Nr. 415/2021 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 30. ágúst 2021 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 415/2021
í stjórnsýslumáli nr. KNU21060055
Kæra […]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 25. júní 2021 kærði […], fd. […], ríkisborgari Georgíu (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 8. júní 2021, um að brottvísun og endurkomubann til Íslands í tvö ár.
Kærandi krefst þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi. Til vara er þess krafist að honum verði brottvísað en endurkomubann hans verði afturkallað og að hann fái sjö daga frest til þess að yfirgefa landið.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Samkvæmt gögnum málsins var kærandi handtekinn af lögreglu þann 15. maí 2021 vegna gruns um brot á ákvæðum laga um útlendinga. Við athugun á vegabréfi hans kom í ljós að kærandi hefði dvalið of lengi á Schengen-svæðinu og var honum birt tilkynning um hugsanlega brottvísun og endurkomubann þann sama dag. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 8. júní 2021, var kæranda brottvísað og ákveðið endurkomubann til Íslands í tvö ár. Ákvörðunin var birt fyrir kæranda þann 18. júní 2021 og þann 25. júní 2021 kærði kærandi ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála. Greinargerð kæranda barst kærunefnd hinn 7. júlí 2021 ásamt fylgigögnum.
Í kæru óskaði kærandi eftir frestun réttaráhrifa á ákvörðun Útlendingastofnunar á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefndinni, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga. Þann 1. júlí 2021 féllst kærunefnd á þá beiðni.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Í ákvörðun Útlendingastofnunar er vísað til þess að samkvæmt lögregluskýrslu, dags. 15. maí 2021, hafi kærandi kvaðst hafa dvalið á Schengen-svæðinu samfleytt frá 1. maí 2019 og að hann hafi komið til Íslands og dvalið hér á landi samfleytt frá 4. maí 2019. Hafi kærandi vísað til þess að hann hygðist giftast kærustu sinni, íslenskum ríkisborgara, hér á landi. Samkvæmt stimpluðum síðum í vegabréfi kæranda hefði hann komið inn á Schengen-svæðið 31. maí 2019 og hefði því dvalið á Schengen-svæðinu í 739 daga samfleytt við ritun ákvörðunar en kærandi hefði aldrei haft dvalarleyfi á Íslandi. Þann 21. maí 2021 hefði kærandi sent lögreglunni hjónavígsluvottorð þar sem fram kæmi að hann hefði gengið í hjúskap með maka sínum hinn 20. maí 2021. Hefði kærandi hvorki lagt fram andmæli í tilefni tilkynningar um hugsanlega og brottvísun, dags. 15. maí 2021, né gögn sem sýndu fram á brottför hans af Schengen-svæðinu við töku ákvörðunar.
Útlendingastofnun komst að þeirri niðurstöðu í ákvörðun sinni að dvöl hans hefði ekki takmarkast við 90 daga dvöl á Schengen-svæðinu á 180 daga tímabili. Þá stæði ákvæði 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga því ekki í vegi. Að framangreindu virtu væri Útlendingastofnun rétt og skylt að brottvísa kæranda frá Íslandi á grundvelli a-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Var kæranda brottvísað og ákveðið endurkomubann til landsins í tvö ár, sbr. 2. mgr. 101. gr. sömu laga, með hliðsjón af alvarleika brots kæranda.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð byggir kærandi á því að tilkynning um hugsanlega brottvísun og endurkomubann hafi ekki verið túlkað rétt fyrir honum, t.d. hafi hann engar upplýsingar fengið um að ef hann yfirgæfi landið innan sjö daga gæti hann komið í veg fyrir brottvísun og tveggja ára endurkomubann. Sömuleiðis hafi hann ekki verið upplýstur um rétt sinn til að fá lögfræðing til að aðstoða sig við réttindagæslu vegna málsins. Þess í stað hafi túlkurinn tjáð honum að ef hann myndi gifta sig, svo sem hann upplýsti lögreglu um að hann ætlaði að gera, og legði fram umsókn vegna dvalarleyfis væri dvalarleyfismálum hans komið í lag. Nánar hafi túlkurinn sagt: „Þú þarft að skrá þig hjá lögreglunni á hverjum