Mál nr. 26/2011. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 29. september 2011
í máli nr. 26/2011:
Guðmundur Tyrfingsson ehf.
gegn
Sveitarfélaginu Árborg
Með bréfi, dags. 14. september 2011, kærði Guðmundur Tyrfingsson ehf. ákvörðun Árborgar um að „taka tilboði ÞÁ bíla ehf. um verkhluta 2 og 3“ í útboði kærða nr. 11229: „Útboð á aktsri, skólaakstur og hópferðabifreiðaþjónusta fyrir sveitarfélagið Árborg 2011 – 2014“. Í kæru voru kröfur kæranda orðaðar með eftirfarandi hætti:
„Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála stöðvi þegar í stað samningsferli um verkhluta 2 og 3 skv. ofangreindu útboði með vísan til 1. mgr. 96. gr. l. nr. 84/2007, þar til endanlega hefur verið skorið úr öllum kröfum kæranda.
Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvöðrun Sveitarfélags Árborgar þess efnis að taka tilboði ÞÁ bíla ehf., sbr. heimld í 1. málslið 1. mgr. 97. gr. l. nr. 84/2007.
Verði ekki fallist á ofangreindar kröfur krefst kærandi þess að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gangvart kæranda sbr. heimild í 2. mgr. 97. gr. l. nr. 84/2007.
Enn fremur krefst kærandi þess að nefndin ákveði að varnaraðili greiði kæranda kostnað hans við að hafa kæruna uppi, alls 400.000 kr., sbr. heimild í 3. mgr. 97. gr. l. nr. 84/2007.“
Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir og koma að frekari rökstuðningi fyrir ákvörðun sinni. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun á samningsgerð. Með bréfi og gögnum, sem bárust kærunefnd útboðsmála 28. september 2011, krafðist kærði þess að kröfu um stöðvun samningsgerðar yrði hafnað.
Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála til skoðunar hvort rétt þyki að stöðva samningsgerð í kjölfar hins kærða útboðs.Endanlega verður leyst úr öðrum kröfum kærunnar síðar.
I.
Í júlí 2011 auglýsti kærði útboð nr. 11229: „Útboð á akstri, skólaakstur og hópferðabifreiðaþjónusta fyrir Sveitarfélagið Árborg 2011 - 2014“. Útboðinu var skipt í 3 verkhluta: 1. Skólaakstur samkvæmt tímatöflu, 2. Tilfallandi akstur hópferðabifreiða og 3. Akstur fyrir ferðaþjónustu fatlaðra og notendur Dagdvalar aldraðra.
Grein A.1.3 í útboðslýsingu bar fyrirsögnina „Kröfur til bjóðenda“ og í henni sagði m.a.:
„Bjóðendur skulu leggja fram með tilboði sínu eftirfarandi gögn:
· Almennar upplýsingar um bjóðanda, fyrirtæki hans og starfslið, sbr. viðauka I.
· Nöfn og starfsreynslu helstu yfirmanna, stjórnenda og bifreiðastjóra sem að verkinu koma, sbr. grein B.1.6 og fylgiskjal II.
· Skrá yfir helstu sambærileg verk sem bjóðandi hefur unnið á sl. 3 árum, sbr. viðauka III.
· Skrá yfir hópferðabifreiðar sem fyrirhugað er að nota við verkið, sbr. grein B.1.4 og B.1.9 ásamt viðauka IV. Með fyrrgreindri skrá skal fylgja staðfesting á eignarhaldi eða umráðarétti bjóðanda á hópferðabifreiðum [...] Gögn skulu sýna að bjóðandi hafi yfir að ráða nægum fjölda hópferðabifreiða til þess að annast akstur samkvæmt kröfum útboðs þessa og tilboði bjóðanda. Verkkaupi skal eiga þess kost að skoða þau tæki og búnað, sem bjóðandi tilgreinir í tilboði sínu.
· Afrit af starfs- eða rekstrarleyfi og öllum tilskildum leyfum og vottorðum til reksturs hópferðaþjónustu og fólksflutninga í atvinnuskyni.
