12. september 2017

Mál nr. 200/2017

Úrskurðarnefnd velferðarmála

Mál nr. 200/2017

Þriðjudaginn 12. september 2017

gegn

Barnaverndarnefnd Reykjavíkur

Ú R S K U R Ð U R

Mál þetta úrskurða Lára Sverrisdóttir lögfræðingur, Hrafndís Tekla Pétursdóttir sálfræðingur og Sigríður Ingvarsdóttir lögfræðingur.

Með bréfi 16. maí 2017 kærði B hdl., f.h. A, til úrskurðarnefndar velferðarmála úrskurð Barnaverndarnefndar Reykjavíkur 27. apríl 2017 vegna umgengni kæranda við börn sín, C og D.

Á þeim tíma er kæran var lögð fram voru bæði börnin í varanlegu fóstri. Með tölvupósti Barnaverndar Reykjavíkur til úrskurðarnefndarinnar 14. ágúst 2017 var upplýst að fósturrof hefði orðið hjá C og að hann væri ekki lengur í varanlegu fóstri. Hann flytti af fósturheimilinu og ráðgert væri að hann yrði vistaður á fjölskylduheimili á vegum Barnaverndarnefndar Reykjavíkur. Staða D væri óbreytt.

Með bréfi til kæranda 4. september 2017 var hann upplýstur um að miðað við breytta stöðu málsins gengi úrskurðarnefndin út frá því að kæran varðaði aðeins umgengni við D. Var kærandi spurður að því hvort hann gerði athugasemdir við þetta. Svar kæranda barst 5. september 2017 og var á þá leið að hann gerði ekki athugasemdir.

I. Málsatvik og málsmeðferð

D er fædd X og lýtur forsjá Barnaverndarnefndar Reykjavíkur. Hún laut áður sameiginlegri forsjá foreldra sinna. Í gögnum málsins kemur fram að afskipti barnaverndaryfirvalda af málefnum D og C bróður hennar hafi hafist árið X en síðan þá hafa barnaverndaryfirvöld haft margvísleg afskipti af þeim. Foreldrar barnanna slitu samvistir árið X og bjuggu börnin hjá móður sinni eftir það. Hún hóf sambúð með öðrum manni en áfram voru áhyggjur af velferð barnanna meðal annars vegna ofbeldis sem þau urðu fyrir af hálfu móður og sambýlismanns hennar. Árið 2013 voru börnin vistuð utan heimilis í X mánuði. Eftir að börnin voru komin aftur til móður bárust barnaverndaryfirvöldum sem fyrr tilkynningar meðal annars vegna ofbeldis og neyslu móður og sambýlismanns. Á árinu 2014 átti að vista börnin aftur utan heimilis en þá flutti móðir á milli sveitarfélaga. Í lok árs 2014 var úrskurðað um vistun barnanna utan heimilis. Þá samþykkti móðir að dvelja með þau á Vistheimili barna um X mánaða skeið en tók börnin af heimilinu eftir X dvöl. Fór hún með börnin [...] þar sem hún var handtekin og börnin færð aftur á Vistheimili barna. Enn var kveðinn upp úrskurður um vistun barnanna utan heimilis í X 2015. Móðir barnanna var svo svipt forsjá þeirra með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur X 2016 sem staðfestur var með dómi Hæstaréttar ÍslandsX 2016 . Faðir barnanna, sem er kærandi í máli þessu, afsalaði sér forsjánni með yfirlýsingu X 2015.

Er börnin voru fyrst vistuð utan heimilis í byrjun árs 2015 dvöldu þau á Vistheimili barna til X mars 2015. Fóru þau þá í tímabundið fóstur og síðan varanlegt fóstur til fósturforeldra á E þar sem eldri bróðir þeirra, F, var vistaður í varanlegu fóstri. Börnin höfðu á þeim tíma umgengni við kæranda á tveggja til þriggja mánaða fresti en um var að ræða helgarumgengni á heimili kæranda. D kom ásamt bróður sínum C í umgengni til kæranda á heimili hans og sambýliskonu hans í G frá X til X júní 2016. Undir lok umgengni barst tilkynning um að kærandi væri undir áhrifum vímuefna. Fóru barnaverndarstarfsmenn á heimilið sem reyndist mjög óþrifalegt. Neituðu börnin að fara aftur á fósturheimilið og lýstu vanlíðan og óviðunandi aðstæðum þar. Það var mat starfsmanna að það væri andstætt hagsmunum barnanna að þvinga þau aftur á fósturheimilið og var þeim því heimilað að vera einn sólarhring í viðbót á heimili kæranda þrátt fyrir ástandið. Þegar starfsmenn komu að sækja börnin daginn eftir var kærandi óviðræðuhæfur vegna áfengisneyslu. Að sögn starfsmanna hafði kærandi í hótunum við þá og var kallað á lögreglu til að vera til taks fyrir utan. Kærandi leitaði sér meðferðar við vímuefnavanda í X 2016 og kveðist hafa verið án vímuefna síðan.

Fósturrof varð eftir þessa umgengni. Börnin voru fyrst í stað vistuð á fósturheimili í H. Síðan var þeim komið fyrir í varanlegu fóstri á J X júlí 2016. Aðlögun gekk ekki nægilega vel, hvorki á hinu nýja fósturheimili né í skóla. Fósturforeldrar óskuðu eftir handleiðslu og ráðgjöf um hvernig ætti að setja börnunum mörk á heimilinu. Sálfræðingur Barnaverndarnefndar Reykjavíkur fór eftir þetta reglulega á heimilið og þegar málið var lagt fyrir barnaverndarnefndina í apríl 2017 hafði sálfræðingurinn farið þangað ellefu sinnum. Þá fékk hvort barn persónulegan ráðgjafa í 70 tíma á mánuði sem sinnti aðlögun að skóla.

