Mál nr. 6/2012

Fimmtudaginn 13. september 2012

A

gegn

Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóði

Úrskurður

Mál þetta úrskurða Jóna Björk Helgadóttir hdl., Gunnlaugur Sigurjónsson læknir og Heiða Gestsdóttir lögfræðingur.

Þann 12. janúar 2012 barst úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála kæra A, dags. 11. janúar 2012. Kærð var ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs (hér eftir nefndur Fæðingarorlofssjóður) um að endurkrefja kæranda um ofgreiðslu frá Fæðingarorlofssjóði fyrir júní, júlí og desember 2010 og mars–júní 2011 þar sem hann hafi fengið of háar greiðslur frá vinnuveitendum sínum á sama tíma og hann þáði greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði með barni fæddu Y. júní 2010.

Með bréfi, dags. 13. janúar 2012, óskaði úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála eftir greinargerð Fæðingarorlofssjóðs sem barst með bréfi, dags. 30. janúar 2012.

Greinargerðin var send kæranda til kynningar með bréfi, dags. 31. janúar 2012, og honum gefinn kostur á að koma að athugasemdum. Ekki bárust frekari athugasemdir frá kæranda.

I.

Sjónarmið kæranda.

Kærandi mótmælir þeirri niðurstöðu hinnar kærðu ákvörðunar að hann hafi fengið ofgreitt úr sjóðnum á meðan hann var í fæðingarorlofi mánuðina júní, júlí og desember 2010 og janúar, mars, apríl, maí og júní 2011. Starfshlutfall kæranda hjá B ehf. þessa mánuði komi fram á þeim launaseðlum sem kærandi hafi sent Fæðingarorlofssjóði og hafi laun kæranda verið skert í samræmi við skert starfshlutfall.

Kærandi bendir á að starf hans hjá B ehf. felist í sölu á auglýsingum og hafi hann fengið greidd umsamin grunnlaun auk þess sem hann hafi fengið hlutfall af þeirri auglýsingasölu sem hann hafi innt af hendi. Grunnlaun kæranda hafi sannanlega verið skert í samræmi við hlutfall fæðingarorlofs, eins og fram komi á launaseðlum. Launagreiðslur kæranda vegna auglýsingasölu hafi verið algerlega óháð þeim fjölda vinnustunda sem kærandi hafi skilað af sér. Hins vegar telji kærandi augljóst að þegar hann hafi verið í orlofi og ekki við vinnu hafi sú sala sem kærandi hafi annars innt af hendi minnkað og því hafi einnig skerst hlutur kæranda af henni. Þar sem starf kæranda felist í að selja auglýsingar séu laun hans breytileg milli mánaða og eftir árstíðum. Kærandi hafi verið frá vinnu alla þá mánuði sem um ræði og sé það ósanngjarnt að hans mati að þurfa að greiða til baka þá fjárhæð sem um ræðir og enn frekar að greiða hana til baka með 15% álagi.

II.

Sjónarmið Fæðingarorlofssjóðs.

Af hálfu Fæðingarorlofssjóðs kemur fram að með bréfi, dags. 24. ágúst 2011, hafi verið vakin athygli kæranda á því að stofnunin væri með mál hans til meðferðar vegna hugsanlegrar ofgreiðslu fyrir tímabilið júní, júlí og desember 2010 annars vegar og mars–júní 2011 hins vegar. Samkvæmt staðgreiðsluskrá RSK hafi hann fengið laun frá vinnuveitanda sínum á sama tíma og hann hafi þegið greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði. Með bréfinu hafi verið óskað eftir launaseðlum, tímaskýrslum, útskýringum vinnuveitanda og útskýringum og andmælum kæranda ásamt öðru því sem skýrt gæti málið.