· Skrá yfir undirverktaka er bjóðandi hyggst ráða til verksins.
· Ef um hlutafélag er að ræða er óskað eftir útskrift um hlutafélagið úr hlutafélagaskrá.
· Yfirlýsingu frá viðskiptabanka um bankaviðskipti bjóðanda.
· Ársreikningar síðustu tveggja ára (2010 og 2009), áritaðir af endurskoðanda. Þegar um einstakling með atvinnurekstur í eigin nafni er að ræða, er óskað eftir staðfestum ljósritum af skattaskýrslum.
[...]
Ef eitt eða fleiri af eftirtöldum atriðum koma í ljós við skoðun gagna frá bjóðanda áskilur verkkaupi sér rétt til að hafna tilboði hans:
[...]
· Bjóðandi uppfyllir ekki eftirfarandi kröfur um eignarhald eða umráðarétt bjóðanda á hópferðabifreiðum sem uppfylla kröfur útboðsgagna:
Til að koma til álita sem verktaki er gerð sú krafa að bjóðandi sé eigandi og/eða hafi umráðarétt yfir nægum fjölda hópferðabifreiða til þess að annast akstur samkvæmt kröfu útboðs þessa og tilboði bjóðanda [...].“
Kærandi var meðal bjóðenda í útboðinu og var tilboð hans valið í verkhluta 1. Með bréfi, dags. 8. september 2011, tilkynnti kærði að hann hygðist semja við ÞÁ bíla ehf. um verkhluta 2 og 3.
II.
Kærandi segist hafa bókað fyrir opnun tilboða að samkvæmt útboðsgögnum þyrftu allar boðnar bifreiðar að lágmarki að uppfylla Euro 3 staðal. Þá segist kærandi einnig hafa óskað eftir að bókað yrði að ársreikningum bjóðanda yrði að hafa verið skilað til Ríkisskattstjóra fyrir opnun tilboða, til að viðkomandi bjóðandi gæti talist hæfur.
Kærandi segir að ÞÁ bílar ehf. hafi ekki almennt rekstrarleyfi til fólks og farmflutninga. Kærandi segir að ÞÁ bílar ehf. hafi ekki skilað inn ársreikningum til Ríkisskattstjóra og að eigið fé félagsins árið 2007 hafi reynst vera 20 þúsund krónur. Kærandi segir að skila hafi átt inn árituðum ársreikningi fyrir árin 2010 og 2009 og að eigið fé bjóðanda hafi þurft að vera jákvætt fyrir bæði árin. Kærandi segir að kærði megi ekki ganga til samninga við aðila sem sýni neikvæða eiginfjárstöðu.
Kærandi segir ljóst að öðrum bjóðendum hafi verið gefinn kostur á að koma að frekari gögnum eftir opnun tilboða en slíkt sé óheimilt. Kærandi segir ljóst að ÞÁ bílar ehf. hafi ekki skilað inn rekstrarleyfi með tilboði sínu og kærandi telur líklegt að félaginu hafi verið gefinn kostur á að skila inn viðbótargögnum eftir opnun tilboða.
Kærandi segir að útboðsgögn hafi gert það að skilyrði að bjóðandi sé sjálfur eigandi og/eða hafi umráðarétt yfir nægum fjölda hópferðabifreiða til að geta annast þjónustuna.
III.
Kærði segir að þeir ársreikningar sem skilað var með tilboði ÞÁ bíla ehf. hafi ekki verið fullnægjandi samkvæmt útboðsgögnum. Kærði telur þó ljóst að samkvæmt útboðsgögnum hafi verið gerðar mjög strangar kröfur og í sumum tilfellum strangari kröfur en lög um ársreikninga geri. Ársreikningarnir sem ÞÁ bílar ehf. skilaði með tilboði sínu hafi ekki haft tilskylda áritun en með þeim hafi fylgt athugasemd frá forsvarsmanni félagsins þar sem hann áskildi sér rétt til þess að koma með skýringar.