Stúlkan og bróðir hennar höfðu næst tveggja klukkustunda umgengni við kæranda X september 2016 undir eftirliti föðurafa. Næsta umgengni þar á eftir var í tvær klukkustundir X desember 2016 á heimili föðurafa, undir eftirliti. Síðan var umgengni X mars 2017. Samkvæmt því sem fram hefur komið af hálfu Barnaverndarnefndar Reykjavíkur hefur umgengni í síðustu tvö skiptin gengið vel.

Í greinargerð Barnaverndarnefndar Reykjavíkur til úrskurðarnefndarinnar 13. júní 2017 segir að kærandi hafi farið fram á að umgengni yrði mánaðarlega á heimili hans. Hafi málið verið tekið fyrir á meðferðarfundi starfsmanna barnaverndarnefndar 21. september 2016. Kom þar fram að aðlögun að nýja fósturheimilinu gengi ekki vel. Einnig hafi komið fram að jafnvel þó að fósturforeldrar væru samþykkir því að umgengni ætti sér stað og tími umgengni yrði aukinn, væru þeir mótfallnir svo mikilli umgengni og gistingu. Þau teldu að umgengni ætti að vera í föstum skorðum og ekki langan tíma í senn. Börnin hafi verið jákvæð gagnvart umgengni við kæranda og þau hafi viljað gista.

Á fundi Barnaverndarnefndar Reykjavíkur 25. apríl 2017 hafi legið fyrir greinargerð starfsmanna frá 11. apríl 2017. Þar komi fram það mat starfsmanna að ekki séu rök fyrir því að umgengni verði eins og kærandi óski eftir. Mikilvægast sé að halda áfram að vinna að því að börnin geti aðlagast fósturheimilinu og öðlast þá ró sem þau þurfi á að halda. Sé mikil vinna sálfræðings og persónulegra ráðgjafa lögð í til að svo megi verða. Töldu starfsmenn það viðhalda rótleysi og vanlíðan hjá börnunum að fara mánaðarlega til G í umgengni. Það væri enn fremur mat starfsmanna að tillögur um umgengni fjórum sinnum á ári í tvær klukkustundir væri í samræmi við þau markmið sem stefnt væri að með umgengni í varanlegu fóstri, þ.e. að börnin þekktu uppruna sinn.

Í bókun Barnaverndarnefndar Reykjavíkur 25. apríl 2017 kemur fram að nefndin taki undir ofangreint mat starfsmanna. Á grundvelli fyrirliggjandi gagna og þess sem fram hafi komið sé talið að það þjóni hagsmunum barnanna best að umgengni við kæranda verði fjórum sinnum á ári í varanlegu fóstri undir eftirliti. Þar sem ekki náðist samkomulag um umgengni í fóstrinu var úrskurðað um hana samkvæmt 4. mgr. 74. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 (bvl.).

Umgengni kæranda við börnin var með úrskurði Barnaverndarnefndar Reykjavíkur 27. apríl 2017 ákveðin fjórum sinnum á ári í allt að fjórar klukkustundir í senn undir eftirliti. Úrskurðarorð hins kærða úrskurðar er svohljóðandi, auk þess sem þar er bent á kæruheimild til úrskurðarnefndar velferðarmála:

„Barnaverndarnefnd Reykjavíkur ákveður að D og [...], hafi umgengni við föður sinn, A, fjórum sinnum á ári. Umgengni verði í allt að fjórar klukkustundir. Umgengni fari fram eftir því sem samkomulag næst um ýmist á J, í K eða á heimili föður ef aðstæður þar eru boðlegar börnum að mati starfsmanna. Eftirlit verði við upphaf umgengni og einnig verði óboðað eftirlit á meðan umgengni stendur eftir þörfum og að mati starfsmanna Barnaverndar Reykjavíkur. Umgengni verði í mars, júní, september og desember ár hvert. Skilyrði er að faðir sé edrú og undirgangist vímuefnapróf verði þess krafist.“

II. Sjónarmið kæranda og kröfur

Kröfum sínum til stuðnings vísar kærandi til meginreglna bvl. og meginreglna stjórnsýsluréttar, aðallega 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þá er vísað til 70. gr., sbr. 74. gr. bvl., svo og 7. mgr. 4. gr. laganna. Einnig er vísað til meginreglna barnaréttar, meðal annars 2. mgr. 1. gr. barnalaga nr. 76/2013 sem og 3. gr. laga um samning Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins nr. 19/2013. Loks er vísað til 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 8. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994.

Kærandi vísar til þess að kynmóðir D og C hafi verið svipt forsjá þeirra með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur X 2016. Kærandi hafi á hinn bóginn afsalað sér forsjá barnanna sjálfviljugur með yfirlýsingu X 2015. Kærandi hafi staðið með barnavernd í öllu ferlinu, með hagsmuni barnanna að leiðarljósi. Mikilvægt sé að fram komi að forsenda þess að hann hafi samþykkt að afsala sér forsjá hafi verið sú að honum hafi verið talin trú um, og beinlínis lofað, að umgengni yrði ríkuleg. Kærandi hafi ritað undir skjal þess efnis á fundi með barnavernd. Hafi verið samið um að börnin færu á sama fósturheimili og eldri bróðir þeirra og að kærandi fengi sömu ríkulegu umgengnina við öll þrjú systkinin.

