Nr. 420/2021 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 29. september 2021 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 420/2021
í stjórnsýslumáli nr. KNU21070013
Kæra […]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 6. júlí 2021 kærði […], fd. […], ríkisborgari Georgíu (hér eftir nefnd kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 7. júní 2021, um brottvísun og endurkomubann til Íslands í tvö ár.
Kærandi krefst þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að lagt verði fyrir Útlendingastofnun að ákveða frest til að kærandi yfirgefi landið sjálfviljugur, sbr. 2. og 3. mgr. 104. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Samkvæmt gögnum málsins var maki kæranda handtekinn af lögreglu þann 15. maí 2021 vegna gruns um brot á ákvæðum laga um útlendinga og þann sama dag hafði lögregla afskipti af kæranda vegna gruns um brot á ákvæðum laga um útlendinga. Var kæranda birt tilkynning um hugsanlega brottvísun og endurkomubann þann sama dag. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 7. júní 2021, var kæranda brottvísað og ákveðið endurkomubann til Íslands í tvö ár. Ákvörðunin var birt fyrir kæranda þann 29. júní 2021 og þann 6. júlí 2021 kærði kærandi ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála. Greinargerð kæranda barst kærunefnd hinn 20. júlí 2021 ásamt fylgigögnum. Frekari gögn bárust frá kæranda dagana 19. og 25 ágúst og 2. september 2021.
Í kæru óskaði kærandi eftir frestun réttaráhrifa á ákvörðun Útlendingastofnunar á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefndinni, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga. Þann 23. ágúst 2021 féllst kærunefnd á þá beiðni.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Í ákvörðun Útlendingastofnunar er vísað til þess að lögregla hafi haft afskipti af kæranda að […] þann 15. maí 2021, vegna gruns um brots á lögum um útlendinga og hafi kærandi haft í umsjá sinni […] mánaða gamlan son sinn sem hún eigi með maka sínum, […]. Hafi drengurinn fæðst á Íslandi og verið skráður í Þjóðskrá Íslands með kennitöluna […]. Við athugun lögreglu á vegabréfi kæranda hafi komið í ljós að hún hefði komið inn á Schengen-svæðið þann 2. október 2019 og dvalið á því síðan. Hefði kærandi hvorki lagt fram andmæli í tilefni tilkynningar um hugsanlega brottvísun, dags. 15. maí 2021, né gögn sem sýndu fram á brottför hennar af Schengen-svæðinu við töku ákvörðunar.
Útlendingastofnun komst að þeirri niðurstöðu í ákvörðun sinni að dvöl hennar hefði ekki takmarkast við 90 daga dvöl á Schengen-svæðinu á 180 daga tímabili. Þá stæði ákvæði 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga því ekki í vegi. Að framangreindu virtu væri Útlendingastofnun rétt og skylt að brottvísa kæranda frá Íslandi á grundvelli a-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Var kæranda brottvísað og ákveðið endurkomubann til landsins í tvö ár, sbr. 2. mgr. 101. gr. sömu laga, með hliðsjón af alvarleika brots kæranda.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð er vísað til þess að maki kærandi hafi með bréfi sínu frá 4. júní 2021, sem Útlendingastofnun hafi móttekið 11. júní 2021, óskað eftir leiðbeiningum stofnunarinnar um hversu langan tíma hann gæti fengið til að yfirgefa landið. Hafi maki kæranda vísað sérstaklega til þess að þar sem kærandi væri ólétt og barn þeirra væri aðeins […] mánaða væri hættulegt að ferðast vegna Covid-19 og hafi hann óskað eftir því að fjölskyldan fengi frest til þess að yfirgefa landið þar til þau hefðu fengið bólusetningu. Kærandi og maki hans séu ekki bólusett gegn veirunni og séu því hrædd við að ferðast óvarin. Hafi Útlendingastofnun ekki svarað bréfinu og bendir kærandi á að samkvæmt 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga sé stofnuninni skylt að veita útlendingi tiltekinn frest til að yfirgefa landið sjálfviljugur, yfirleitt 7-30 daga, en lengri ef þörf er á vegna sanngirnissjónarmiða samkvæmt 3. mgr. ákvæðisins. Sé Útlendingastofnun skylt að meta hvert tilvik sérstaklega með hliðsjón af aðstæðum útlendings en slíkt hafi ekki verið gert í máli hennar og með því að svara ekki fyrirspurn maka og birta þess í stað ákvörðun um brottvísun og endurkomubann, hafi stofnunin bæði brotið gegn meðalhófsreglunni samkvæmt 12. gr. stjórnsýslulaga og leiðbeiningarskyldu sinni, sbr. 7. gr. sömu laga. Vísar kærandi til þess að hún hafi verið í góðri trú um að stofnunin myndi leiðbeina henni og í ljósi beiðni maka, veita henni framlengdan frest til þess að yfirgefa landið.
Kærandi byggir einnig á því að ýmis sanngirnissjónarmið mæli með því að tekið verði til skoðunar hvort framlengja skuli þann frest sem henni hafi verið veittur til að yfirgefa landið af sjálfsdáðum, sbr. 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga. Í fyrsta lagi byggir kærandi á því að kærunefnd verði að líta til þess að á tímabilinu 21. mars 2020 til 1. febrúar 2021 hafi alþjóðleg flug til Georgíu verið felld niður vegna Covid-19 og hafi kærandi þannig haft enga möguleika á að snúa til síns heima á þeim tíma. Í öðru lagi kveðst kærandi reiðubúin til að yfirgefa landið en byggir á því að yfirvöld verði annars vegar að gæta að öryggi hennar og fjölskyldu hennar við ferðina með tilliti til Covid-19 annars vegar og hins vegar með vísan til þess að kærandi sé barnshafandi og verði því að liggja fyrir að öruggt sé fyrir hana að ferðast á tíma brottflutnings. Hafi kærandi ekki verið við góða heilsu sökum þungunar og verði að taka tillit til þess að sóttvarnarlæknir hafi ráðlagt öllum óbólusettum íbúum Íslands frá því að ferðast til áhættusvæða, sem heimaríki hennar falli undir, og bíða skuli eftir bólusetningu. Vísar kærandi í því samhengi m.a. til 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar og 24. gr. laga nr. 19/2013 um barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna þar sem skylda íslenska ríkisins til að tryggja besta heilsufar barns sé gerð skýr.
Í þriðja lagi byggir kærandi á því að maki hennar sé meðlimur í stjórnmálasamtökunum United National Movement en fyrir liggi að meðlimir samtakanna sæti ofsóknum í heimaríki sínu. Sé óheimilt að vísa honum úr landi með tilliti til 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 og reglunnar um bann við brottvísun til svæðis þar sem einstaklingur hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga. Í fjórða lagi byggir kærandi á því að það myndi samræmast meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga að veita henni umbeðinn lengri frest til að yfirgefa landið en það beri að skoða það sérstaklega í ljósi þess að Útlendingastofnun hafi ekki sinnt leiðbeiningarskyldu, sbr. umfjöllun að framan. Loks byggir kærandi á því að með vísan til alls framangreinds að brottvísun og endurkomubann yrði einnig ósanngjörn ráðstöfun í tilfelli hennar og nánustu aðstandanda hennar, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga, með hliðsjón af því að hún hafi ekki komist í kast við lögin hérlendis, að henni hafi ekki verið leiðbeint um frest til að fara úr landi af sjálfsdáðum og mikilvægt sé að tryggja öryggi hennar og fjölskyldu áður en þau fari úr landi.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Samkvæmt 1. mgr. 49. gr. laga um útlendinga er útlendingi, sem ekki þarf vegabréfsáritun til landgöngu, heimilt að dveljast hér á landi í 90 daga frá komu til landsins. Dvöl í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu telst jafngilda dvöl hér á landi. Þá segir í 1. mgr. 50. gr. laganna að útlendingur sem hyggist dvelja hér á landi lengur en honum sé heimilt skv. 49. gr. þurfi að hafa dvalarleyfi.
Í 8. gr. reglugerðar um útlendinga, með síðari breytingum, er nánar fjallað um dvöl án dvalarleyfis. Þar segir í 1. mgr. 8. gr. að útlendingur, sem þurfi vegabréfsáritun til landgöngu, megi ekki dveljast hér á landi lengur en áritunin segir til um nema sérstakt leyfi komi til. Öðrum útlendingum sé óheimilt án sérstaks leyfis að dveljast hér lengur en 90 daga frá komu til landsins. Dvöl í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu teljist jafngilda dvöl hér á landi. Samanlögð dvöl á Schengen-svæðinu megi ekki fara yfir 90 daga á 180 daga tímabili. Þá segir í 2. mgr. 8. gr. að dvalartími útlendings sem er undanþeginn áritunarskyldu reiknist frá þeim degi er hann kom inn á Schengen-svæðið. Ef útlendingurinn hefur dvalarleyfi í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu reiknist dvalartíminn frá þeim degi er hann fór yfir innri landamæri Schengen-svæðisins.