Kærði segir að einnig hafi komið í ljós að það almenna rekstrarleyfi sem ÞÁ bílar ehf. hafi skilað með tilboði hafi verið stílað á fyrirsvarsmann félagsins en samkvæmt útboðsgögnum hafi bjóðendur átt að skila afriti af starfs- eða rekstrarleyfi. Kærði segir að fyrirsvarsmenn ÞÁ bíla ehf. hafi talið nægjanlegt að þeir hefðu rekstrarleyfi og að það hafi komið þeim á óvart að slík leyfi væru gefin út til félaga. Kærði segir að fyrirsvarsmenn ÞÁ bíla ehf. hafi áskilið sér rétt til að útvega leyfi fyrir félagið og að það hafi þeir gert. Á fundi með fyrirsvarsmönnum ÞÁ bíla ehf. hafi einnig komið fram skýringar á þeim ársreikningum sem skilað var með tilboðunum og þar hafi komið í ljós að endurmat á bifreiðum félagsins hafi staðið yfir en það hafi leitt í ljós að eigið fé félagsins var jákvætt um tæpar 7 milljónir. Ársreikningum ÞÁ bíla efh. með áritun endurskoðanda hafi verið skilað til kærða eftir fundinn.
Kærði segir að í útboðsgögnum hafi ekki verið áskilinn réttur til þess að hafna bjóðendum ef vantaði upp á gögn sem skila átti með tilboðum. Kærði hafi því talið rétt að inna fyrirsvarsmenn ÞÁ bíla ehf. eftir skýringum á því að áritun skorti á ársreikninga enda hafi það einnig verið í samræmi við meginreglur stjórnsýsluréttar. Þá segir kærði að útboðsgögn hafi borið með sér að bjóðendum bæri aðeins að láta tilboði sínu fylgja afrit af starfs- eða rekstrarleyfi.
IV.
Kaupandi í opinberum innkaupum getur sett skilyrði í útboðsgögn um tæknilega getu þeirra fyrirtækja sem gera tilboð. Slík skilyrði eru nauðsynleg til þess að ganga úr skugga um að tæknileg geta fyrirtækis sé nægjanlega trygg til að fyrirtækið geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda, verði tilboð þess valið. Gera verður strangar kröfur til þess að fyrirtæki uppfylli þær hæfiskröfur sem gerðar eru enda myndi annars skapast hætta á að fyrirtæki sem verður fyrir valinu geti ekki efnt samninginn. Þá myndi eftirgjöf á skilyrðunum í mörgum tilvikum fela í sér brot gagnvart öðrum fyrirtækjum sem tóku þátt í innkaupunum og jafnvel einnig gagnvart fyrirtækjum sem höfðu hug á að taka þátt en gerðu ekki vegna hæfiskrafna. Í samræmi við þetta segir í 71. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, að við ákvörðun kaupanda um gerð samnings skuli eingöngu litið til tilboða frá fyrirtækjum sem fullnægi hæfiskröfum. Ekki þarf sérstakan áskilnað í útboðsgögn um að hafna megi tilboðum bjóðenda sem ekki uppfylla hæfiskröfur útboðsgagna.
Í útboðsgögnum var gerð krafa um að tilteknar upplýsingar ættu að fylgja með tilboðum. Tilboði ÞÁ bíla ehf. fylgdu ekki að öllu leyti þær upplýsingar sem gerð var krafa um í útboðsgögnum. Af þeirri ástæðu telur kærunefnd útboðsmála verulegar líkur á því að kærði hafi brotið gegn lögum nr. 84/2007, um opinber innkaup, með því að taka tilboði ÞÁ bíla ehf. Því telur kærunefnd útboðsmála rétt að stöðva samningsgerð í kjölfar hins kærða útboðs þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007.
Ákvörðunarorð:
Samningsgerð kærða, Árborgar, við ÞÁ bíla ehf. um verkhluta 2 og 3 í útboði nr. 11229: „Útboð á aktsri, skólaakstur og hópferðabifreiðaþjónusta fyrir sveitarfélagið Árborg 2011 – 2014“ er stöðvuð þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.
Reykjavík, 29. september 2011.
Páll Sigurðsson
Stanley Pálsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, september 2011.