Kærandi hafi átt gott samstarf við barnavernd í samræmi við framangreint allt þar til í júní 2016 . Fram að þeim tíma höfðu ákveðnir starfsmenn barnaverndar farið með málið og að sögn kæranda hafi þau tjáð honum að hann stæði sig vel og að umgengni væri í góðum farvegi. Málið hafi umturnast í júní 2016 en þá hafi nýr starfsmaður tekið við málinu.

Kæranda þyki hann fá að gjalda fyrir gjörðir móður í málefnum barnanna. Ekki sé hægt að fullyrða um gjörðir foreldra barnanna án frekari aðgreiningar líkt og gert sé í hinum kærða úrskurði. Kærandi og móðir barnanna hafi slitið samvistir árið X og mikið gengið á í lífi barnanna frá þeim tíma þegar þau hafi verið í umsjá móður. Móðir hafi síðan verið svipt forsjá með dómi en ekki kærandi. Þá bendi kærandi á að ekkert ofbeldi verði tengt við hann en hann hafi verið það foreldri sem mest annaðist börnin á meðan á sambúð hans og móður þeirra stóð. Af framangreindum ástæðum sárni kæranda nú sérstaklega niðurstaða hins kærða úrskurðar, enda að hans mati víðs fjarri því sem lagt hafi verið upp með varðandi umgengni hans við börnin.

Kærandi hafi lagt fram bókun á fundi Barnaverndar Reykjavíkur 25. apríl 2017. Í bókuninni hafi verið tiltekin eftirfarandi atriði sem styðji enn frekar við kröfur kæranda fyrir úrskurðarnefndinni:

1. Kærandi muni flytja í stærra húsnæði X 2017. Um sé að ræða 120 m² íbúð með 4 svefnherbergjum.

2. Af gögnum málsins sé óumdeilt að börnin vilji mun meiri umgengni við kæranda en lagt sé til. Börnin eru orðin X og X ára gömul og beri að taka tillit til afstöðu þeirra, sbr. 46. gr., 70. gr. og 74. gr. bvl.

3. Kærandi telur sig ávallt hafa sýnt barnavernd samstarfsvilja með tilliti til þess sem börnum hans sé fyrir bestu. Hann hafi ávallt verið til staðar fyrir börn sín. Telur kærandi að honum sé nú, með mjög skertri umgengni, refsað grimmilega fyrir sín einu mistök sem átt hafi sér stað í umgengni í júní 2016 . Þau mistök hafi kærandi fúslega viðurkennt, þó hann hafni að stórum hluta atvikalýsingu gagna málsins hvað umrædda daga varði.

4. Kærandi hafi lokið meðferð í L um mánaðamótin X 2016 og hafi verið edrú síðan.

5. Kærandi hafi notið ríkulegrar umgengni við elsta son sinn, M, en hann sé nýlega fluttur til kæranda. Kærandi telur mjög mikilvægt að systkinin þrjú hittist reglulega, haldi sambandi og myndi/viðhaldi tengslum. Slíkt sé nú í raun útilokað.

6. Umgengni barnanna við kæranda hafi gengið vel undanfarna mánuði samkvæmt gögnum málsins.

Með hliðsjón af málsatvikum öllum telji kærandi verulega ósanngjarnt að slíta tengsl hans og barnanna líkt og gert sé með hinum kærða úrskurði. Sé það þvert gegn vilja bæði kæranda og barnanna svo sem sjá megi í gögnum málsins, til dæmis skýrslu talsmanns barnanna og hinum kærða úrskurði. Komi þar fram að börnin vilji reglulega umgengni við kæranda og fá að gista hjá honum frá föstudegi til sunnudags. Börnin hafi verið afar ósátt við tillögu starfsmanna Barnaverndar Reykjavíkur og fundist allt of lítið að hitta kæranda fjórum sinnum á ári.

Þá veki það mikla undrun hvernig unnt sé að komast að þeirri niðurstöðu að það myndi valda vanlíðan hjá börnunum að fara í mánaðarlega umgengni til kæranda í G. Ekkert styðji þá fullyrðingu, auk þess sem skoðanir barnanna sjálfra séu með því virtar að vettugi. Hafa beri í huga að í máli þessu sé ekki um að ræða börn sem hafi farið mjög ung í varanlegt fóstur heldur séu fyrir hendi áralöng tengsl þeirra við kæranda sem sé faðir þeirra. Sé óhjákvæmilegt að taka tillit til þessa.

Ekki verði hjá því komist að árétta enn frekar að þegar kærandi bragðaði áfengi á meðan umgengni stóð í júní 2016 hafi það verið í fyrsta skipti sem hann missteig sig frá því að hann fór í meðferð í kjölfar skilnaðar árið X. Kærandi hafi gert það sem hann hafi talið það rétta í stöðunni, hann hafi að eigin frumkvæði hringt í fósturforeldra barnanna og gert þeim viðvart. Strax í kjölfar þessa hliðarspors hafi hann farið í meðferð í L og hafi verið edrú síðan.

Stjórnvöldum beri ávallt að líta til meðalhófsreglunnar þegar þau standi frammi fyrir því að taka íþyngjandi ákvörðun. Úrskurður Barnaverndarnefndar Reykjavíkur sé að mati kæranda í andstöðu við þá reglu, en samkvæmt 7. mgr. 4. gr. bvl. beri barnavernd að beita vægustu ráðstöfunum sem mögulegt sé til að ná þeim markmiðum sem stefnt er að. Meðalhófsreglan sé einnig lögfest í 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Umgengni kynforeldris fjórum sinnum á ári við barn sitt undir takmörkuðum kringumstæðum hljóti að teljast svo takmörkuð að brjóti í bága við meðalhófsreglu.