degi og klára mál þín, þ.e. skráning hjónabands og leggja fram öll skjöl til Útlendingastofnunar og sækja um dvalarleyfi. Einnig þarftu að koma með sönnunargögn til lögreglu og þau munu skila vegabréfinu“. Kærandi styður mál sitt um að hann hafi verið í góðri trú um dvöl sína hér á landi á meðan umsókn hans væri til meðferðar við eftirfarandi málsástæður. Í fyrsta lagi megi sjá af tölvupósti eiginkonu hans (sem umboðsmanni hans á þeim tíma), dags. 18. júní 2021, að þau hafi skilið sem svo að umsókn um dvalarleyfi myndi koma útlendingamálum kæranda í lag en hann hefði snúið aftur til heimaríkis ef honum hefði ekki verið veittur rangar upplýsingar. Með vísan til rannsóknarskyldu kærunefndar telur kærandi rétt að nefndin kalli eftir afriti af upptökunni hjá lögreglu við birtingu tilkynningar um hugsanlega brottvísun og endurkomubann til kæranda, dags. 15. maí 2021. Í öðru lagi byggir kærandi á því að skjöl frá birtingu tilkynningar bendi til þess að hann hefði yfirgefið landið innan veitts sjö daga frests hefði túlkurinn ekki farið út fyrir hlutverk sitt og veitt honum upplýsingar/ráð sem standist ekki skoðun. Vísar kærandi til þess að hann hvorki skilji né lesi íslensku og hafi því mátt treysta þeim upplýsingum sem komu frá túlkinum. Vísar kærandi til úrskurðar kærunefndar útlendingamála nr. 369/2018 frá 18. september 2018 máli sínu til stuðnings.
Vísar kærandi til þess að hann hafi aldrei þegið bætur frá yfirvöldum á Íslandi eða komist í kast við lögin hérlendis. Hann hafi þegar tryggt sér vinnu sem verkamaður hjá […] og hafi fengið útgefna kerfiskennitölu til að þiggja laun þaðan. Árið 2019 hafi hann fundið ástina með maka sínum, íslenskum ríkisborgara. Hafi þau verið saman í tvö ár en tengsl þeirra séu dýpri þar sem þau hafi þekkst og verið vinir áratugum saman. Þá vísar kærandi til nánar tilgreindra meðmælabréfa. Kærandi mótmælir því mati Útlendingastofnunar að þrátt fyrir hjúskap hans með íslenskum ríkisborgara og fyrri kynna þeirra, feli fyrirhuguð brottvísun hans ekki í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart honum eða nánustu aðstandenda hans í skilningi 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Sömuleiðis er því mótmælt að ekkert bendi til annars en að kærandi og maki hans geti notið samvista í heimaríki hans. Vísar kærandi til þess að maki hans hafi búið á Íslandi í 13 ár og eigi tvo syni en annar þeirra sé undir lögaldri og með flutningi til Georgíu væri komið í veg fyrir samveru hans með íslenskum föður sínum. Þá sé maki kæranda fastráðin í vinnu hér og eigi fasteign. Byggir kærandi á því að ekki sé um raunhæfan möguleika fyrir hendi um að maki hans flytjist með sér til heimaríkis og sé ósanngjarnt að ætla maka hans að kjósa á milli barns síns og eiginmanns.
Hvað varðar rétt kæranda til fjölskyldulífs vísar kærandi til 71. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og 8. gr. laga um mannréttindasáttmála Evrópu nr. 62/1992 auk tilgreindra dóma Mannréttindadómstóls Evrópu. Sömuleiðis vísar kærandi til dóms Landsréttar nr. 632/2019 en mjög mikilvægt sé að gæta að réttindum ólögráða sonar maka kæranda í málinu. Með vísan til framangreinds byggir kærandi á því að réttast sé að hann og maki hans fái að dveljast áfram hér með vísan til friðhelgi einkalífs þeirra og fjölskyldu sem eigi að vega þyngra í málinu en óskýrir hagsmunir íslenska ríkisins af því að honum verði vísað úr landi brott vegna skorts á dvalarleyfi.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Samkvæmt 1. mgr. 49. gr. laga um útlendinga er útlendingi, sem ekki þarf vegabréfsáritun til landgöngu, heimilt að dveljast hér á landi í 90 daga frá komu til landsins. Dvöl í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu telst jafngilda dvöl hér á landi. Þá segir í 1. mgr. 50. gr. laganna að útlendingur sem hyggist dvelja hér á landi lengur en honum sé heimilt skv. 49. gr. þurfi að hafa dvalarleyfi.
