Mál nr. 76/2012

Fimmtudaginn 7. febrúar 2013

A

gegn

Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóði

Úrskurður

Mál þetta úrskurða Jóna Björk Helgadóttir hdl., Gunnlaugur Sigurjónsson læknir og Heiða Gestsdóttir lögfræðingur.

Þann 24. júlí 2012 barst úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála kæra A, dags. 23. júlí 2012. Kærð var ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs (hér eftir nefndur Fæðingarorlofssjóður) sem tilkynnt var með bréfi, dags. 28. júní 2012, þar sem henni var synjað um rétt til fæðingarorlofs vegna andvanafæðingar barns þann Y. X 2012.  

Með bréfi, dags. 14. ágúst 2012, óskaði úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála eftir greinargerð Fæðingarorlofssjóðs sem barst með bréfi, dags. 22. ágúst 2012.

Greinargerðin var send kæranda til kynningar með bréfi, dags. 27. ágúst 2012, og honum gefinn kostur á að koma að athugasemdum. Ekki bárust frekari athugasemdir.

I. Sjónarmið kæranda.

Kærandi greinir frá því að þann Y. X 2012 hafi hún eignast tvíbura eftir 23 vikna og 3 daga meðgöngu. Stúlkan hafi lifað fæðinguna af og hafi verið á vökudeild en talið sé að drengurinn hafi látist í lok fæðingarinnar. Hjartsláttur drengsins hafi fundist rétt áður en hann kom út en lífgunartilraunir barnalæknis hafi ekki borið árangur.

Kærandi hafi sótt um fæðingarorlof vegna stúlkunar sem fæddist á lífi, bæði hafi hún sótt um sjálfstæðan rétt sinn og um sameiginlegan rétt foreldra. Auk þess hafi hún sótt um fæðingarorlof vegna andvanafæðingar eftir 22 vikna meðgöngu vegna fæðingar drengsins.

Kærandi hafi fengið þau svör frá Fæðingarorlofssjóði að þar sem stúlkan hafi fæðst á lífi ætti kærandi ekki rétt á fæðingarorlofi drengsins sem fæddist andvana. Rök sjóðsins hafi verið þau að fæðingarorlof vegna lifandi fæðingar og andvana fæðingar gætu ekki farið saman.

Samkvæmt 12. laga nr. 95/2000 um fæðingar- og foreldraorlof (ffl.) eigi kærandi rétt á þriggja mánaða fæðingarorlofi vegna andvana fæðingar eftir 22 vikna meðgöngu. Hvergi sé tekið fram að ekki fáist fæðingarorlof vegna andvana fæðingar ef annað barn fæðist á lífi ef um fjölburafæðingu sé að ræða, svo sem Fæðingarorlofssjóður byggi á, en auk þess hafi sjóðurinn vísað til 16. gr. ffl.

Í 1. mgr. 16. gr. laganna sé tekið fram að foreldrar eigi sameiginlegan rétt á lengingu á fæðingarorlofi um 90 daga vegna hvers barns umfram eitt sem fæðist á lífi. Ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs virðist byggja á þessari grein, sem sé ekki talin eiga við um tilvik kæranda þar sem ekki hafi verið sótt um sameiginlegan rétt til lengingar á fæðingarorlofi vegna fjölburafæðingar.

Kærandi leggur áherslu á að hvergi komi fram í lögunum að fæðingarorlof vegna lifandi fæðingar og andvanafæðingar geti ekki farið saman þegar um fjölburafæðingu sé að ræða. Auk þess tekur kærandi fram að af orðalagi 12. gr. laganna verði ekki ráðið að réttur foreldra til fæðingarorlofs vegna andvanafæðingar verði bundið við tiltekna tegund meðgöngu, þ.e.a.s. hvort gengið sé með eitt barn eða fleiri. Þá sé ekki hægt að skilja greinina sem svo að hún útiloki aðra hvora meðgöngu fyrir sig, heldur þvert á móti að hún eigi við um hvers konar andvana fæðingu eftir 22 vikna meðgöngu.

II. Sjónarmið Fæðingarorlofssjóðs.

Af hálfu Fæðingarorlofssjóðs kemur fram að með umsókn hafi kærandi sótt um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í níu mánuði. Annars vegar í þrjá mánuði vegna andvanafæðingar eftir 23 vikna og 3 daga meðgöngu sem átt hafi sér stað þann Y. X 2012 og hins vegar í sex mánuði vegna fæðingar lifandi fædds barns sama dag.

Auk umsóknar kæranda hafi borist tilkynning um fæðingarorlof, staðfesting á andvanafæðingu, dags. Y. X 2012 og læknisvottorð. Enn fremur hafi legið fyrir upplýsingar frá Þjóðskrá Íslands.

Í 1. mgr. 12. gr. laga nr. 95/2000, um fæðingar- og foreldraorlof (ffl.), sbr. 2. gr. laga nr. 136/2011, komi fram að foreldrar eigi sameiginlegan rétt á fæðingarorlofi í allt að þrjá mánuði frá þeim degi er andvanafæðing eigi sér stað eftir 22 vikna meðgöngu og í 2. mgr. komi fram að um greiðslur fari skv. 13. gr.

Í 16. gr. laganna sé síðan að finna ákvæði sem tekur til þeirra aðstæðna þegar um fjölburafæðingar er að ræða, eins og á við í tilviki kæranda, en eins og komið hefur fram hafi kærandi gengið með tvö börn sem fæddust á sama tíma, annað lifandi en hitt andvana.

Samkvæmt 1. mgr. 16. gr. ffl., sbr. 7. gr. laga nr. 90/2004, eigi foreldrar sameiginlegan rétt á lengingu fæðingarorlofs um þrjá mánuði fyrir hvert barn umfram eitt sem fæðist á lífi og í 3. mgr. komi fram að um greiðslur fari skv. 13. gr. Samkvæmt því komi ekki til lengingar fæðingarorlofs vegna fjölburafæðingar nema að barn/börn umfram eitt hafi fæðst á lífi.

Í kæru kæranda komi m.a. fram að hún telji að ákvæði 1. mgr. 16. gr. ffl. um fjölburafæðingar útiloki ekki rétt foreldra til greiðslna skv. 1. mgr. 12. gr. ffl. vegna andvanafæðingar.

Í því ljósi sé rétt að eftirfarandi skilningur Fæðingarorlofssjóðs á ákvæðunum komi fram. Þegar móðir gangi með eitt barn og það fæðist andvana skapist sameiginlegur réttur foreldra til fæðingarorlofs í allt að þrjá mánuði þar á eftir. Gangi móðir með tvö börn sem bæði fæðist andvana á sama tíma skapist ekki fjölburaréttur heldur einvörðungu einfaldur sameiginlegur réttur foreldra til fæðingarorlofs í allt að þrjá mánuði þar á eftir. Gangi móðir með tvö börn og annað þeirra fæðist andvana en hitt barnið fæðist lifandi skapist sameiginlegur réttur foreldra til fæðingarorlofs vegna andvanafæðingar fram að þeim tíma er lifandi barnið fæðist en fellur þá niður og við taki hefðbundinn réttur til fæðingarorlofs vegna barnsins sem fæddist á lífi, sbr. t.d. úrskurður úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála í máli nr. 52/2007. Fæðist börnin hins vegar á sama tíma eins og við eigi um tilvik kæranda skapist ekki réttur til fæðingarorlofs vegna andvanafæðingar enda myndist ekki réttur til lengingar fæðingarorlofs vegna fjölburafæðinga nema börnin fæðist á lífi, sbr. skýrt orðalag 1. mgr. 16. gr. ffl. sbr. einnig orðalag í 1. mgr. 12. gr. ffl. um að réttur vegna andvanafæðingar sé allt að þrír mánuðir og því gert ráð fyrir að hann kunni að vera styttri eða jafnvel enginn.

Í þessu samhengi sé einnig rétt að benda á að um sömu tímalengd fæðingarorlofs sé að ræða vegna andvanafæðingar skv. 1. mgr. 12. gr. ffl. og vegna hvers barns umfram eitt sem fæðist á lífi skv. 1. mgr. 16. gr. ffl., þ.e. þriggja mánaða sameiginlegur réttur foreldra. Væri það því í beinni andstöðu við skýrt orðalag og tilgang 1. mgr. 16. gr. ffl. um fjölburafæðingar að börnin þurfi að fæðast á lífi svo réttur til lengingar fæðingarorlofs myndist væri kærandi afgreidd að auki með þriggja mánaða sameiginlegan rétt foreldra vegna andvanafæðingarinnar.

Með hliðsjón af öllu framangreindu telji Fæðingarorlofssjóður að kæranda hafi réttilega verið synjað um lengingu fæðingarorlofs vegna andvanafæðingar enda skapist ekki réttur til lengingar fæðingarorlofs vegna fjölburafæðingar nema börnin fæðist á lífi.

