Mál nr. 22/2011. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 29. ágúst 2011

í máli nr. 22/2011:

Logaland ehf.

gegn

Ríkiskaupum

Með bréfi, dags. 9. [ágúst] 2011, sem barst kærunefnd útboðsmála 10. sama mánaðar, kærir Logaland ehf. útboð Ríkiskaupa nr. 15098: Ýmsar gerðir af skurðstofu- og skoðunarhönskum fyrir heilbrigðisstofnanir. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur:

1.        Að kærunefnd útboðsmála stöðvi innkaupaferli eða samningsgerð á grundvelli útboðsins þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.

2.        Aðallega að nefndin leggi fyrir kærða að auglýsa útboðið á ný, en til vara „að nefndin felli niður ólögmæta skilmála í grein 1.2.6 í útboðslýsingu“, er lúta að kröfum um gæði og tæknilega eiginleika á vörum sem heyra undir útboðið, og „ólögmæta skilmála í 2. mgr. greinar 1.2.3 um fjárhagsstöðu bjóðenda í útboðslýsingu“, er lúta að kröfum um skil ársreikninga og jákvætt eigið fé bjóðenda, svo sem nánar greinir í kæru.

3.        Að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda.

4.        Að nefndin ákveði að kaupendur og/eða kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi.

Kærandi skilaði greinargerð í málinu með bréfi, dags. 11. ágúst 2011. Kærða var kynnt kæran og greinargerð kæranda, þegar hún barst. Kærða var gefinn kostur á að gera athugasemdir. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun. Með bréfi, dags. 22. ágúst 2011, krefst kærði þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað, þ. á m. kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir, og að kæranda verði gert að greiða sér málskostnað, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.

Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála til skoðunar hvort rétt þyki að stöðva samningsgerð í tengslum við útboðið. Endanlega verður leyst úr efnisatriðum kærunnar síðar.

I.

Kærði auglýsti í júlí 2011 rammasamningsútboð nr. 15098: Ýmsar gerðir af skurðstofu- og skoðunarhönskum fyrir heilbrigðisstofnanir. Með auglýsingunni óskaði kærði, fyrir hönd heilbrigðisstofnana sem eru aðilar að rammasamningskerfi ríkisins á hverjum tíma, eftir tilboðum í átta nánar tilgreinda flokka skurðstofu- og skoðunarhanska.

Samkvæmt útboðsgögnum er heimilt að bjóða í einstaka flokka útboðsins eða útboðið í heild. Kærði áskilur sér rétt til að taka hagstæðasta tilboði eða hafna öllum. Enn fremur er áskilinn réttur til að taka tilboði frá fleiri en einum aðila.

Samkvæmt kafla 1.1.2 í útboðsgögnum gilda ákvæði laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða og laga nr. 84/2007 um útboðið.

Í útboðsgögnum er í kafla 1.2.6 kveðið á um „val á samningsaðila“. Þar segir:

„Ríkiskaup munu semja við þann eða þá aðila sem hljóta flest stig samkvæmt matslíkani útboðsins.

Ríkiskaup ásamt fulltrúum LSH og heilbrigðisstofnana munu yfirfara og bera saman tilboð bjóðenda út frá gæðum, tæknilegum eiginleikum og notkunareiginleikum. Þeir munu:

(1)   Meta gildi tilboða og hæfi bjóðenda.

(2)   Meta hvaða tilboð uppfylla lágmarkskröfur sem eru settar fram í þessari útboðslýsingu. Tilboð sem ekki uppfylla lágmarkskröfur verður hafnað.

(3)   Meta gild tilboð og gefa þeim einkunn.

(4)   Láta bjóðendum í té rökstuðning, verði eftir því óskað.

Eftirfarandi atriði verða notuð við mat á tilboðum og val á samningsaðila í flokki A til H.

Vöruflokkar A. til H.