Bréf hafi borist frá B ehf., dags. 22. september 2011, auk bréfs frá C ehf., dags. 5. október 2011, ásamt tölvupósti frá kæranda, dags. 6. október 2011. Einnig hafi borist launaseðlar fyrir tímabilið. Í kjölfarið hafi kæranda verið send greiðsluáskorun, dags. 13. október 2011, ásamt sundurliðun ofgreiðslu þar sem hann hafi verið krafinn um endurgreiðslu hluta útborgaðrar fjárhæðar fyrir tímabilið ásamt 15% álagi. Litið hafi verið svo á samkvæmt skrám RSK, fyrirhugaðri töku fæðingarorlofs með barni fæddu Y. júní 2010 og innsendum gögnum og skýringum að kærandi hafi fengið ofgreitt úr Fæðingarorlofssjóði skv. 9. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000, um fæðingar- og foreldraorlof (ffl.), sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og f-lið 8. gr. laga nr. 74/2008, nú 10. mgr. 13. gr. laganna, sbr. 3. gr. laga nr. 136/2011, sbr. og 2. mgr. 15. gr. a ffl.

Á kærustigi hafi verið ákveðið að kalla eftir launaseðlum frá B ehf. fyrir ágúst 2010 og febrúar og júlí 2011 þar sem hluti launa kæranda hafi verið bónusgreiðslur sem greiddar hafi verið mánuði síðar, þ.e. til dæmis hafi kærandi fengið greiddan bónus í júní vegna vinnu í maí, sbr. útskýringar frá vinnuveitanda kæranda, B ehf., í bréfi, dags. 22. september 2011.

Þann 30. janúar 2012 hafi kæranda verið send leiðrétt greiðsluáskorun ásamt sundurliðun á ofgreiðslu þar sem tekið hafi verið tillit til þess að bónus hafi verið greiddur út mánuði síðar og ofgreiðslan reiknuð út í samræmi við það. Samkvæmt því hafi ekki verið lengur gerð krafa á kæranda vegna janúar 2011 en krafa vegna mars–apríl 2011 hafi hins vegar hækkað. Þessi breyting breyti hins vegar ekki heildarendurkröfu á kæranda sem hafi áfram verið sú sama.

Fæðingarorlofssjóður bendir á að skv. 1. mgr. 7. gr. ffl. sé fæðingarorlof samkvæmt lögunum leyfi frá launuðum störfum sem stofnast til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur. Í 8. gr. sé fjallað um rétt foreldra á vinnumarkaði til fæðingarorlofs og í 10. gr. sé fjallað um tilhögun fæðingarorlofs.

Fæðingarorlofssjóður vísar til þess að í 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008 og a-lið 16. gr. laga nr. 120/2009 sem hafi verið í gildi við fæðingardag barns kæranda, sé kveðið á um að mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til starfsmanns í fæðingarorlofi skuli nema 80% af meðaltali heildarlauna að fjárhæð 200.000 kr. og 75% af þeirri fjárhæð meðaltals heildarlauna sem umfram sé og að miða skuli við tólf mánaða samfellt tímabil sem ljúki sex mánuðum fyrir fæðingardag barns eða þann dag sem barn kemur inn á heimili við frumættleiðingu eða töku í varanlegt fóstur. Til launa teljist hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald sem og greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, greiðslur úr Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkra- og slysadagpeningar, greiðslur úr sjúkrasjóðum stéttarfélaga, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna, sbr. a–e-liði 2. mgr. 13. gr. a. Þegar um sé að ræða greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, Atvinnuleysis-tryggingasjóði, sjúkrasjóði stéttarfélags, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna á viðmiðunartímabili skuli taka mið af þeim viðmiðunartekjum sem þær greiðslur miðuðust við og aldrei skuli taka mið af hærri fjárhæð en nemi þeim viðmiðunartekjum enda þótt foreldri hafi fengið mismuninn milli þessara greiðslna og viðmiðunartekna bættan samhliða greiðslunum. Í 2. mgr. 13. gr. ffl. segi enn fremur að einungis skuli miða við meðaltal heildarlauna fyrir þá mánuði á viðmiðunartímabilinu sem foreldri hafi verið á innlendum vinnumarkaði, sbr. einnig 2. mgr. 13. gr. a. Aldrei skuli þó miða við færri mánuði en fjóra við útreikning á meðaltali heildarlauna.

