt eigið fé samkvæmt grein 0.1.3 í útboðsgögnum. Varnaraðili byggir jafnframt á því að tilboð kæranda hafi verið ógilt þar sem það hafi ekki verið sett fram í samræmi við útboðsgögn. Kærandi hafi skilað tilboði sínu á rangri tilboðsskrá þar sem vantað hafi inn einn lið útboðsins, eða liðinn „Sólvarnargler 6mm“. Samkvæmt grein 0.4.1 skyldu bjóðendur fylla út alla liði tilboðsskrár. Kærandi hafi notað tilboðsskrá úr öðru útboði og þannig ekki sleppt því að fylla inn í einn lið tilboðsskrár, heldur hafi þennan lið alfarið vantað í tilboðskrána sem hann skilaði. Hafi því ekki mátt ráða af tilboði kæranda að hann gæti staðið við afhendingu á sólvarnargleri. Varnaraðila hafi því raunar verið óheimilt að taka tilboði kæranda sem hafi verið ógilt af þessum sökum. Ekki hafi verið hægt að líta svo á að um óútfylltan lið í tilboðsskránni væri að ræða í skilningi greinar 0.4.1 í útboðsgögnum þar sem liðar um sólvarnargler hafi hvergi verið getið í tilboðsskránni. Hafi tilboðskrá kæranda því ekki geymt fullnægjandi upplýsingar til að bera saman tilboð bjóðenda. Það hefði því raskað jafnræði þeirra ef tilboð kæranda hefði verið metið gilt. Í öllu falli hafi varnaraðili haft val um það hvort hann liti svo á að tilboð kæranda, eins og það var úr garði gert, væri gilt eða ekki með stoð í grein 0.4.6 í útboðsgögnum. Þá vísar varnaraðili til þess að hann hafi þegar sagt upp samningi sínum við Íspan ehf. með vísan til c. liðar 91. gr. laga um opinber innkaup og hyggist hefja undirbúning að nýju útboði um sömu innkaup. Því séu engar forsendur til að fallast á kröfur kæranda um óvirkni eða ógildingu hins kærða útboðs. Þá geti ekki verið um bótaskyldu varnaraðila að ræða þar sem kærandi hafi ekki skilað gildu tilboði.

IV

Í máli þessu krefst kærandi þess að sá samningur sem varnaraðili gerði við Íspan ehf. í kjölfar hins kærða útboðs verði lýstur óvirkur. Jafnframt að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi þá ákvörðun varnaraðila að meta tilboð kæranda í útboðinu ógilt, en til vara að útboðið verði ógilt í heild sinni. Fyrir liggur að varnaraðili hefur þegar sagt upp þeim samningi sem komst á við Íspan ehf. í kjölfar útboðsins með vísan til c. liðar 91. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup þar sem útboðið var ekki auglýst á Evrópska efnahagssvæðinu. Þá er umræddu útboði lokið og hefur varnaraðili upplýst að hann hyggist bjóða út hin kærðu innkaup að nýju. Þegar af þessum ástæðum er ekki unnt að verða við framangreindum kröfum kæranda og kemur því einungis til álita sú krafa hans að kærunefnd láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart honum, sbr. 2. mgr. 111. gr. laganna.

Það er meginregla við framkvæmd útboða að tilboðum sé skilað með samræmdum hætti þannig að þau séu samanburðarhæf, sbr. til hliðsjónar 48. gr. laga um opinber innkaup. Í samræmi við þetta kom, eins og áður greinir, fram í grein 0.4.1 í útboðsgögnum að bjóðendur skyldu skila tilboðum sínum á tilboðsblaði og tilboðsskrá sem væru hluti af útboðsgögnum. Þá kom fram að tilboð skyldi gera í allt verkið eins og því væri lýst í útboðsgögnum og að bjóðendur skyldu fylla út alla liði tilboðsskrár. Jafnframt kom fram að væru liðir í tilboðsskrá ekki útfylltir væri litið á það sem ákvörðun bjóðenda um að innifela kostnað við þá í öðrum liðum. Þá var í grein 0.4.6 áréttað að bjóðendum væri óheimilt að breyta magni, fella niður línur eða bæta við línum í tilboðsskrá, en tekið fram að varnaraðili áskildi sér engu að síður rétt til þess að líta á slík tilboð sem gild enda gilti þá ákvæði greinar 0.4.1 um að óútfylltir liðir teldust innifaldir í öðrum liðum.

Fyrir liggur að kærandi skilaði tilboði sínu ekki á þeirri tilboðsskrá sem gert var ráð fyrir í útboðsgögnum. Í þeirri tilboðsskrá sem kærandi skilaði vantaði einn þeirra liða sem gera átti tilboð í, það er liðinn „Sólvarnargler 6mm“. Að mati kærunefndar útboðsmála var efni tilboðs kæranda því óljóst og varð ekki af því ráðið hvort tilboðið næði til umrædds liðar, sem og hvaða verð væri þá boðið. Tilboð kæranda var samkvæmt þessu ekki sett fram í samræmi við kröfur útboðsgagna og ekki samanburðarhæft við önnur tilboð. Við þessar aðstæður verður ekki talið að varnaraðila hafi verið skylt að leita nánari skýringa á efni tilboðsins samkvæmt 5. mgr. 66. gr. laga um opinber innkaup. Þá verður ekki heldur séð að taka hefði átt tilboði kæranda óbreyttu með vísan til greinar 0.4.1 í útboðsgögnum, enda ekki unnt að líta svo á að um óútfylltan lið hafi verið að ræða. Að sama skapi var varnaraðila ekki skylt að líta á tilboðið sem gilt með vísan til þeirrar heimildar sem greinir í lið 0.4.6. í útboðsgögnum, en það hefði jafnframt getað haft í för með sér röskun á jafnræði bjóðenda. Samkvæmt þessu verður ekki talið að varnaraðili hafi brotið gegn lögum um opinber innkaup með því að meta tilboð kæranda ógilt í hinu kærða útboði. Að þessu virtu átti kærandi ekki raunhæfa möguleika á að verða valinn af varnaraðila í útboðinu, sbr. 1. mgr. 119. gr. laga um opinber innkaup, og verður þegar af þessari ástæðu ekki talið að varnaraðili sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda. Samkvæmt þessu er öllum kröfum kæranda hafnað, en rétt þykir að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð:

Öllum kröfum kæranda, Glerborgar ehf., vegna útboðs varnaraðila, Reykjavíkurborgar, nr. 14707 auðkennt „Einangrunargler, framleiðsla og afhending“, er hafnað.
Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 16. apríl 2020.

Ásgerður Ragnarsdóttir (sign)

Sandra Baldvinsdóttir (sign)

Auður Finnbogadóttir (sign)