Gæði og tæknilegir eiginleikar fyrir vöruflokk A til H

Varan verður prófuð á deildum kaupenda. Gefin verður einkunn á hverri deild fyrir hverja kröfu sem eru tilgreindar hér að aftan. 5 stig fást fyrir bestu og mjög góða vöru, 3 stig fyrir vörur sem eru góðar og loks 1 stig fyrir slakari vörur. Meðaltalseinkunn fyrir hverja kröfu á hverri deild verða lagðar saman og deilt í með fjölda deilda sem gefur einkunn. Niðurstaðan gefur einkunn fyrir hverja vöru. Þau atriði sem metin verða eru tilgreind hér fyrir neðan. Bjóðendur skulu leggja fram umbeðið magn vöru til prófunar án þess að fá sérstaklega greitt fyrir þær vörur.

Vöruflokkur A. Sæfðir almennir latex skurðstofuhanskar

Gæði og tæknilegir eiginleikar: Metið er hvernig hanskarnir þolast (20 stig): Metið hversu vel hanskarnir þolast í lengri aðgerðum eða við lengri notkun. Skoðað er hvort notandi fær útbrot og kláða við eða eftir notkun. Metin er raka/svitamyndun í hönskum. Metið er hversu mikil lykt er af hönskum. Því minni lykt því betra. Mýkt og þjálni (15 stig): Metið er hversu auðvelt er að fara í hanskann og hversu vel hann fer á hendi notandans. Metið er hversu gott grip hanskinn gefur. Metið er hversu góða tilfinningu notandinn hefur fyrir því sem hann kemur við. Því meiri og betri sem tilfinningin er því hærri einkunn. Lögun og form hanska (15 stig): Metið er hversu vel hanskinn passar á hendi, samræmi sé á milli fingurlengda og lengd lófa/handarbaks. Metið er hversu vel hanskarnir sitja á handlegg (rúlli ekki niður).

Vöruflokkur B. Sæfðir tvöfaldir latex skurðstofuhanskar

Gæði og tæknilegir eiginleikar: Metið er hversu vel hanskarnir þolast (20 stig): Metið hversu vel hanskarnir þolast í lengri aðgerðum eða við lengri notkun. Metið er hvort notandi fær útbrot og kláða við eða eftir notkun. Metin er raka/svitamyndun í hönskum. Metið er hversu mikil lykt er af hönskum. Því minni raki og lykt því betra. Mýkt og þjálni (10 stig): Metið er hversu auðvelt er að fara í hanskana og hversu vel þeir fara á hendi notandans. Metið er hversu gott grip hanskinn gefur. Metið er hversu góða tilfinningu notandinn hefur fyrir því sem hann kemur við. Því meiri og betri sem tilfinningin er því hærri einkunn. Lögun og form hanska (10 stig): Metið er hversu vel hanskarnir passa á hendi, samræmi sé á milli fingurlengda og lengd lófa/handarbaks. Metið er hversu vel hanskarnir sitja á handlegg (rúlli ekki niður). Metið er hvort tvöfaldir hanskar eru í einum umbúðum eða tveimur (10 stig). Hærri einkunn fæst ef bæði pör eru í einum umbúðum.

Vöruflokkur C. Sæfðir latex skurðstofuhanskar fyrir smásjáraðgerðir

Gæði og tæknilegir eiginleikar: Metið er hversu vel hanskarnir þolast (20 stig): Metið hversu vel hanskarnir þolast í lengri aðgerðum eða við lengri notkun. Metið er hvort notandi fær útbrot og kláða við eða eftir notkun. Metin er raka/svitamyndun í hönskum. Metið er hversu mikil lykt er af hönskum. Því minni raki og lykt því betra. Mýkt og þjálni (15 stig): Metið er hversu auðvelt er að fara í hanskana og hversu vel þeir fara á hendi notandans. Metið er hversu gott grip hanskarnir gefa. Metið er hversu góða tilfinningu notandinn hefur fyrir því sem hann kemur við. Því meiri og betri sem tilfinningin er því hærri einkunn. Lögun og form hanska (15 stig): Metið er hversu vel hanskarnir passa á hendi, samræmi sé á milli fingurlengda og lengd lófa/handarbaks. Metið er hversu vel hanskarnir sitja á handlegg (rúlli ekki niður).