III. Niðurstaða.

Kærð er ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að synja kæranda um rétt til fæðingarorlofs vegna andvanafæðingar barns þann Y. X 2012.

Í hinni kærðu ákvörðun er á því byggt að sameiginlegur réttur foreldra til fæðingarorlofs vegna andvanafæðingar, skv. 1. mgr. 12. gr. þegar um fjölburameðgöngu sé að ræða sé þess eðlis að hann falli niður þegar lifandi barn fæðist og þá taki við hefðbundinn réttur til fæðingarorlofs vegna barnsins sem fæddist á lífi. Þannig geti foreldrar sem eignist eitt andvana barn og annað lifandi barn á sama tíma ekki öðlast rétt skv. 1. mgr. 12. gr.

Kærandi byggir á því að hvergi í ffl. komi fram að fæðingarorlof vegna andvanafæðingar annars vegar og lifandi fæðingar hins vegar geti ekki farið saman. Því krefst kærandi þess að viðurkenndur verði réttur hennar til fæðingarorlofs vegna andvanafæðingar sem átti sér stað á sama tíma og fæðing lifandi barns, auk hefðbundins réttar hennar til fæðingarorlofs.

Samkvæmt 1. mgr. 8. gr. ffl. eiga foreldrar sjálfstæðan rétt til fæðingarorlofs í allt að þrjá mánuði hvort um sig vegna fæðingar m.a., auk sameiginlegs réttar á þremur mánuðum til viðbótar sem annað foreldrið getur tekið í heild eða foreldrar skipt með sér. Þannig getur foreldri, með því að nýta sér sjálfstæðan rétt sinn auk sameiginlegs réttar foreldra, átt rétt á sex mánaða fæðingarorlofi við fæðingu barns.

Samkvæmt 1. mgr. 12. gr. ffl. eiga foreldrar sameiginlega rétt á fæðingarorlofi í allt að þrjá mánuði frá þeim degi er andvanafæðing á sér stað eftir 22 vikna meðgöngu. Þá mælir 1. mgr. 16. gr. ffl. fyrir um að foreldrar eigi sameiginlegan rétt á lengingu fæðingarorlofs um þrjá mánuði fyrir hvert barn umfram eitt sem fæðist á lífi.

Í tilviki kæranda sótti hún um fæðingarorlof í sex mánuði miðað við hefðbundið fæðingarorlof skv. 8. gr. ffl., auk þess sem hún sótti um lengingu fæðingarorlofs um þrjá mánuði á grundvelli 1. mgr. 12. gr. ffl., þar sem hún fæddi andvana dreng sama dag og hún fæddi lifandi stúlku, þann Y. X 2012. Fæðingarorlofssjóður synjar kæranda um lengingu fæðingarorlofs á grundvelli 1. mgr. 12. gr. ffl., þar sem réttur til lengingar orlofs vegna andvanafæðingar falli niður við fæðingu lifandi barns. Önnur túlkun færi að mati Fæðingarorlofssjóðs gegn skýru orðalagi 1. mgr. 16. gr. ffl. um að réttur til lengingar vegna fjölburafæðingar sé háður því skilyrði að fleiri en eitt barn fæðist á lífi.

Hvorki er í ákvæði 1. mgr. 12. gr. ffl. né í lögskýringargögnum með ákvæðinu, mælt fyrir um hvernig túlka skuli ákvæðið um lengingu orlofs vegna andvanafæðingar, í því tilviki að auk réttar vegna andvanafæðingar skapist réttur til fæðingarorlofs vegna lifandi barns skv. 8. gr. ffl. Við túlkun á 1. mgr. 12. gr. er því að mati nefndarinnar nauðsynlegt að líta jafnframt til annarra ákvæða ffl. og beita innri samræmisskýringu við túlkun á réttindum foreldra í stöðu kæranda. Auk þess verður að leita skýringa í forsögu lagaákvæðisins.

Ákvæði um rétt foreldra til fæðingarorlofs vegna andvanafæðinga hafa verið í íslenskri löggjöf allt frá gildistöku laga nr. 97/1980. Samkvæmt fyrsta ákvæðinu um fósturlát og andvanafæðingar og athugasemdum með því var það móðirin sem átti rétt á einum mánuði í fæðingarorlof og var sá tími hugsaður fyrir konuna til að jafna sig eftir barnsburð.  Í athugasemdunum var tiltekið að munur væri á því þegar kona fengi tækifæri til að jafna sig eftir þá áreynslu sem barnsburður væri og hins vegar mikilvægi uppeldisþáttar á fyrstu æviskeiðum barns. Við þróun ákvæða um fæðingarorlof vegna fósturláta og andvanafæðinga má ekki sjá að tilgangur ákvæðisins hafi breyst nokkuð, þ.e. hann sé enn sem fyrr sá að veita viðkomandi tækifæri til að jafna sig eftir andvanafæðingu eða fósturlát, þó þannig að með athugasemdum er fylgdu frumvarpi er varð að lögum nr. 51/1997 er jafnframt vísað til andlegs bata, þ.e. að það taki konur langan tíma að jafna sig bæði líkamlega og andlega eftir. Í núgildandi ákvæðum um fósturlát og andvanafæðingar er mælt fyrir um sameiginlegan rétt foreldra til fæðingarorlofs vegna fæðingar andvana barns. Eina breytingin frá eldri lögum var sú að rétturinn var gerður sameiginlegur en hafði áður verið bundinn við móðurina. Því liggur fyrir að tilgangur ákvæðisins sé enn sem fyrr sá, að foreldrar fái tækifæri til að jafna sig eftir andvanafæðingu eða fósturlát.

Í eldri ákvæðum um rétt til fæðingarorlofs vegna andvanafæðinga og fósturláta er hins vegar ekki að finna leiðbeiningar um hvernig fara skuli með ef foreldrar eignast lifandi barn á sama tíma og andvanafæðing á sér stað. Því þykir rétt að mati nefndarinnar að líta jafnframt til annarra ákvæða ffl. við beitingu á ákvæði 1. mgr. 12. gr. ffl. í tilviki kæranda.

Samkvæmt 1. mgr. 16. gr. ffl. eiga foreldrar sameiginlegan rétt á lengingu fæðingarorlofs um þrjá mánuði fyrir hvert barn umfram eitt sem fæðist á lífi. Orðunum „sem fæðist á lífi“ var sérstaklega bætt inn í ákvæðið með lögum nr. 90/2004 og tekið fram að ákvæðið sé eftir breytinguna strangara en eldra ákvæði þar sem ekki hafi verið tekið fram hvort börnin fæðist lifandi eða andvana. Samkvæmt skýru orðalagi ákvæðisins er það því skilyrði fyrir lengingu fæðingarorlofs vegna fjölburafæðingar að fleira en eitt barn fæðist á lífi. Óhjákvæmilegt er að líta svo á að ef foreldrar í stöðu kæranda ættu rétt á fæðingarorlofi annars vegar vegna andvanafæðingar, allt að þremur mánuðum,  og hins vegar vegna lifandi fædds barns, allt að sex mánuðum, þá væri framangreint skilyrði 1. mgr. 16. gr., sem sérstaklega var sett inn með lögum nr. 90/2004, með öllu óþarft enda ættu foreldrar þá nánast sama rétt hvort sem barn umfram eitt hefur fæðst á lífi eður ei.

Þannig þykir samræmisskýring 1. mgr. 12. gr. ffl. við 1. mgr. 16. gr. ffl., eins og henni var breytt með lögum nr. 90/2004, eiga að leiða til staðfestingar hinnar kærðu ákvörðunar. Þykir tilgangur löggjafans með fæðingarorlofi vegna andvanafæðingar, sem reifaður var hér að framan, jafnframt styðja þessa niðurstöðu, en líta má svo á að foreldri fái færi á því á jafna sig vegna andvanafæðingar í því fæðingarorlofi sem foreldri á rétt á í samræmi við 8. gr. laganna, en þurfi ekki að fara strax út á vinnumarkað. Í þessu samhengi má einnig líta t.d. til  2. mgr. 11. gr. reglugerðar nr. 1218/2008 um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslur fæðingarstyrks, en þar er mælt fyrir um framlengingu á rétti foreldra til fæðingarorlofs vegna sjúkrahúsdvalar barns. Í 2. mgr. er fjallað um fjölburafæðingu og miðað við að framlenging fæðingarorlofs miðist við dvalartíma þess barns sem lengst dvelst á sjúkrahúsi. Því er ekki gert ráð fyrir því að foreldrar fái lengingu fyrir hvert og eitt barn heldur einungis fyrir það barn er lengst dvelur.

Með vísan til alls framangreinds verður hin kærða ákvörðun staðfest.

ÚRSKURÐARORÐ:

Ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að synja A um rétt til fæðingarorlofs vegna andvanafæðingar barns þann Y. X 2012 er staðfest.

Jóna Björk Helgadóttir

Heiða Gestsdóttir

Gunnlaugur Sigurjónsson