Á grundvelli a-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga er heimilt að vísa útlendingi úr landi sem er án dvalarleyfis ef hann dvelst ólöglega í landinu. Kærandi er ríkisborgari Georgíu og þarf því ekki vegabréfsáritun til landgöngu hér á landi, sé hún handhafi vegabréfs með lífkennum. Samkvæmt stimplum í vegabréfi kæranda kom hún inn á Schengen-svæðið þann 2. október 2019 og hefur dvalið á Schengen-svæðinu síðan. Þegar lögregla birti fyrir kæranda tilkynningu um hugsanlega brottvísun frá landinu þann 15. maí 2021 hafði hún dvalið á Schengen-svæðinu í rúmlega 19 mánuði eða langt umfram heimild 1. mgr. 49. gr. laga um útlendinga, sbr. 8. gr. reglugerðar um útlendinga, með síðari breytingum.
Í greinargerð er vísað til þess að maki kærandi hafi með bréfi sínu frá 4. júní 2021, sem Útlendingastofnun hafi móttekið 11. júní 2021, óskað eftir leiðbeiningum stofnunarinnar um hversu langan tíma fjölskylda hans gæti fengið til að yfirgefa landið. Hafi maki kæranda vísað sérstaklega til þess að þar sem eiginkona sín, kærandi, væri barnshafandi og að barn þeirra væri aðeins […] mánaða væri hættulegt að ferðast vegna Covid-19 og að fjölskyldan fengi frest til þess að yfirgefa landið þangað til þau hefðu fengið bólusetningu. Þau séu ekki bólusett gegn veirunni og séu því hrædd við að ferðast óvarin. Hafi Útlendingastofnun ekki svarað bréfinu. Samkvæmt upplýsingum Útlendingastofnunar sem kærunefnd aflaði við meðferð málsins barst umrætt bréf maka kæranda stofnuninni hin 11. júní 2021 en á þeim tíma hafi andmælafrestur verið liðinn sem og frestur til sjálfviljugrar heimfarar. Hafi Útlendingastofnun þegar verið búin að taka ákvörðun í málinu og sent hana til birtingar á lögreglu. Þá hafi maka kæranda verið svarað með tölvupósti, dags. 30. júní 2021, þar sem fram hafi komið að stofnunin yrði ekki við beiðni hans um að fresta flutning/brottför fram í september. Í fyrirliggjandi lögregluskýrslu, dags. 15. maí 2021, vísaði maki kæranda til þess að hann væri pólitískur flóttamaður, þrátt fyrir að hafa ekki sótt um alþjóðlega vernd á Íslandi, en hann væri með gögn sem styddu það, m.a. skjal frá fyrrverandi ráðherra. Væri um stjórnmálaflokk að ræða sem núverandi valdhafar væru ekki sáttir við og ef hann hefði verið áfram í heimaríki hefði hann átt hættu á því að vera handtekinn.
Þann 18. ágúst 2021 óskaði kærunefnd eftir gögnum frá kæranda sem staðfestu staðhæfingar hennar um að hún væri barnshafandi. Í framlögðu vottorði ljósmóður, dags. 19. ágúst 2021, kemur fram að kærandi sé barnshafandi og vænti fæðingar.
Þegar Útlendingastofnun móttók bréf maka kæranda þann 11. júní 2021 hafði hin kærða ákvörðun ekki verið birt fyrir kæranda og því ekki öðlast réttaráhrif, sbr. 1. mgr. 20. gr. stjórnsýslulaga. Bar Útlendingastofnun því að meta þessa málsástæðu, sem á jafnt við um kæranda og maka hennar, með tilliti til 2. og 3. mgr. 104. gr. laga um útlendinga og 12. gr. stjórnsýslulaga. Þá er hin kærða ákvörðun jafnframt haldin þeim annmarka að þar er að engu vikið að þeirri málsástæðu maka kæranda að hann sé pólitískur flóttamaður með hliðsjón af ákvæði 42. gr. laga um útlendinga og 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, en sú málsástæða tengist eðli máls samkvæmt líka aðstæðum kæranda. Það athugast þó að í bréfi maka kæranda til Útlendingastofnunar er ekki vísað til þess að kærandi sé barnshafandi, líkt og kærandi heldur fram í greinargerð til kærunefndar, heldur kemur þar fram að kærandi hafi verið barnshafandi við komuna til landsins. Er ákvörðun að þessu leyti því ekki haldin annmarka.
Með vísan til framangreinds er ákvörðun Útlendingastofnun haldin slíkum annmarka að óhjákvæmilegt er að fella hana úr gildi.
Úrskurðarorð
Ákvörðun Útlendingastofnunar er felld úr gildi.
The decision of the Directorate of Immigration is vacated.
Fyrir hönd kærunefndar útlendingamála,
Tómas Hrafn Sveinsson, varaformaður