Vöruflokkur D. Sæfðir latexfríir skurðstofuhanskar

Gæði og tæknilegir eiginleikar: Metið er hversu vel hanskarnir þolast (20 stig): Metið hversu vel hanskarnir þolast í lengri aðgerðum eða við lengri notkun. Metið er hvort notandi fær útbrot og kláða við eða eftir notkun. Metin er raka/svitamyndun í hönskum. Metið er hversu mikil lykt er af hönskum. Því minni raki og lykt því betra. Mýkt og þjálni (15 stig): Metið er hversu auðvelt er að fara í hanskana og hversu vel þeir fara á hendi notandans. Metið er hversu gott grip hanskarnir gefa. Metið er hversu góða tilfinningu notandinn hefur fyrir því sem hann kemur við. Því meiri og betri sem tilfinningin er því hærri einkunn. Lögun og form hanska (15 stig): Metið er hversu vel hanskarnir passa á hendi, samræmi sé á milli fingurlengda og lengd lófa/handarbaks.

Vöruflokkur E. Sæfðir polythylene hanskar

Gæði og tæknilegir eiginleikar: Lögun og form hanska (50 stig): Metið er hversu vel hanskinn passar á hendi, samræmi sé á milli fingurlengda og lengd lófa/handabaks.

Vöruflokkur F. Ósæfðir latex skoðunarhanskar (hreinir einnota latex hanskar)

Gæði og tæknilegir eiginleikar: Metið er hversu vel hanskarnir þolast (20 stig): Metið er hvernig hanskarnir þolast og hvort notandi fær útbrot og kláða við eða eftir notkun. Metið er hversu mikil lykt er af hönskum. Því minni lykt því betra. Því nær 0 (núlli) sem púðurleifar eru í hönskum því betra. Mýkt og þjálni (15 stig): Metið er hversu auðvelt er að fara í og úr hanska, hversu vel hann fellur að hendi notandans bæði til lengri og skemmri tíma og hversu vel hann helst á hendi notandans. Grip og tilfinning (15 stig): Metið er hversu gott grip hanskinn gefur. Metið er hversu góða tilfinningu notandinn hefur fyrir því sem hann kemur við. Því meiri og betri sem tilfinningin er því hærri einkunn.

Vöruflokkur G. Ósæfðir nitril skoðunarhanskar (hreinir einnota nitril hanskar)

Gæði og tæknilegir eiginleikar: Metið er hversu vel hanskar þolast (20 stig): Metið er hvernig hanskarnir þolast og hvort notandi fær útbrot og kláða við eða eftir notkun. Metið er hversu mikil lykt er af hönskum. Því minni lykt því betra. Því nær 0 (núlli) sem púðurleifar eru í hönskum því betra. Mýkt og þjálni (15 stig): Metið er hversu auðvelt er að fara í og úr hanska, hversu vel hann fer á hendi notandans bæði til lengri og skemmri tíma og hversu vel hann helst á hendi notandans. Grip og tilfinning (15 stig): Metið er hversu gott grip hanskinn gefur. Metið er hversu góða tilfinningu notandinn hefur fyrir því sem hann kemur við. Því meiri og betri sem tilfinningin er því hærri einkunn.

Vöruflokkur H. Ósæfðir vinyl skoðunarhanskar (hreinir einnota vinyl hanskar)

Gæði og tæknilegir eiginleikar: Metið er hversu vel hanskar þolast (20 stig): Metið er hvernig hanskarnir þolast og hvort notandinn fær útbrot og kláða við eða eftir notkun. Metið er hversu mikil lykt er af hönskum. Því minni lykt því betra. Því nær 0 (núlli) sem púðurleifar eru í hönskum því betra. Mýkt og þjálni (15 stig): Metið er hversu auðvelt er að fara í og úr hanska, hversu vel hann fer á hendi notandans bæði til lengri og skemmri tíma og hversu vel hann helst á hendi notandans. Grip og tilfinning (15 stig): Metið er hversu gott grip hanskinn gefur. Metið er hversu góða tilfinningu notandinn hefur fyrir því sem hann kemur við. Því meiri og betri sem tilfinningin er því hærri einkunn.