Samkvæmt 9. gr. laga um samning Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins nr. 19/2013 skuli aðildarríki virða rétt barns sem skilið hafi verið frá foreldrum til að halda persónulegum tengslum og beinu sambandi við foreldra með reglubundnum hætti, sé það ekki andstætt hagsmunum þess. Sé jafnframt kveðið á um réttindi barns í fóstri til umgengni við foreldra eða aðra nákomna í 70. gr. bvl. Þurfi að sýna fram á að umgengni kynforeldris við barn sé bersýnilega andstæð þörfum barnsins ef neita eigi því um umgengnisrétt eða takmarka hann verulega, sbr. 2. mgr. 74. gr. bvl. Telji kærandi að hvorki í tillögu barnaverndar né hinum kærða úrskurði sé að finna nokkuð sem bendi til þess að umgengni sé andstæð hagsmunum barnanna.

Réttur foreldra til að umgangast börn sín þrátt fyrir að vera ekki með forsjá þeirra, sé tryggður í 8. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu sem hafi verið lögfestur hér á landi með lögum nr. 62/1994. Ákvæðið fjalli um friðhelgi einkalífs og sé sambærilegt við 1. mgr. 71. gr. Stjórnarskrár lýðveldisins Íslands. Feli það meðal annars í sér friðhelgi fjölskyldulífs en talið sé að fjölskyldulíf hefjist við fæðingu barns, sbr. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í málinu Keegan gegn Írlandi (16969/90), og haldist óháð forsjá. Hafi meðal annars verið talið felast í friðhelgi einkalífs að þekkja uppruna sinn, sbr. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í málinu Odievre gegn Frakklandi (42326/98).

Samkvæmt dómum Mannréttindadómstóls Evrópu geti það talist brot á 8. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu að koma í veg fyrir umgengni og hamla þannig foreldrum og börnum að rækta fjölskyldutengsl. Í dómi Mannréttindadómstóls Evrópu í málinu T gegn Tékklandi (19315/11) hafi það verið talið brot á 8. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu þegar ríki komi í veg fyrir að barn sem sé í fóstri fái að hitta föður sinn og þar með viðhalda fjölskyldutengslum þeirra. Sömu niðurstöðu sé að finna í dómi Mannréttindadómstóls Evrópu í málinu Bondavalli gegn Ítalíu (35532/12). Þrátt fyrir að atvik hafi verið þannig í þeim dómum Mannréttindadómstólsins, sem hér hafi verið vísað til að umgengni hafi verið bönnuð, verði að telja að svo takmörkuð umgengni, sem hinn kærði úrskurður feli í sér, hafi svipuð áhrif á tengsl kæranda og barnanna og væri umgengnin engin.

Umboðsmaður barna hafi gagnrýnt það hversu takmörkuð umgengni fósturbarna við kynforeldra hafi alla tíð verið hér á landi. Hann hafi meðal annars bent á að slík tilhögun brjóti í bága við 3. mgr. 37. gr. Barnasáttmálans. Umboðsmaðurinn telji að þrátt fyrir að barn hafi búið við slæmar aðstæður hjá kynforeldrum og þeir taldir vanhæfir sem uppalendur, sé almennt byggt á því að það þjóni hagsmunum barns að umgangast kynforeldra sína og þá jafnvel í þeim tilvikum sem þeir hafi verið sviptir forsjá. Mikilvægt sé fyrir börn að halda tengslum við kynforeldra sína, ekki einungis með tilliti til tilfinningalegra tengsla þeirra á milli heldur einnig svo að barn fái tilfinningu fyrir samfellu í lífi sínu.

Sú takmarkaða umgengni barnanna við kæranda sem felist í hinum kærða úrskurði geti haft gríðarleg áhrif á börnin. Þau geti upplifað mikla sorg, sér í lagi þar sem þau vilji bæði mun meiri umgengni. Með því að fallast á kröfur kæranda í máli þessu væri unnt að draga úr þeim sorgarviðbrögðum.

Samkvæmt gögnum málsins hafi umgengni barnanna við kæranda gengið vel undanfarna mánuði. Því sé ekkert sem gefi til kynna að umgengni sé svo andstæð hagsmunum barnanna að það réttlæti þessa takmörkuðu umgengni.

Af framansögðu sé ljóst að úrskurður Barnaverndarnefndar Reykjavíkur brjóti gegn friðhelgi einkalífs, heimilis og fjölskyldu, sbr. 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 8. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu sem og meðalhófsreglu barnaverndarréttar og stjórnsýsluréttar, sbr. 7. mgr. 4. gr. bvl. og 12. gr. stjórnsýslulaga.

Kærandi ítrekar þá fullyrðingu sína að X júní 2016 sé eina skiptið sem hann hafi misstigið sig með nokkrum hætti gagnvart börnum sínum í umgengni. Hann hafi verið nýkominn af N og hafi síðan farið í meðferð á L. Að öðru leyti hafi hann frá skilnaði við móður barnanna árið X hvorki verið í neyslu né óreglu. Kærandi kveðst hafa fengið staðfest frá læknum að á umræddum tíma, þ.e. X júní 2016 hafi hann fengið taugaáfall vegna álags og reki hann fall sitt og mistök til þess.

Þrátt fyrir framangreint og að kærandi sjái eftir gjörðum sínum umrædda helgi leggi hann á það mikla áherslu að hann telur málsatvikum ekki lýst af hlutlægni og sanngirni í gögnum málsins. Kærandi neiti að hafa haft í þeim hótunum sem lýst sé í umræddum gögnum. Telur hann meðal annars að þeir tveir einstaklingar sem hafi orðið vitni að atburðarrásinni, þ.e. kærasta hans og vinur, geti staðfest það. Að auki bendi kærandi á að ekki hafi verið lögð fram nein gögn sem sýni fram á afskipti lögreglu vegna slíkra hótana. Lögregla hafi staðið fyrir utan á meðan atburðirnir hafi átt sér stað, enda hafi ekki verið ástæða fyrir hana til að skakkast í leikinn.

Þá vilji kærandi koma því á framfæri að staða hans og líðan hafi ekki verið betri í að minnsta kosti 10 ár. Hann sé fluttur í talsvert stærra húsnæði auk þess sem hann hafi keypt bíl og [...]. Hann sé í góðu andlegu jafnvægi og virkur í P. Elsti sonur kæranda búi hjá honum að beiðni barnaverndaryfirvalda í G, auk þess sem dætur kærustu kæranda dvelji talsvert á heimili þeirra. Það fari því fjarri að aðstæður kæranda séu ekki barnvænar í dag. Það eina sem kæranda skorti sárlega sé ríkulegri umgengni við börn sín.

III. Afstaða D

Í skýrslu talsmanns D 22. nóvember 2016 sem Barnaverndarnefnd Reykjavíkur kallaði eftir kemur fram að stúlkan segist afar ánægð á J. Hún hafi eignast margar vinkonur, æfi íþróttir og hafi alltaf mikið að gera. Hún kveður fósturmóður góða við sig.

Aðspurð um afstöðu hennar til umgengni fjórum sinnum á ári í tvær klukkustundir segist hún vilja hitta föður sinn meira. Hún vilji vera yfir helgi.

IV. Afstaða Barnaverndarnefndar Reykjavíkur

Barnaverndarnefndin vísar til þess að barn eigi rétt á umgengni við kynforeldra og aðra sem séu því nákomnir samkvæmt 74. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Samkvæmt sömu lagagrein eigi kynforeldrar rétt á umgengni við barn í fóstri nema umgengni sé bersýnilega andstæð hagsmunum og þörfum barnsins og ósamrýmanleg þeim markmiðum sem stefnt sé að með fóstrinu. Taka skuli mið af því hvað þjóni hagsmunum barnsins best og hve lengi fóstri sé ætlað að vara. Samkvæmt þessu beri að leysa úr kröfu kæranda með tilliti til þess hvað þjóni hagsmunum stúlkunnar best í þeirri stöðu sem núna sé uppi í málinu.

Stúlkan sé vistuð í varanlegu fóstri og sé ekki annað fyrirséð en að hún verði vistuð utan heimilis kynforeldra til 18 ára aldurs hennar. Markmið varanlegs fósturs sé að barn aðlagist og tilheyri fósturfjölskyldu eins og um eigið barn sé að ræða og taki umgengni við kynforeldra mið af því, sbr. 65. og 74. gr. bvl. og reglugerð um fóstur nr. 804/2004.

Í greinargerð kæranda sé því haldið fram að þegar hann hafi afsalað sér forsjá tveggja barna sinna, þar af stúlkunnar sem hér um ræði, hafi honum verið lofað því að umgengni hans við börnin yrði ríkuleg. Það hafi verið forsenda þess að hann afsalaði sér forsjánni. Kærandi haldi því fram að til sé skjal þessa efnis en ekkert slíkt skjal sé varðveitt í gögnum málsins hjá Barnavernd Reykjavíkur. Kannist sá starfsmaður sem kærandi nefni í þessu sambandi ekki við tilvist skjalsins, enda hafi Barnavernd Reykjavíkur lagt ríka áherslu á það að minnsta kosti síðastliðin 11 ár að ekki sé unnt að veita viðtöku afsali á forsjá sem háð sé takmörkunum að einhverju leyti. Hagsmunir barna eigi ávallt að ráða för við meðferð máls, sbr. 1. mgr. 4. gr. bvl. Sé það sjónarmið því ráðandi að því er varði val á vistunarstað og umgengni hverju sinni og því óheimilt að binda afsal á forsjá skilyrðum sem óvíst sé hvort hægt sé að uppfylla í framtíðinni. Fari hagsmunir stúlkunnar og kæranda ekki saman, verði hagsmunir kæranda að víkja.

Í greinargerð kæranda sé því haldið fram að kærandi hafi misstigið sig í eitt skipti þegar stúlkan og bróðir hennar hafi verið í umgengni hjá honum í júní 2016 og þá verið undir áhrifum áfengis. Hann hafi verið edrú frá árinu X að undanskildu þessu eina tilviki. Hafi hann brugðist rétt við og að eigin frumkvæði hringt í fósturforeldra stúlkunnar og gert þeim viðvart. Barnaverndarnefndin vísar til þess að í fyrirliggjandi bakvaktarskýrslu X júní 2016 sé atvikalýsing ekki í samræmi við frásögn kæranda. Fram komi að kærandi hafi, að sögn sambýliskonu, verið nýkominn af N. Hún hafi hringt í fósturforeldra og sagt þeim frá ástandinu, en ekki kærandi. Síðan hafi komið tilkynning til Barnaverndar Reykjavíkur frá Barnavernd G um aðstæður barnanna í umgengni. Orðrétt segi í bakvaktarskýrslu um samskipti kæranda við þáverandi fósturmóður stúlkunnar og bróður hennar: „Starfsmaður hafði samband við fósturforeldra barnanna. Rætt var við Q. Hún sagði að kærasta föður hefði hringt í hana um hádegið og látið vita að faðir væri búinn að vera fullur frá deginum áður. Þegar hún hringdi vissi hún ekki hvar faðir væri og hafði sagt að börnin væru búin að vera grátandi vegna ástands föður. Þá var faðir búinn að vera að hringja í fósturforeldra og vera hótandi við þau.“

Í málinu liggi einnig fyrir dagálsnóta X júní 2016 sem lýsi ölvunarástandi kæranda og óviðunandi aðstæðum á heimilinu þegar starfsmenn hafi sótt stúlkuna og bróður hennar í umgengni. Kalla hefði þurft á aðstoð lögreglu til að vera tiltæka við íbúð kæranda vegna ógnandi viðbragða hans og hótana þegar starfsmenn hafi farið með börnin af heimilinu.

Um sé að ræða stúlku sem hafi átt áfallasama bernsku. Hún hafi verið vistuð í tímabundnum úrræðum, á Vistheimili barna og á tveimur fósturheimilum frá X 2015, þar til hún fór ásamt bróður sínum til núverandi fósturforeldra í X 2016. Kærandi vísi til þess að stúlkan vilji hitta sig oftar en hinn kærði úrskurður kveði á um. Barnaverndarnefnd Reykjavíkur dragi ekki í efa að stúlkan vilji halda sambandi við kæranda en telji jafnframt erfitt að slá því föstu að hún geti vitað með vissu hvað henni sé fyrir bestu þegar hún fóti sig á nýju fósturheimili og í nýju skólaumhverfi eftir að hafa búið við uppeldisaðstæður sem einkennst hafi af vímuefnaneyslu, vanrækslu og ofbeldi. Þegar við bætist að hún hafi farið á milli vistunarstaða þar til fyrir ári síðan telji barnaverndarnefndin ljóst að stúlkan þurfi tíma og aðstæður til að ná sálarró og jafnvægi á því heimili sem eigi að vera framtíðarheimili hennar. Mikilvægt sé að skapa henni sem mesta ró og stöðugleika áfram þannig að hún nái að treysta tengsl við fósturforeldra og fjölskyldu þeirra. Sé það mikilvægt að markmiði varanlegs fósturs verði náð þannig að hún nái að tilheyra fósturfjölskyldunni eins og um eigin fjölskyldu væri að ræða. Það þjóni hagsmunum stúlkunnar að hún nái að þroskast og dafna sem best í þeim aðstæðum sem hún búi nú við. Með umgengni við kæranda sé ekki markmiðið að efla tengsl við hann heldur að viðhalda og hlúa að þeim tengslum sem þegar séu fyrir hendi, ekki síst í þeim tilgangi að hún þekki uppruna sinn. Mikilvægt sé að öryggi stúlkunnar sé ávallt tryggt í umgengni og verði í því sambandi ekki litið fram hjá því að kærandi hafi brugðist því trausti með því að vera undir áhrifum áfengis með stúlkuna og bróður hennar í sinni umsjá sumarið 2016. Telji barnaverndarnefndin því nauðsynlegt að eftirlit sé að einhverju leyti haft með umgengninni og það skilyrði sett fyrir umgengninni að kærandi sé ekki undir áhrifum vímuefna þegar umgengni fari fram. Nauðsynlegt sé að takmarka umgengni kæranda við stúlkuna og tryggja þurfi að virt verði þau mörk sem um hana gildi. Með því verði hagsmunum og þörfum stúlkunnar best borgið.

Það sé mat Barnaverndarnefndar Reykjavíkur að hagsmunir stúlkunnar séu best tryggðir með þeirri ákvörðun sem tekin hafi verið á fundi Barnaverndarnefndar Reykjavíkur 25. apríl 2017 og kveðið hafi verið á um í hinum kærða úrskurði. Telur barnaverndarnefndin að við úrlausn málsins hafi verið tekið tillit til vilja stúlkunnar að því marki sem unnt sé til að hagsmunir hennar verði tryggðir á þann hátt sem mælt sé fyrir um í lögum. Að mati barnarverndarnefndarinnar sé sú niðurstaða í fullu samræmi við ákvæði 9. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, og fari ekki í bága við friðhelgi einkalífs, heimilis og fjölskyldu, sbr. 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 8. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu, eins og haldið sé fram í kæru. Þá sé það mat Barnaverndarnefndar Reykjavíkur að þeir dómar Mannréttindadómstóls Evrópu sem vitnað sé til í málinu hafi ekki fordæmisgildi. Barnaverndarnefndin telji einnig að meðalhófsreglna stjórnsýsluréttar og barnaréttar hafi verið gætt við ákvarðanatöku nefndarinnar, sbr. 7. mgr. 4. gr. barnaverndarlaga og 12. gr. stjórnsýslulaga.

Í ljósi alls framangreinds, allra gagna málsins og með hagsmuni stúlkunnar að leiðarljósi gerir Barnaverndarnefnd Reykjavíkur þá kröfu að hinn kærði úrskurður verði staðfestur.

V. Afstaða fósturforeldra

Í tölvupósti fósturforeldra til úrskurðarnefndarinnar 11. september 2017 segir að D uni hag sínum vel. Félagslega sjái þau miklar framfarir og stúlkan sé ánægð, bæði heima og í skólanum.

Að mati fósturforeldra ætti umgengni ekki að vera oftar en fjórum sinnum á ári en vera þá frá föstudegi til sunnudags.

VI. Niðurstaða

Í samræmi við þá breytingu sem orðið hefur á stöðu málsins frá því að kæra barst, eins og að framan er lýst, varðar niðurstaðan eingöngu D.

D er X ára gömul stúlka og hefur dvalið utan heimilis samfellt frá X 2015, ýmist í tímabundnu eða varanlegu fóstri. Foreldrar hennar fóru sameiginlega með forsjána þar til faðir hennar, sem er kærandi í máli þessu, afsalaði sér forsjánni til barnaverndarnefndar Reykjavíkur með yfirlýsingu X 2015 og móðir var svipt forsjá með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur X 2016 sem staðfestur var með dómi Hæstaréttar Íslands X 2016. Með hinum kærða úrskurði Barnaverndarnefndar Reykjavíkur frá 27. apríl 2017 var umgengni stúlkunnar við kæranda ákveðin fjórum sinnum á ári í allt að fjórar klukkustundir. Umgengni fari ýmist fram á J þar sem fósturforeldrar eru búsett, í K eða á heimili kæranda í G ef aðstæður þar eru boðlegar börnum að mati starfsmanna barnaverndar. Eftirlit skal haft við upphaf umgengni og óboðað eftirlit eftir þörfum. Skilyrði fyrir umgengni eru að kærandi sé edrú og undirgangist vímuefnapróf verði þess krafist.

Kærandi krefst þess aðallega að hinum kærða úrskurði verði hrundið og að regluleg umgengni verði á heimili hans í G eina helgi í mánuði, frá föstudegi til sunnudags. Enn fremur að umgengni verði í hverju sumarfríi, önnur hver jól og aðra hverja páska. Til vara er þess krafist að hinum kærða úrskurði verði hrundið og að regluleg umgengni verði á heimili kæranda í G eina helgi á tveggja mánaða fresti, frá föstudegi til sunnudags. Til þrautavara krefst kærandi þess að hinum kærða úrskurði verði hrundið. Kærandi styður kröfur sínar við að úrskurður Barnaverndarnefndar Reykjavíkur sé í andstöðu við meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og meðalhófsreglu bvl. en samkvæmt 7. mgr. 4. gr. bvl. beri barnavernd að beita vægustu ráðstöfunum sem mögulegt sé til að ná þeim markmiðum sem stefnt er að. Kærandi telur að umgengni kynforeldris fjórum sinnum á ári við barn sitt undir takmörkuðum kringumstæðum hljóti að teljast svo takmörkuð að brjóti í bága við meðalhófsreglu.

Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 á barn í fóstri rétt á umgengni við kynforeldra og aðra sem eru því nákomnir. Kynforeldrar eiga með sama hætti rétt á umgengni við barn sitt samkvæmt 2. mgr. sömu lagagreinar nema umgengni sé bersýnilega andstæð hagsmunum og þörfum barnsins og ósamrýmanleg þeim markmiðum sem stefnt er að með ráðstöfun þess í fóstur. Við mat á þessu skal meðal annars taka tillit til þess hversu lengi fóstri er ætlað að vara. Samkvæmt 3. mgr. lagagreinarinnar skal taka afstöðu til umgengni barns við foreldra og aðra nákomna og skal taka mið af því hvað þjóni hagsmunum barnsins best. Samkvæmt 4. mgr. sömu lagagreinar hefur barnaverndarnefnd úrskurðarvald um ágreiningsefni er varða umgengni barns við foreldra og aðra nákomna, hvort sem það varðar rétt til umgengni, umfang umgengnisréttarins eða framkvæmd.

Samkvæmt því sem fram kemur í framangreindum lagaákvæðum ber að leysa úr kröfu kæranda um að umgengni hans við stúlkuna verði aukin með tilliti til þess hvað þjónar hagsmunum hennar best. Umgengni kæranda við stúlkuna þarf að vera við hæfi miðað við aðstæður og samrýmanleg þeim markmiðum sem stefnt var að með ráðstöfun hennar í varanlegt fóstur. Í því tilliti ber sérstaklega að horfa til þess að tryggja þarf að friður, ró og stöðugleiki ríki í lífi stúlkunnar í hinu varanlega fóstri hjá fósturforeldrunum og samkvæmt því verður að telja hag stúlkunnar best borgið með fastákveðinni, reglubundinni og skipulagðri umgengni. Verði það ekki gert ber að líta svo á að þess hafi ekki verið nægilega gætt að umgengnin þjóni hagsmunum stúlkunnar best í þeim tilgangi að hún raski sem minnst ró hennar.

Í hinum kærða úrskurði kemur fram að aðlögun stúlkunnar í fóstri hafi ekki gengið nægilega vel, hvort sem er á fósturheimilinu eða í skóla. Stúlkan hefur fengið persónulegan ráðgjafa sér til aðstoðar í skóla en einnig hefur sálfræðingur barnaverndar farið reglulega á heimilið. Mikilvægast sé að halda áfram að vinna að því að stúlkan geti aðlagast fósturheimilinu og öðlist þá ró sem hún þurfi á að halda. Það myndi viðhalda rótleysi og vanlíðan hjá henni ef hún færi mánaðarlega til G í umgengni.

Að mati fósturforeldra ætti umgengni ekki að vera oftar en fjórum sinnum á ári en vera þá frá föstudegi til sunnudags.

Kærandi telur verulega ósanngjarnt að slíta tengsl hans og stúlkunnar líkt og gert sé með hinum kærða úrskurði. Sé það þvert gegn vilja bæði kæranda og stúlkunnar svo sem sjá megi í gögnum málsins, til dæmis skýrslu talsmanns stúlkunnar. Komi þar fram að hún vilji reglulega umgengni við kæranda og fá að gista hjá honum frá föstudegi til sunnudags. Stúlkan hafi verið afar ósátt við tillögu starfsmanna Barnaverndar Reykjavíkur og fundist allt of lítið að hitta kæranda fjórum sinnum á ári. Kærandi vísar til þess að hér sé ekki um að ræða barn sem fari mjög ungt í varanlegt fóstur heldur séu fyrir hendi áralöng tengsl stúlkunnar við kæranda. Sé óhjákvæmilegt að taka tillit til þessa.

Að mati úrskurðarnefndarinnar verður að líta til þess að stúlkan hefur átt mjög erfiða bernsku. Mikið rótleysi hefur verið í lífi hennar, hún hefur búið á fimm heimilum í fimm sveitarfélögum og skólaskipti hafa verið tíð. Hún hefur þurft að búa við vímuefnaneyslu foreldra og síðar sambýlismanns móður og ofbeldi móður sinnar og sambýlismanns. Þá hefur komið fram í málinu að aðlögun að nýju heimili og nýjum skóla gekk ekki nægilega vel í byrjun en gengur mun betur nú. Mikilvægast er að byggja upp frið og ró í núverandi fóstri, traust á milli stúlkunnar og fósturforeldra og vinna áfram að því að aðlaga stúlkuna að þeim aðstæðum sem hún býr nú við á fósturheimilinu og í skóla. Á núverandi stigi er því ekki rétt að gera þá breytingu á umgengni að hún verði oftar en fjórum sinnum á ári. Jafnframt þykir rétt, með vísan til framangreindra röksemda, að umgengni fari fram eftir því sem samkomulag næst um ýmist á J, í K eða á heimili föður ef aðstæður þar eru boðlegar börnum að mati starfsmanna. Eftirlit verði við upphaf umgengni og einnig verði óboðað eftirlit á meðan umgengni stendur eftir þörfum og að mati starfsmanna Barnaverndar Reykjavíkur. Umgengni verði í mars, júní, september og desember ár hvert. Skilyrði er að faðir sé edrú og undirgangist vímuefnapróf verði þess krafist.

Aftur á móti þykir úrskurðarnefndinni að ekki hafi verið nægilega sýnt fram á að tekin yrði áhætta með því að hafa umgengni við kæranda yfir nótt og/eða helgi. Við úrlausn málsins verður að líta til þess að fósturforeldrar telja að umgengni eigi að vera frá föstudegi til sunnudags en ekki oftar en fjórum sinnum á ári, sbr. tölvupóst þeirra til úrskurðarnefndarinnar 11. september 2017. Verður að skilja það svo að þau telji ekki áhættu fyrir stúlkuna að gista yfir helgi á heimili kæranda. Kærandi vísar til þess að stúlkan vilji reglulega umgengni við sig og hafi lýst því yfir að hún vildi gista hjá honum frá föstudegi til sunnudags.

Samkvæmt 2. mgr. 46. gr. bvl. skal gefa barni kost á að tjá sig um mál sem það varðar í samræmi við aldur þess og þroska og taka skal réttmætt tillit til skoðana þess við úrlausn málsins. Við úrlausn málsins er óhjákvæmilegt að meta hagsmuni stúlkunnar út frá þeirri stöðu sem hún er nú í. Á fundi Barnaverndarnefndar Reykjavíkur 25. apríl 2017 kom fram hjá fósturmóður að umgengni fjórum sinnum á ári væri fyllileg en börnin væru að fresta rætur og aðlagast og mættu ekki við miklu róti. Umgengni í tvo tíma í senn væri ekki mikið og þegar börnin væru á annað borð komin [...] mætti vel nota þann tíma betur. Þegar jafnframt er litið til þess að fósturforeldrar telja nú að stúlkan geti gist hjá kæranda telur úrskurðarnefndin vel mögulegt að taka meira tillit til vilja stúlkunnar en gert var með hinum kærða úrskurði.

Þá telur kærandi að brotið hafi verið gegn meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og meðalhófsreglu 7. mgr. 4. gr. bvl. með því að takmarka umgengni hans á þann hátt sem gert var með hinum kærða úrskurði, en samkvæmt reglunni eigi að beita vægustu úrræðum sem möguleg eru til að ná þeim markmiðum sem að er stefnt. Eins og rakið hefur verið er mikilvægast að byggja upp frið og ró í núverandi fóstri og traust á milli stúlkunnar og fósturforeldra. Til að stuðla að aðlögun stúlkunnar á nýju heimili telur úrskurðarnefndin að mikilvægt sé að skapa henni fastmótaða umgjörð og hlífa henni við öllu áreiti og raski. Með vísan til þess ber að staðfesta þá niðurstöðu barnaverndarnefndarinnar að umgengni verði fjórum sinnum á ári og að þessu leyti hafi meðalhófsreglunnar verið gætt við úrlausn málsins hjá Barnaverndarnefnd Reykjavíkur.

Með vísan til ofangreindrar niðurstöðu úrskurðarnefndarinnar ber að staðfesta hinn kærða úrskurð að öðru leyti en því að barnaverndarnefndinni ber að meta, í ljósi þeirrar stöðu sem málið er nú í, hvort hagsmunir stúlkunnar verði nægilega tryggðir með því að hún fái að gista hjá kæranda. Verður því ekki hjá því komist að vísa málinu til Barnaverndarnefndar Reykjavíkur til meðferðar að nýju samkvæmt 4. mgr. 51. gr. bvl.

Úrskurðarorð

Úrskurður Barnaverndarnefndar Reykjavíkur frá 27. apríl 2017 varðandi umgengni A við dóttur hans, D, er staðfestur að öðru leyti en því að vísað er til barnaverndarnefndarinnar til meðferðar að nýju þeim þætti málsins að meta hvort hagsmunir stúlkunnar verði tryggðir með því að hún fái að gista hjá kæranda yfir nótt.

Lára Sverrisdóttir

Hrafndís Tekla Pétursdóttir

Sigríður Ingvarsdóttir