Fæðingarorlofssjóður vísar til þess að samkvæmt fortakslausu ákvæði 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og 8. gr. laga nr. 74/2008, nú 10. mgr. 13. gr. laganna, sbr. 3. gr. laga nr. 136/2011, skuli greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Eingöngu skulu greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar séu fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó sé heimilt að taka tillit til kjarasamningsbundinna launahækkana, annarra kjarasamningsbundinna greiðslna og launabreytinga sem rekja má til breytinga á störfum foreldris. Fæðingarorlofssjóður vísar til þess að í athugasemdum með 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 segi orðrétt:

 „Talið er mikilvægt að lögin kveði skýrar á um tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði en þeim er ætlað að bæta fyrir 80% af tekjumissi foreldra er þeir leggja niður störf í fæðingarorlofi. Fái foreldri tekjutapið bætt frá vinnuveitanda er eðlilegt að það komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó er gert ráð fyrir að foreldri geti fengið bætur annars staðar frá fyrir þann tekjumissi er Fæðingarorlofssjóði er ekki ætlað að bæta. Kæmi sá hluti því ekki til frádráttar. Er því lagt til að kveðið verði skýrt á um að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þegar foreldri hefur hærri tekjur en hámarkstekjurnar sem lagt er til að verði miðað við skv. 3. mgr. þá er gert ráð fyrir að hærri greiðslur en sem nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr sjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til tiltekinna breytinga sem geta orðið á tekjum foreldra á þeim tíma sem líður frá því að viðmiðunartímabili lýkur og fram til upphafs fæðingarorlofs foreldris og geta talist vera í samræmi við það sem almennt tíðkast á íslenskum vinnumarkaði. Með þessum hætti er verið að undirstrika tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sem er aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki. Er með þessu enn fremur lögð rík áhersla á að foreldrar leggi sannanlega niður launuð störf á þeim tíma er þeir nýta sér rétt sinn samkvæmt lögunum.“

Þá segi í athugasemdum með 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, orðrétt:

„Lögin um fæðingar- og foreldraorlof gera ráð fyrir að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til ákveðinna breytinga á launakjörum foreldra skv. 9. mgr. 13. gr. laganna. Þykir mikilvægt að tekið sé fram að eingöngu sé verið að miða við greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi. Ástæðan er einkum sú að foreldrar kunna að eiga rétt á eingreiðslum frá vinnuveitendum á ákveðnum tíma árs sem koma til framkvæmda meðan foreldri er í fæðingarorlofi en er ætlað fyrir lengra tímabil en nemur fæðingarorlofstíma foreldris. Dæmi um slíkar greiðslur eru bónusgreiðslur sem koma til framkvæmda við árslok en miðast við frammistöðu starfsmanns eða velgengni fyrirtækis á hluteigandi ári.“

Fæðingarorlofssjóður bendir á að í 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, komi fram hvaða laun skuli telja með við útreikning á meðaltali heildarlauna. Samkvæmt ákvæðinu skuli telja til launa hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald sem og greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, greiðslur úr Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkra- og slysadagpeninga, greiðslur úr sjúkrasjóðum stéttarfélaga, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna, sbr. a–e-liði 2. mgr. 13. gr. a. Samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 113/1990, um tryggingagjald, sé stofn til tryggingagjalds allar tegundir launa eða þóknana fyrir starf, hverju nafni sem nefnist, sem skattskyld eru skv. 1. tölul. A-liðar 7. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt. Í 7. og 8. gr. laga um tryggingagjald sé frekari upptalning á því hvað teljist til gjaldstofns tryggingagjalds skv. 6. gr. laganna og í 9. gr. sé upptalning á því hvaða greiðslur séu undanþegnar tryggingagjaldi. Við mat á því hvaða greiðslur vinnuveitenda megi fara með og hvaða greiðslur megi ekki fara með greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði sé því nauðsynlegt að hafa til hliðsjónar hvaða greiðslur það eru sem sjóðurinn telur með þegar fundið sé út meðaltal heildarlauna foreldris.

Í 15. gr. a ffl., sbr. 6. gr. laga 90/2004, sé fjallað um leiðréttingar á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Í 2. mgr. komi fram að hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því bar samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum beri foreldri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd hafi verið að viðbættu 15% álagi. Fella skuli niður álagið samkvæmt málsgreininni færi foreldri rök fyrir því að því verði eigi kennt um þá annmarka er leiddu til ákvörðunar Vinnumálastofnunar. Ekki hafi komið fram nein rök sem gefi tilefni til að fella niður 15% álag á kæranda.

Með umsókn kæranda, dags. 20. apríl 2010, hafi kærandi sótt um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í þrjá mánuði vegna barns hans sem fæddist Y. júní 2010. Fjórar tilkynningar hafi borist frá kæranda um tilhögun fæðingarorlofs og hafi hann verið afgreiddur í fæðingarorlof í samræmi við þær, sbr. greiðsluáætlun til hans, dags. 11. febrúar 2011.

Á viðmiðunartímabili kæranda skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. hafi viðmiðunarlaun hans verið X kr. á mánuði en frá því að viðmiðunartímabili lauk og fram að fæðingu barnsins hafi þau verið komin í X kr. sem miðað hafi verið við. Þannig hafi verið tekið mið af hækkuðum launum kæranda honum til hagsbóta við útreikning á hugsanlegri ofgreiðslu skv. 9. mgr. 13. gr. ffl.

Í tölvupósti frá kæranda, dags. 6. október 2011, hafi komið fram að kærandi hafi tekið örfáar vaktir í hlutastarfi á kvöldin í mars og apríl 2011 hjá C ehf. og í bréfi frá þeim vinnuveitanda, dags. 5. október 2011, sé staðfest að kærandi hafi verið í hlutastarfi sem þjónn í sal í mars og apríl 2011.

Í skýringum frá B ehf., dags. 22. september 2011, hafi komið fram á hvaða tímabilum kærandi hafi tekið fæðingarorlof og að hann hafi fengið greidd laun fyrir þann tíma mánaðarins sem hann hafi ekki verið skráður í fæðingarorlof ásamt bónusgreiðslum fyrir undanfarandi mánuð, þ.e. til dæmis með júnílaunum hafi verið greiddur bónus vegna maí o.s.frv.

Í júní 2010 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá B ehf. sem samanstandi af mánaðarlaunum sem hafi verið X kr. og bónus sem komi fram á launaseðli fyrir júlí eða X kr. Hann hafi fengið því sem svarar 138% af meðaltali heildarlauna sinna frá vinnuveitanda sínum í mánuðinum og hefði því ekki mátt þiggja greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir júní 2010 hafi því verið X kr. útborgað. Í júlí 2010 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá B ehf. og minnt sé á að mánaðarlaun fyrir júlí hafi komið fram á launaseðli fyrir júlí en bónus á launaseðli fyrir ágúst. Hann hafi fengið í mánuðinum sem svari 111% af meðaltali heildarlauna sinna frá vinnuveitanda sínum og hefði því ekki mátt þiggja greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir júlí 2010 hafi því verið X kr. útborgað. Í desember 2010 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá B ehf. Hann hafi fengið í mánuðinum sem svari 159% af meðaltali heildarlauna sinna frá vinnuveitanda sínum og hefði því ekki mátt þiggja greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir desember 2010 hafi því verið X kr. útborgað. Í mars 2011 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá vinnuveitendum sínum sem samanstandi af 80% mánaðarlaunum frá B ehf. og bónus sem hafi komið fram í apríl og í maí samkvæmt launaseðlum og síðan launum frá C ehf. Hann hafi fengið í mánuðinum sem svari 124% af meðaltali heildarlauna sinna frá vinnuveitendum sínum og hefði því ekki mátt þiggja greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir mars 2011 hafi því verið X kr. útborgað. Í apríl 2011 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá vinnuveitendum sínum, þ.e. B ehf. og C ehf. Hann hafi fengið í mánuðinum sem svari 103% af meðaltali heildarlauna sinna frá vinnuveitendum sínum og hefði því ekki mátt þiggja greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir apríl 2011 hafi því verið X kr. útborgað. Í maí 2011 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá B ehf. Hann hafi fengið í mánuðinum sem svarar 127% af meðaltali heildarlauna sinna frá vinnuveitanda sínum og hefði því ekki mátt þiggja greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir maí 2011 hafi því verið X kr. útborgað. Í júní 2011 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá B ehf. Hann hafi fengið í mánuðinum sem svarar 109% af meðaltali heildarlauna sinna frá vinnuveitanda sínum og hefði því ekki mátt þiggja greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir júní 2011 hafi því verið X kr. útborgað.

Fæðingarorlofssjóður bendir á að eins og að framan hafi verið rakið sé fæðingarorlof skv. 1. mgr. 7. gr. ffl. leyfi frá launuðum störfum sem stofnast til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur.

Fæðingarorlofssjóður vísar til þess að í 9. mgr. 13. gr., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, komi fram eins og áður segi sú fortakslausa regla að greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna skv. 2. mgr. skuli koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Í athugasemdum við 9. mgr. 13. gr. ffl. sé svo enn frekar hnykkt á því en þar komi fram að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði og að tilgangur greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sé aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki.

Framangreindu ákvæði hafi verið lítillega breytt á árinu 2008, sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008. Við hafi bæst setningin: „Eingöngu skulu greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.“ Í athugasemdum við þá breytingu komi þó áfram fram sú fortakslausa regla að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Virðist breytingin því fyrst og fremst hafa átt að taka til eingreiðslna og annarra slíkra greiðslna frá vinnuveitendum sem foreldri geti átt rétt á á ákveðnum tíma árs og komi til framkvæmda meðan foreldri er í fæðingarorlofi en sé ætlað fyrir lengra tímabil en nemi fæðingarorlofi foreldris, sbr. framangreindar athugasemdir með ákvæðinu og tilvitnað dæmi.

Ljóst sé að ákvæðið opni ekki á það að foreldri geti valið að vera í fæðingarorlofi hluta dags eða hluta mánaðar og lagt niður vinnu þann tíma en síðan bætt upp það tekjutap sem af því hlýst með frekari vinnu, til dæmis yfirvinnu, seinni hluta sama dags eða mánaðar eða með bónusþóknunum, árangursþóknunum og öðrum slíkum greiðslum vegna þeirrar vinnu sem unnin hafi verið innan tímabilsins og það leiði þannig til þess að greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði komi í raun til viðbótar við greiðslur frá vinnuveitanda að hluta eða öllu leyti. Með þeim hætti væri enda tilgangi greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði, sem sé aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki og að allar greiðslur sem séu umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum, ekki náð.

Fæðingarorlofssjóður telur að samkvæmt öllu framangreindu hafi Fæðingarorlofssjóður því ofgreitt kæranda X kr. útborgað að viðbættu 15% álagi X kr. Alls sé því gerð krafa um að kærandi endurgreiði Fæðingarorlofssjóði X kr., sbr. leiðrétta greiðsluáskorun til hans ásamt sundurliðun á ofgreiðslu, dags. 30. janúar 2012.

III.

Niðurstaða.

Kærð er ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að endurkrefja kæranda um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði vegna fæðingar barns hinn Y. júní 2010.

Í hinni kærðu ákvörðun, sbr. leiðrétta greiðsluáskorun 30. janúar 2012, er á því byggt að kærandi hafi þegið of há laun frá vinnuveitendum sínum, B ehf. og C ehf., í júní, júlí og desember 2010 og mars til og með júní 2011, á sama tíma og hann þáði greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði.

Af hálfu kæranda er á því byggt að starf hans hjá B ehf. felist í sölu á auglýsingum og hafi hann fengið greidd umsamin grunnlaun auk þess sem hann hafi fengið hlutfall af þeirri auglýsingasölu sem hann hafi innt af hendi. Grunnlaun kæranda hafi sannanlega verið skert í samræmi við tekið orlof eins og fram komi á launaseðlum. Launagreiðslur kæranda vegna auglýsingasölu hafi verið algerlega óháð þeim fjölda vinnustunda sem kærandi hafi skilað af sér. Hins vegar telji kærandi augljóst að þegar hann hafi verið í orlofi og ekki við vinnu hafi sú sala sem kærandi hafi annars innt af hendi minnkað og því hafi einnig skerst hlutur kæranda af henni. Þar sem starf kæranda felist í að selja auglýsingar séu laun hans breytileg milli mánaða og eftir árstíðum. Kærandi hafi verið frá vinnu alla þá mánuði sem um ræði og sé það ósanngjarnt að hans mati að þurfa að greiða til baka þá fjárhæð sem um ræðir og enn frekar að greiða hana til baka með 15% álagi.

Við mat á hlutfalli vinnuframlags mismunandi starfsstétta hefur úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála talið að Fæðingarorlofssjóði sé ekki önnur leið fær en að horfa til þess hvort greiðslur frá vinnuveitanda séu hærri en sem nemi mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltali heildarlauna þeirra á viðmiðunartímabili skv. 2. eða 5. mgr. 13. gr. ffl., eftir atvikum að teknu tilliti til launabreytinga ef um þær er að ræða. Við það mat gera ffl. ráð fyrir að litið sé til hvers almanaksmánaðar fyrir sig og hlutfalls fæðingarorlofs í hverjum mánuði, sbr. meðal annars 2. mgr. 7. gr., ákvæði 13. gr. ffl., til dæmis 2. og 6. mgr. ákvæðisins, og athugasemdir við umrædd ákvæði. Er því ekki hægt að fallast á þau sjónarmið kæranda að eðli starfs hans geri það að verkum að endurgreiðslukrafa sé óréttmæt.

Í leiðréttri greiðsluáskorun Fæðingarorlofssjóðs, dags. 30. janúar 2012, var tekið tillit til skýringa vinnuveitanda kæranda um að bónusgreiðslur séu greiddar mánuði seinna en föst mánaðarlaun. Þetta breytir hins vegar ekki heildar endurkröfu á kæranda þar sem fjárhæðir flytjast milli þeirra mánaða sem um ræðir.

Í 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, segir að greiðslur frá vinnuveitanda, sem eru hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris samkvæmt fyrrnefndri 2. mgr. 13. gr. laganna, skuli koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Er meginreglan sem fyrr segir sú að miða skuli við meðaltal heildarlauna foreldris á viðmiðunartímabili skv. 2. eða 5. mgr. ákvæðisins.

Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. ffl. er fæðingarorlof leyfi frá launuðum störfum sem stofnast við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur. Í 2. mgr. 10. gr. ffl. segir meðal annars að með samkomulagi við vinnuveitanda sé starfsmanni heimilt að haga fæðingarorlofi á þann veg að það skiptist niður á fleiri tímabil og/eða það verði tekið samhliða minnkuðu starfshlutfalli, sbr. þó 3. mgr. 8. gr.

Barn kæranda er eins og fyrr greinir fætt Y. júní 2010 og er viðmiðunartímabil útreiknings meðaltals heildarlauna kæranda skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. tímabilið frá desember 2008 til nóvember 2009. Í greiðsluáætlun, dags. 11. febrúar 2011, kemur fram að meðaltekjur kæranda á viðmiðunartímabili skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. voru alls X kr. en frá því að viðmiðunartímabili lauk og fram að fæðingu barnsins voru meðallaunin komin í X kr. á mánuði sem miðað var við í hinni kærðu ákvörðun við útreikning endurgreiðslu kæranda til hagsbóta.

Samkvæmt gögnum málsins fékk kærandi greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði í samræmi við 30% fæðingarorlof í júní 2010, alls X kr. Samkvæmt upplýsingum úr skrám ríkisskattstjóra, launaseðlum og upplýsingum um launatímabil frá vinnuveitanda fékk kærandi greidd laun frá vinnuveitanda sínum í júní 2010, alls X kr. Í júlí 2010 fékk kærandi greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í samræmi við 20% fæðingarorlof, alls X kr. en X kr. frá vinnuveitanda. Í desember sama ár fékk kærandi greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í samræmi við 30% fæðingarorlof, alls X kr. en X kr. frá vinnuveitanda. Í mars sama ár fékk kærandi greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í samræmi við 20% fæðingarorlof, alls X kr. en X kr. frá vinnuveitanda. Í apríl sama ár fékk kærandi greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í samræmi við 20% fæðingarorlof, alls X kr. en X kr. frá vinnuveitanda. Í maí sama ár fékk kærandi greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í samræmi við 20% fæðingarorlof, alls X kr. en X kr. frá vinnuveitanda. Í júní sama ár fékk kærandi greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í samræmi við 20% fæðingarorlof, alls X kr. en X kr. frá vinnuveitanda.

Samkvæmt 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og 8. gr. laga nr. 74/2008, skulu greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.

Í athugasemdum við 4. gr. laga nr. 90/2004, sem breyttu umræddu ákvæði, er lögð áhersla á að fái foreldri tekjutapið bætt frá vinnuveitanda sé eðlilegt að það komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Með þessum hætti er verið að undirstrika tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sem er aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki. Er með þessu enn fremur lögð rík áhersla á að foreldrar leggi sannanlega niður launuð störf á þeim tíma er þeir nýta sér rétt sinn samkvæmt lögunum.

Þar sem kærandi var í 30% fæðingarorlofi í júní 2010 var honum einungis heimilt að þiggja greiðslur frá vinnuveitanda sem námu 70% af meðaltali heildarlauna þann mánuð skv. 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl. Greiðslur vinnuveitanda fyrir þann mánuð námu hins vegar 138% af meðaltali heildarlauna. Í júlí 2010 var kærandi í 20% fæðingarorlofi og einungis heimilt að þiggja greiðslur frá vinnuveitanda sem námu 80% af meðaltali heildarlauna þann mánuð skv. 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl. Greiðslur vinnuveitanda fyrir þann mánuð námu hins vegar 111% af meðaltali heildarlauna. Í desember 2010 var kærandi í 30% fæðingarorlofi og einungis heimilt að þiggja greiðslur frá vinnuveitanda sem námu 70% af meðaltali heildarlauna þann mánuð skv. 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl. Í mars 2011 var kærandi í 20% fæðingarorlofi og einungis heimilt að þiggja greiðslur frá vinnuveitanda sem námu 80% af meðaltali heildarlauna þann mánuð skv. 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl. Greiðslur vinnuveitanda fyrir þann mánuð námu hins vegar 124% af meðaltali heildarlauna. Í apríl 2011 var kærandi í 20% fæðingarorlofi og einungis heimilt að þiggja greiðslur frá vinnuveitanda sem námu 80% af meðaltali heildarlauna þann mánuð skv. 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl. Greiðslur vinnuveitanda fyrir þann mánuð námu hins vegar 103% af meðaltali heildarlauna. Í maí 2011 var kærandi í 20% fæðingarorlofi og einungis heimilt að þiggja greiðslur frá vinnuveitanda sem námu 80% af meðaltali heildarlauna þann mánuð skv. 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl. Greiðslur vinnuveitanda fyrir þann mánuð námu hins vegar 127% af meðaltali heildarlauna. Í júní 2010 var kærandi í 20% fæðingarorlofi og einungis heimilt að þiggja greiðslur frá vinnuveitanda sem námu 80% af meðaltali heildarlauna þann mánuð skv. 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl. Greiðslur vinnuveitanda fyrir þann mánuð námu hins vegar 109% af meðaltali heildarlauna. Kærandi þáði þannig hærri launagreiðslur frá vinnuveitanda sínum en honum er heimilt samkvæmt lögunum í öllum þessum tilvikum.

Með hliðsjón af framangreindu er því óhjákvæmilegt að staðfesta niðurstöðu Fæðingarorlofssjóðs um skyldu kæranda til endurgreiðslu vegna framangreindra mánaða.

Í 2. mgr. 15. gr. a, sbr. 6. gr. laga nr. 90/2004, segir að hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því bar samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum beri foreldri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd var að viðbættu 15% álagi. Þá segir jafnframt að fella skuli niður álagið færi foreldri rök fyrir því að því verði eigi kennt um þá annmarka er leiddu til ákvörðunar Vinnumálastofnunar. Samkvæmt upplýsingum frá vinnuveitanda kæranda tóku bónusgreiðslur hans á þessum tíma mið af heildarárangri í starfseiningu kæranda. Fékk kærandi því ekki með öllu stjórnað fjárhæð greiðslnanna, þar sem hún réðst einnig af árangri samstarfsmanna hans. Eins og mál þetta er vaxið hafa því að mati úrskurðarnefndarinnar verið færð fullnægjandi rök fyrir því að kæranda verður ekki kennt um þá annmarka er leiddu til endurkröfu Fæðingarorlofssjóðs. Með vísan til alls framangreinds verður hin kærða ákvörðun því staðfest með þeirri breytingu að fella skal niður 15% álag á endurkröfuna.

ÚRSKURÐARORÐ:

Ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að endurkrefja A um greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði samkvæmt leiðréttri greiðsluáskorun, er staðfest að öðru leyti en því að fella skal niður 15% álag á fjárhæðina.

Jóna Björk Helgadóttir

Heiða Gestsdóttir

Gunnlaugur Sigurjónsson