2. Verð

Mat á verði í vöruflokki A til H byggir á eftirfarandi: Lægsta verð skv. tilboði, fær hæstu einkunn eða 50 stig, eftir það ræður eftirfarandi reiknilíkan: Einkunn = (lægsta verð / boðið verð) x 50. Stigin sem fengin eru skv. lið 1 og 2 verða lögð saman. Flest stig gefa hæstu einkunn.“

Í útboðsgögnum er í kafla 1.2.3 kveðið á um „fjárhagsstöðu bjóðenda“. Þar segir:

„Fjárhagsstaða bjóðanda skal vera það trygg að hann geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupendum, sbr. 49. gr. laga um opinber innkaup nr. 84/2007.

Bjóðendur skulu uppfylla eftirfarandi hæfiskröfur:

Bjóðandi skal sýna fram á rekstrarlega og fjárhagslega stöðu sína með því að skila inn með tilboði ársreikningum fyrir árin 2009 og 2010. Ársreikningarnir skulu vera staðfestir, endurskoðaðir og áritaðir af endurskoðanda. Með reikningsskilunum skal bjóðandi sýna fram á jákvætt handbært fé frá rekstri og jákvætt eigið fé í lok árs 2010. Ef jákvætt eigið fé frá rekstri er neikvætt árið 2010 er leyfilegt að leggja saman jákvætt eigið fé frá rekstri árið 2009 og 2010 og skal samtalan þá sýna jákvætt eigið fé frá rekstri. Eiginfjárhlutfall í lok síðasta reikningsárs 2010 skal nema a.m.k. 10% af samtölu eigna.“

Útboðið var svo sem að áður greinir auglýst í júlí 2011. Kærandi nálgaðist útboðsgögn 12. sama mánaðar. Samkvæmt kafla 1.1.1 í útboðsögnum rennur fyrirspurnarfrestur út 26. ágúst 2011 og svarfrestur  2. september sama ár. Tilboð verða opnuð 8. sama mánaðar og skulu þau gilda í 12 vikur eftir opnun þeirra, en stefnt er að samningsundirritun um átta vikum eftir opnun tilboða.

II.

Kærandi gerir athugasemdir við kafla 1.2.6 í útboðsgögnum  um val á samningsaðila, nánar tiltekið valforsendu hans um „gæði og tæknilega eiginleika“ og útfærslu eða matslýsingu þessarar forsendu varðandi hvern hinna átta vöruflokka.

Kærandi heldur því fram að framangreind matslýsing að því er varðar alla vöruflokka sé svo óljós að hún fullnægi hvorki skilyrðum m. liðar 1. mgr. 38. gr. laga nr. 84/2007, né 2. og 3. mgr. 45. gr. sömu laga. Af því leiði að útboðið sé ekki í samræmi við fyrirmæli 1. gr. laga nr. 84/2007 og 1. mgr. 14. gr. laganna.

Kærandi telur að skilmálar útboðsins feli þannig í sér brot  á lögum nr. 84/2007.

Þá gerir kærandi athugasemdir við kafla 1.2.3 í útboðsgögnum, að því er varðar skilyrði greinarinnar um eigið fé bjóðenda og að bjóðendum beri að skila inn ársreikningum fyrir árin 2009 og 2010 sem skulu vera staðfestir, endurskoðaðir og áritaðir af endurskoðanda.

Kærandi mótmælir skýringu kærða á inntaki orðalagsins um „endurskoða og áritaða ársreikninga“ í kafla 1.2.3 í útboðsgögnum og telur að hin nýja túlkun orðalagsins feli í sér afturvirkni og brjóti í bága við meðalhófsreglu 49. gr. laga nr. 84/2007 og jafnræðisreglu 14. gr. sömu laga.