Í 8. gr. reglugerðar um útlendinga, með síðari breytingum, er nánar fjallað um dvöl án dvalarleyfis. Þar segir í 1. mgr. 8. gr. að útlendingur, sem þurfi vegabréfsáritun til landgöngu, megi ekki dveljast hér á landi lengur en áritunin segir til um nema sérstakt leyfi komi til. Öðrum útlendingum sé óheimilt án sérstaks leyfis að dveljast hér lengur en 90 daga frá komu til landsins. Dvöl í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu teljist jafngilda dvöl hér á landi. Samanlögð dvöl á Schengen-svæðinu megi ekki fara yfir 90 daga á 180 daga tímabili. Þá segir í 2. mgr. 8. gr. að dvalartími útlendings sem er undanþeginn áritunarskyldu reiknist frá þeim degi er hann kom inn á Schengen-svæðið. Ef útlendingurinn hefur dvalarleyfi í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu reiknist dvalartíminn frá þeim degi er hann fór yfir innri landamæri Schengen-svæðisins.
Á grundvelli a-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga er heimilt að vísa útlendingi úr landi sem er án dvalarleyfis ef hann dvelst ólöglega í landinu. Kærandi er ríkisborgari Georgíu og þarf því ekki vegabréfsáritun til landgöngu hér á landi, sé hann handhafi vegabréfs með lífkennum. Samkvæmt stimpli í vegabréfi kæranda kom hann inn á Schengen-svæðið hinn 31. maí 2019 í gegnum Pólland. Ekki er um það deilt í málinu að kærandi hefur dvalið á Schengen-svæðinu frá þeim tíma. Þegar lögregla birti fyrir kæranda tilkynningu um hugsanlega brottvísun frá landinu þann 15. maí 2021 hafði hann dvalið á Schengen-svæðinu í tæplega tvö ár eða langt umfram heimild 1. mgr. 49. gr. laga um útlendinga, sbr. 8. gr. reglugerðar um útlendinga, með síðari breytingum.
Kærandi var handtekinn af lögreglu hinn 15. maí 2021 vegna gruns um ólöglega dvöl í landinu. Var kærandi færður í skýrslutöku þann sama dag og naut hann þar aðstoðar túlks, […]. Aðspurður kvaðst kærandi hafa dvalið á Íslandi frá 4. maí 2019, að hann hefði gerst sekur um brot á lögum um atvinnuréttindi og að hann þyrfti helst að fá frest til 25. maí 2021 til þess að yfirgefa landið. Í kjölfarið af skýrslutökunni undirritaði kærandi tilkynningu um hugsanlega brottvísun og endurkomubann, en […] undirritaði hana sem vottur. Samkvæmt upplýsingum sem kærunefnd aflaði frá Útlendingastofnun var birtingin ekki tekin upp í hljóði eða mynd. Í umræddri tilkynningu hakaði kærandi í flipann „Ég mun ekki leggja fram greinargerð heldur mun nýta mér rétt minn til að snúa heim af sjálfsdáðum og leggja fram staðfestingu þess efnis“. Með vísan til þess að kærandi gerði ekki athugasemd við áðurnefndan túlk í skýrslutöku lögreglu og svara hans í skýrslutöku lögreglu þar sem hann kvaðst ætla að yfirgefa landið auk undirskriftar hans á tilkynningu um hugsanlega brottvísun og endurkomubann, dags. 15. maí 2021, telur kærunefnd ljóst að kærandi hafi skilið efni hennar og er málsástæðum hans þar að lútandi því hafnað.
Hin kærða ákvörðun var birt fyrir kæranda hinn 18. júní 2021, eða rúmlega mánuði eftir að honum var birt framangreind tilkynning um hugsanlega brottvísun. Að mati kærunefndar gafst kæranda nægt ráðrúm til þess að yfirgefa landið á þeim tíma þrátt fyrir ferðatakmarkanir vegna Covid-19.
Með vísan til framangreinds er skilyrðum a-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga um brottvísun fullnægt. Í 102. gr. laga um útlendinga er kveðið á um vernd gegn frávísun og brottvísun og takmarkanir á ákvörðun um brottvísun. Samkvæmt 3. mgr. 102. gr. skal brottvísun ekki ákveða ef hún, með hliðsjón af málsatvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Í greinargerð byggir kærandi á því að verndarsjónarmið 3. mgr. 102. gr. eigi við í málinu þar sem hann hafi gengið í hjúskap með íslenskum ríkisborgara þann 20. maí 2021 auk þess sem hann hafi tryggt sér atvinnu hér á landi. Í skýrslutöku hjá lögreglu, dags. 15. maí 2021, vísaði kærandi til þess að hann hefði komið landsins til þess að vinna, hann hafi þekkt til […] (núverandi maka) en hafi ekki verið í sambandi með henni áður en hann kom. Aðspurður um dvalastað svaraði kærandi því til að hann væri með dvalarstað að […], með maka sínum, en hann væri nýfluttur til hennar þar sem þau hefðu ekki verið í sambandi í einhvern tíma. Væri hann búinn að vera hjá henni í um þrjá mánuði en á undan því á gistiheimili við […].
Með vísan til framangreinds telur kærunefnd ljóst að samband kæranda og maka hafi staðið í tiltölulega skamman tíma og þá er enn fremur ljóst að þau gengu ekki í hjúskap fyrr en eftir að kæranda hafði verið birt tilkynning um hugsanlega brottvísun og endurkomubann, en þá hafði kærandi líkt og áður er rakið dvalið um langa hríð í ólögmætri dvöl á Íslandi. Auk þess á kærandi ekki börn eða aðra fjölskyldumeðlimi hér á landi. Hvað varðar fjölskyldutengsl kæranda við landið hefur Mannréttindadómstóll Evrópu í dómaframkvæmd sinni vísað til þeirrar viðurkenndu meginreglu þjóðaréttar að ríki hafi, með fyrirvara um alþjóðlegar skuldbindingar sínar, rétt til að stjórna aðgengi erlendra ríkisborgara að landsvæði sínu og dvöl þeirra þar. Við mat á því hvort fyrir hendi sé skerðing á rétti samkvæmt 8. gr. sáttmálans hefur dómstóllinn m.a. litið til þess hvort um sé að ræða fjölskyldulíf sem stofnað hefur verið til í aðildarríki af einstaklingum sem dveljast þar löglega, sjá t.d. mál Slivenko gegn Lettlandi (mál nr. 48321/99) frá 9. október 2003. Líkt og fyrr greinir hefur kærandi ekki dvalið hér á landi á grundvelli gilds dvalarleyfis. Af fyrirliggjandi gögnum er þannig ljóst að kærandi hefur ekki stofnað til fjölskyldulífs í lögmætri dvöl hér á landi. Með hliðsjón af framangreindu hefur kærandi því ekki myndað fjölskyldulíf sem nýtur verndar 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu hér á landi, sbr. jafnframt 71. gr. stjórnarskrárinnar.
Samkvæmt framansögðu verður staðfest ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun kæranda með vísan til a-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, enda dvaldi hann ólöglega í landinu. Þá verður ákvörðun Útlendingastofnunar um tveggja ára endurkomubann, sbr. 2. mgr. 101. gr. jafnframt staðfest, en samkvæmt ákvæðinu skal endurkomubann að jafnaði ekki gilda skemur en tvö ár og ljóst er að endurkomubanni er m.a. ætlað að hafa almenn varnaðaráhrif gegn brotum útlendings á ákvæðum laga hér á landi, m.a. á ákvæðum laga um útlendinga. Gögn málsins bera ekki með sér að kærandi hafi yfirgefið landið og mun endurkomubann til landsins því hefjast þann dag sem hann verður færður úr landi eða fer af sjálfsdáðum af landi brott, sbr. 4. mgr. 101. gr. laga um útlendinga.
Athygli kæranda er vakin á því að samkvæmt 3. mgr. 101. gr. laga um útlendinga er heimilt, samkvæmt umsókn þar um, að fella endurkomubann úr gildi hafi aðstæður breyst frá því að ákvörðun um brottvísun var tekin.
Athygli kæranda er vakin á því að skv. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum frá birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.
Úrskurðarorð
Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.
The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.
Fyrir hönd kærunefndar útlendingamála,
Tómas Hrafn Sveinsson, varaformaður