Þá telur kærandi að kafli 1.2.3 feli í sér óljósar kröfur um eigið fé bjóðenda. Þar sé meðal annars kveðið á um heimild til þess að „eldri ársreikningur [sé] notaður til að fegra þann yngri“, sem fari gegn tilgangi 1. mgr. 49. gr. laga nr. 84/2007. 

III.

Kærði bendir á að kærandi hafi nálgast útboðsgögnin 12. júlí 2011, en á þeim tíma hafi honum verið kunnugt um ákvæði og kröfur útboðsgagna. Kæranda hafi borið að hafa uppi kæru sína í samræmi við 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007. Í ákvæði 1. mgr. 94. gr. er meðal annars kveðið á um að kæra skuli borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan fjögurra vikna frá því að kærandi vissi eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Það hafi kærandi ekki gert og beri því að vísa kæru hans frá nefndinni.

Þá telur kærði að vísa beri kæru kæranda frá nefndinni vegna vanreifunar þar sem kæran hafi ekki fullnægt skilyrðum 2. málsliðar 2. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007. Í ákvæðinu er kveðið á um að í kæru skuli koma fram kröfur kæranda ásamt stuttri lýsingu málsatvika og málsástæðna og rökstuðnings.

Kærði hafnar því að honum beri að greiða kæranda málskostnað við að hafa kæruna uppi.

Kærði telur að kærandi hafi ekki sýnt fram á að kærði hafi brotið gegn lögum við framkvæmd útboðsins.

IV.

Kaupendum er almennt játað nokkurt svigrúm við ákvörðun um það hvaða forsendur þeir leggja til grundvallar mati á tilboðum. Hins vegar er sú skylda lögð á kaupendur að þeir tilgreini með eins nákvæmum hætti og unnt er hvaða forsendur verða lagðar til grundvallar mati á tilboðum og hvaða upplýsinga er krafist, sbr. 38. gr. laga nr. 84/2007 og 45. gr. sömu laga. Forsendurnar eiga að vera hlutlægar og tengjast efnahagslegri hagkvæmni með einhverjum hætti en mega aldrei vera svo matskenndar að kaupendum séu í raun og veru litlar skorður settar við mat tilboða. Er það nauðsynlegt til að takmarka vald þeirra til að túlka tilboðin eftir eigin höfði eftir að tilboð hafa verð opnuð og er það jafnframt í samræmi við meginreglur útboðsréttar um gagnsæi og jafnræði bjóðenda, sbr. 1. mgr. 14. gr. laga nr. 84/2007. Eiga bjóðendur þannig að geta áttað sig á því fyrirfram hvernig staðið verður að mati á hagkvæmasta tilboði og hagað tilboðum sínum í samræmi við það.

Í þeim kafla útboðsgagna sem kallast „val samningsaðila“ er kveðið á um að sérstakur faghópur muni yfirfara og bera saman tilboð bjóðenda, þ. á m. meta gild tilboð og gefa þeim einkunn. Þau atriði sem faghópnum er ætlað að nota við mat á tilboðum eru sum hver verulega almennt orðuð þar sem útboðsgögn gera ekki skýrlega grein fyrir nánara inntaki almennt orðaðra matsþátta.

Bjóðendum í hinu kærða útboði er ógerlegt að átta sig á því hvernig kaupandi hyggst meta tiltekna þætti í tilboðum þeirra. Forsendur útboðsgagna fyrir vali tilboða gefa kærða þannig of víðtækt mat við einkunnagjöf í þeim þáttum og fullnægja ekki skilyrðum 45. gr. laga nr. 84/2007.

Af framangreindum ástæðum telur kærunefnd útboðsmála verulegar líkur á því að brotið hafi verið gegn lögum nr. 84/2007 og því sé rétt að stöðva innkaupaferli vegna hins kæra útboðs þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.

Ákvörðunarorð:

Innkaupaferli vegna útboðs nr. 15098: Ýmsar gerðir af skurðstofu- og skoðunarhönskum fyrir heilbrigðisstofnanir er stöðvað þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.

                Reykjavík, 29. ágúst 2011.

Páll Sigurðsson,

         Auður Finnbogadóttir,

Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík,