Mál nr. 34/2020. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 25. nóvember 2020
í máli nr. 34/2020:
HealthCo ehf.
gegn
Ríkiskaupum
og Medor ehf.

Lykilorð
Valforsendur. Val tilboða.

Útdráttur
Hafnað var að ógilda útboð vegna valforsendna og framkvæmdar á mati tilboða. Þótt annmarkar hefðu verið á valforsendum voru þeir ekki nægjanlegir til þess að valda ógildi ákvörðunar um val á tilboði.

Með kæru 10. júlí 2020 kærði HealthCo ehf. útboð Ríkiskaupa fyrir hönd Heilbrigðisstofnunar Suðurnesja, Heilbrigðisstofnunar Vestfjarða, Heilbrigðisstofnunar Norðurlands, Heilbrigðisstofnunar Austurlands og Heilbrigðisstofnunar Suðurlands (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. 21124 á röntgentækjum fyrir heilbrigðisstofnanir („Digital x‐ray imaging systems for Icelandic healthcare institutions“). Kærandi krefst þess aðallega að ákvörðun varnaraðila um að taka tilboði Medor ehf. í hinu kærða útboði verði felld úr gildi. Til vara er þess krafist að kærunefndin veiti álit á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Í báðum tilvikum er þess krafist að varnaraðilum verði gert að greiða kæranda málskostnað. Varnaraðilum var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerðum 21. júlí og 31. ágúst 2020 kröfðust varnaraðilar þess að öllum kröfum yrði vísað frá eða hafnað. Jafnframt bárust athugasemdir frá Medor ehf. 1. september 2020. Kæranda var gefinn kostur á að gera athugasemdir við greinargerðir varnaraðila og Medor ehf. og skilaði athugasemdum 23. september 2020. Kærunefndin óskaði eftir frekari upplýsingum frá varnaraðilum og bárust þær nefndinni 21. október og 10. nóvember 2020.

Með ákvörðun 12. ágúst 2020 hafnaði kærunefnd útboðsmála að aflétta banni við samningsgerð milli varnaraðila og Medor ehf. í kjölfar útboðsins.

I

Í júní 2020 auglýstu varnaraðilar hið kærða útboð þar sem óskað var eftir tilboðum í röntgentæki fyrir heilbrigðisstofnanir. Samkvæmt kafla 9 í útboðsgögnum myndi val tilboða ráðast af eftirfarandi valforsendum: Heildarkostnaður („Total cost all units LCC“) sem gat gefið allt að 40 stig, tæknilegt mat („Technical Evaluation“) sem gat gefið allt að 20 stig og myndgæði („Image quality“) sem gat gefið allt að 15 stig. Samkvæmt útboðsgögnum yrðu þessi þrjú atriði metin fyrst og einungis þeir þrír bjóðendur sem fengju flest stig úr því mati færu áfram í mat á síðustu valforsendunni sem var klínískt mat („Clinical Evaluation“) og gat gefið allt að 25 stig. Í 9. kafla útboðsgagna voru svo nánari útlistanir á því hvernig stigagjöf yrði háttað fyrir hverja valforsendu. Einkunnagjöf var þannig skipt niður í undirþætti og stig gefin samkvæmt forsendum sem nánar voru tilgreindar í kaflanum.

Innan matsflokksins „tæknilegt mat“ var undirflokkur sem nefndist „almennar kröfur“ („General requirements“) sem gat gefið allt að 8 stig í heildareinkunn. Sá flokkur var svo aftur brotinn niður í 15 stig með nánari hætti. Meðal þess sem meta skyldi innan almennra krafna voru þeir geislaskammtar sem sjúklingur verður fyrir við myndatöku í boðnu tæki. Sá undirflokkur gaf allt að 5 stig eða þriðjung af þeim stigum sem voru í boði í undirflokknum „almennar kröfur“. Samkvæmt útboðsgögnum skildi einkunnagjöf fyrir geislaskammta ákveðin þannig að skammtur sem væri að meðaltali 2 µG að styrkleika eða lægri fengi 5 stig í einkunn. Af útboðsgögnum varð helst ráðið að einkunnin myndi svo lækka fyrir hvert 0,3 µG sem styrkleikinn hækkaði. Í fyrirspurnum á útboðstíma var einkunnagjöf fyrir þennan matslið útskýrð og endanleg einkunnagjöf var þannig að skammtur sem væri 2 µG að styrkleika eða lægri fékk 5 í einkunn en ef skammtur færi yfir 2 µG að styrkleika fengi tilboðið 0 stig fyrir þennan matslið.

Klíníska matið fór þannig fram að tveir starfsmenn varnaraðila mátu eiginleika boðinna tækja eftir að bjóðendur höfðu kynnt og sýnt tækin með aðstoð fjarfundarbúnaðar. Í kafla 9.3.1 í útboðsgögnum kom fram að klíníska matið skiptist í þrjá þætti: „System general movements and ergonomics“ sem gat gefið allt að 10 stig, „User interface“ sem gat gefið allt að 8 stig og „Image processing tools“ sem gat gefið allt að 7 stig. Í kaflanum var svo nánari útlistun á því hvað skyldi meta undir hverjum þætti fyrir sig. Stigagjöf matsmanna fór eftir því hversu vel matsmenn töldu tæki uppfylla þá eiginleika og þær þarfir sem lýst var í hverjum þætti. Ef matsmenn töldu að þarfirnar væru uppfylltar með framúrskarandi hætti („Excellent“) fékk tæki 5 stig fyrir viðkomandi lið, ef tækið uppfyllti þarfirnar vel („Good“) voru gefin 3 stig en ef tækið uppfyllti þarfirnar illa („Poor“) var gefið 1 stig fyrir viðkomandi lið. Samkvæmt útboðsgögnum skyldi klínískt mat á valforsendunni „system general movements and ergonomics“ fara fram með mati á eftirfarandi eiginleikum tækja: „Evaluated on the basis of movement range and speed of system components such as patient table, x-ray tube, detector(s) etc. Furthermore, patient acces and working positions for different procedures will be evaluated. Special attention will be given to how well auto-positions cover the range of the intended procedures.“

Tilboðsfrestur var til 13. mars 2020 og bárust alls níu tilboð en þau þrjú tilboð sem fengu flest stig úr fyrri hluta matsferlisins voru tvö tilboð frá Medor ehf. og tilboð kæranda. Endanleg niðurstaða um val tilboða var tilkynnt bjóðendum 30. júní 2020 og samkvæmt því fékk annað tilboð Medor ehf. 86,57 stig, hitt tilboð Medor ehf. fékk 84,87 stig og loks fékk tilboð kæranda 83,73 stig. Tilkynningunni fylgdi hvorki sundurliðun á stigagjöf tilboðsins né rökstuðningur fyrir einkunnagjöf. Hinn 1. júlí 2020 óskaði kærandi eftir því að fá nánari útskýringar og rökstuðning fyrir vali tilboðs. Kæranda barst skjal þar sem fram komu þau stig sem tilboð kæranda fékk í mati varnaraðila á fyrstu þremur valforsendum útboðsins.

Kærandi fékk ekki upplýsingar um klínískt mat varnaraðila og ekki rökstuðning fyrir mati varnaraðila á tilboði Medor ehf. sem var valið. Þegar kæra var borin undir nefndina lágu þessar upplýsingar ekki fyrir. Varnaraðilar hafa síðan lagt þessi gögn fyrir kærunefndina og samkvæmt þeim fékk kærandi 33,60 stig fyrir heildarkostnað en það tilboð Medor ehf. sem var valið fékk 37,7 stig. Kærandi fékk ?13,93 stig fyrir tæknilegt mat en tilboð Medor ehf. sem var valið fékk 9,53 stig. Kærandi fékk 15 stig fyrir myndgæði en tilboð Medor ehf. 14,33 stig. Eftir fyrra mat varnaraðila, þ.e. mat á fyrstu þremur valforsendum, var tilboð kæranda þannig með 62,53 stig en tilboð Medor ehf. sem var valið var með 61,57 stig. Kærandi fékk svo 21 stig í klínísku mati varnaraðila en áðurnefnt tilboð Medor ehf. fékk 25 stig. Munurinn á stigagjöf tilboðanna í klíníska matinu fólst einungis í því að starfsmennirnir tveir sem mátu tækin töldu hvor fyrir sig að rétt væri að gefa tæki kæranda 3 stig fyrir matshlutann „system general movements and ergonomics“ (samtals 6 stig) en tæki Medor ehf. fékk 5 stig fyrir sama matshluta frá hvorum starfsmanni fyrir sig (samtals 10 stig). Lokaniðurstaða varð eins og áður segir sú að tilboð kæranda fékk 83,73 stig en tilboð Medor ehf. 86,57 stig.

II

Kærandi byggir á því að verulegar líkur séu á því að tilboð hans hafi verið það hagkvæmasta sem barst en erfitt hafi verið fyrir kæranda að bera tilboð sitt saman við tilboð Medor ehf. þar sem upplýsingar hafi skort um mat tilboða þegar tilkynnt var um val tilboðs. Þrátt fyrir skort á upplýsingum teldi kærandi þó ljóst að mat á tilboði hans hafi verið rangt í veigamiklum atriðum. Kærandi tilgreinir að einn þeirra átta þátta sem hafi verið í matsflokknum „tæknilegt mat“ hafi verið mat á geislaskammti sem sjúklingur verði fyrir við myndatöku. Samkvæmt útboðsgögnum hafi tilboð átt að fá 5 stig ef skammturinn væri undir 2 µG en meðaltals geislaskammtur í boðnu tæki kæranda hafi verið 1,89 µG. Tilboð kæranda hafi aftur á móti fengið 0 stig fyrir þennan lið án þess að varnaraðilar hafi fært fyrir því rök eða vísað til gagna. Kærandi telur þó að varnaraðilar hafi notast við annan mælikvarða á styrkleika geislaskammta og það hafi leitt til rangrar niðurstöðu. Í útboðsgögnum hafi verið notast við EI mælikvarða en í mati tilboða hafi verið notast við DAP sem sé önnur mælieining.

Þá segir í kæru að engar upplýsingar hafi verið veittar um mat varnaraðila á valforsendunni „klínískt mat“. Aftur á móti hafi kærandi tekið þátt í útboði vegna sams konar tækja í útboði fyrir Heilbrigðisstofnun Vesturlands þar sem útboðsskilmálar hafi verið sambærilegir og þar hafi kærandi fengið fullt hús stiga eða 25 stig fyrir þennan þátt. Eftir að kærandi fékk frekari rökstuðning matsmanna taldi kærandi líklegt að Medor ehf. hefði verið gefinn kostur á að koma að viðbótarupplýsingum í kjölfar matsfundar. Þá telur kærandi að rökstuðningur matsmanna bendi til þess að þeir hafi ekki metið þau viðmið og matsatriði sem fram hafi komið í útboðsgögnum. Kærandi byggir á því að tæki sem Medor ehf. bauð hafi ekki staðið framar en tæki kæranda og telur að matsmenn hafi ekki tekið tillit til ýmissa eiginleika og lausna sem tæki kæranda bjóði upp á. Kærandi vísar til þess að það tæki sem hann bjóði sé í notkun á mörgum af stærstu sjúkrahúsum í heimi. Að lokum telur kærandi að hann hafi átt lægsta verðtilboð og það ásamt áðurnefndum athugasemdum veiti líkur fyrir því að hann hafi átt hagkvæmasta tilboðið.

III

Varnaraðilar vísa til þess að allir bjóðendur hafi verið upplýstir um fyrirkomulag innkaupanna og mat á tilboðum. Val tilboða hafi verið í samræmi við valforsendur útboðsgagna. Varnaraðilar byggja á því að einkunnagjöf fyrir geislaskammta hafi verið breytt á fyrirspurnartíma útboðsins og endanleg einkunnagjöf hafi verið í samræmi við þær breytingar. Varnaraðilar mótmæla því ekki að niðurstöður matsmanns sem fenginn var til að meta geislaskammta tóku mið af DAP gildum þrátt fyrir að útboðsgögn hafi miðað við EI mælikvarða. Ástæðan hafi verið sú að erfitt hafi verið að meta tilboðsgögn með hliðsjón af EI mælikvarða en einnig hafi matsmaður talið að DAP mælikvarðinn veitti áreiðanlegri upplýsingar um geislaskammta. Álit matsmanns hafi verið að samanburður á EI gildum milli tækja yrði ómarktækur. Þar sem hann hafi talið að raunverulegt markmið væri að leggja mat á geislaskammta á samanburðarhæfan hátt hafi hann ákveðið að styðjast við mælikvarða sem gætu gefið rétta mynd af raunverulegu magni geislaskammta. Varnaraðilar telja að jafnvel þótt fallist yrði á athugasemdir kæranda við einkunnagjöf fyrir geislaskammta myndi það ekki hafa áhrif á niðurstöðu um stigagjöf tilboða. Bæði tilboð kæranda og Medor ehf. hafi fengið 0 stig fyrir þennan matslið og báðir hafi gert athugasemdir við það og því telja varnaraðilar að jafnvel þótt fallist yrði á rökstuðning kæranda hvað þetta atriði varðar þá myndi það leiða til þess að tilboð Medor ehf. fengi fleiri stig.

Varnaraðilar hafna því að kærandi hafi getað vænst þess að fá sama stigafjölda fyrir „klínískt mat“ og í öðru útboði enda hafi verið aðrir matsmenn í því útboði og önnur tæki tekin til mats. Tilboð kæranda hafi fengið 21 stig fyrir þennan hluta en tilboð Medor ehf. 25 stig enda hafi það síðarnefnda staðið framar öðrum boðnum tækjum fyrir matsþáttinn „system general movements and ergonomics“. Báðir matsmenn hafi verið sammála um að eiginleikar hins valda tækis hafi gert það mun meðfærilegra fyrir þá starfsmenn sem vinna eiga með tækin og sömu eiginleikar muni leiða til þess að tækin nýtist betur. Varnaraðilar taka fram að klíníska matið hafi upphaflega átt að fara fram erlendis þar sem boðin tæki væru uppsett. Vegna ferðatakmarkana hafi reynst nauðsynlegt að breyta framkvæmd matsins. Öllum bjóðendum hafi verið tilkynnt um það og engar athugasemdir borist. Þá hafi ítarlega verið farið yfir matið og framkvæmd þess með bjóðendum og engar athugasemdir verið gerðar við það. Matsmenn hafi skráð niður helstu atriði sem réðu einkunnagjöf þeirra og rökstuðningur þeirra hafi verið byggður á þeim minnispunktum sem þeir skráðu við framkvæmd matsins. Tækjabúnaðurinn sé flókinn og samanstandi af vélbúnaði, tækjabúnaði og hugbúnaði. Tækin séu ólík í uppbyggingu, hönnun, samsetningu og virkni. Ómögulegt hafi verið að haga matinu þannig að matsmenn vissu ekki hvaða vörur voru metnar hverju sinni. Þá hafi geislafræðingarnir tveir sem framkvæmdu klíníska matið ekki haft neina vitneskju um stigagjöf tækjanna í fyrstu þremur matsliðunum.

Í athugasemdum Medor ehf. er fundið að ákvörðun kærunefndar útboðsmála um að hafna að aflétta banni við samningsgerð og fyrirtækið telur ekki hafa verið leiddar verulegar líkur að því að val á tilboði í hinu kærða útboði hafi brotið í bága við lög eða reglur um opinber innkaup. Medor ehf. gerir athugasemd við hæfi matsmanna til þess að fjalla frekar um málið í kjölfar ákvörðunarinnar og vísar að því leyti til 6. tölul. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Fyrirtækið vísar til þess að bjóðendur í útboðinu hafi ekki gert athugasemdir við efni og orðalag valforsendna og skilmála útboðsgagna. Þá hafi ekki farið milli mála hvað meta ætti í klíníska matinu á „system general movements and ergonomics“ en útilokað hafi verið að meta þessi atriði með hlutlægum hætti. Fyrirtækið telur augljóst af hverju tæki þess hafi fengið fleiri stig en tæki kæranda enda sé einungis hægt að hreyfa síðarnefnda tækið lóðrétt en hreyfanleiki tækis Medor ehf. sé mun meiri og fjölbreyttari.

IV

1

Medor ehf. gerir athugasemd við hæfi nefndarmanna kærunefndar útboðsmála til þess að fjalla frekar um málið í kjölfar ákvörðunar um að hafna því að aflétta stöðvun samningsgerðar enda hafi nefndarmenn með því tjáð sig opinberlega um málið. Kærunefnd útboðsmála er stjórnsýslunefnd og málsmeðferð hennar fer eftir stjórnsýslulögum að því leyti sem ekki er sérstaklega fjallað um málsmeðferðina í lögum um opinber innkaup, sbr. 7. mgr. 108. gr. laga nr. 120/2016. Í lögum um opinber innkaup er sérstaklega gert ráð fyrir því að kærunefnd útboðsmála þurfi að taka afstöðu til stöðvunar útboðsferlis eða samningsgerðar. Raunar er það svo að í langflestum málum sem berast nefndinni þarf nefndin að taka afstöðu til stöðvunar. Þannig er það skýr tilgangur laganna að kærunefnd útboðsmála skuli í mörgum tilvikum skera úr um hvort útboðsferli eða samningsgerð skuli stöðvað á meðan mál er til meðferðar. Mæla hefði þurft sérstaklega fyrir um það í lögunum ef nefndin yrði ávallt vanhæf til þess að fjalla frekar um mál í kjölfar slíkrar ákvörðunar enda myndi sú niðurstaða leiða til þess að nefndarmenn yrðu vanhæfir í flestum málum. Löggjafinn hefur ekki kveðið á um slíkt og ekki séð ástæðu til þess að grípa inn í þá framkvæmd sem viðgengist hefur hjá kærunefnd útboðsmála allt frá því að henni var komið á fót með lögum nr. 94/2001. Ákvörðun um það hvort stöðva skuli útboðsferli eða samningsgerð er ákvörðun sem er byggð á líkum, án þess að málsmeðferð sé lokið og slíka ákvörðun þarf jafnan að taka með skömmum fyrirvara. Ákvörðunin er einungis til bráðabirgða og bindur ekki endi á mál enda hafa aðilar máls í kjölfar ákvörðunar kost á að koma að frekari gögnum og athugasemdum. Hefur nefndin þannig ekki talið sig vanhæfa til þess að fjalla frekar um mál að lokinni ákvörðun um stöðvun heldur þvert á móti talið það lögbundinn og í flestum tilvikum órjúfanlegan hluta af málsmeðferð nefndarinnar og þar með eitt af hlutverkum hennar samkvæmt lögum um opinber innkaup.

2

Kaupendum er almennt játað nokkuð svigrúm við ákvörðun um það hvaða forsendur þeir leggja til grundvallar mati á tilboðum. Forsendurnar eiga þó að tengjast efnahagslegri hagkvæmni með einhverjum hætti og skulu almennt vera hlutlægar en mega aldrei vera svo matskenndar að kaupanda séu í raun og veru engar skorður settar við mat tilboða, sbr. 79. gr. laga um opinber innkaup. Er það nauðsynlegt til að takmarka vald kaupenda til að túlka tilboðin eftir eigin höfði eftir að tilboð hafa verið opnuð og er það jafnframt í samræmi við meginreglur útboðsréttar um gegnsæi og jafnræði bjóðenda, sbr. 1. og 15. gr. laga um opinber innkaup. Eiga bjóðendur þannig að geta áttað sig á því fyrir fram hvernig staðið verður að mati á hagkvæmasta tilboði og hagað boðum sínum í samræmi við það. Þá verður kaupandi að geta rökstutt val á tilboði þannig að bjóðendur geti áttað sig á því af hverju tilboðið var talið hagkvæmast og það valið umfram önnur.

Við ákveðnar aðstæður hefur kærunefnd útboðsmála fallist á að eðli og notkunarsvið umbeðinna vara heimili að eiginleikar þeirra séu metnir með hliðsjón af huglægri afstöðu þeirra sem vöruna eiga að nýta við störf sín. Í slíkum tilvikum verður að koma fram í útboðsgögnum um hvaða eiginleika er að ræða sem meta á með þessum hætti og lýsing á þeirri aðferð sem leggja á til grundvallar við mat. Hefur kærunefnd útboðsmála gert ríkar kröfur til þess að huglæg afstaða sé könnuð með aðferð sem tryggi að aðilum sé ekki mismunað og málefnaleg sjónarmið ráði ferðinni við matið, sbr. t.d. úrskurði frá 17. febrúar 2015 í máli nr. 18/2014 og 9. mars 2017 í máli nr. 18/2016. Það er í samræmi við áðurnefndar meginreglur sem eiga að tryggja fyrirsjáanleika eins og kostur er og að skorður séu settar við því að val tilboða grundvallist á geðþóttamati.

Kærunefnd útboðsmála fellst á að eðli hinna kærðu innkaupa hafi réttlætt að huglægri afstöðu væntanlegra notenda væri gefið vægi við mat á ákveðnum atriðum þeirra tækja sem bjóðendur buðu. Við framkvæmd slíks mats bar þó að hafa að leiðarljósi áðurnefnd viðmið. Eins og áður segir var tilboð kæranda með fleiri stig en tilboð Medor ehf. áður en kom að klíníska matinu en einkunnagjöf í því mati leiddi til þess að heildarstigafjöldi síðarnefnda tilboðsins varð 4 stigum hærri.

Í skjali sem varnaraðilar hafa lagt fyrir nefndina er að finna leiðbeiningar til matsmanna fyrir klíníska matið og þar segir meðal annars: „Verið duglegar að skrifa niður minnispunkta“ og „Rökstyðjið einkunnagjöf ykkar (Mjög mikilvægt)“. Þegar ákvörðun um stöðvunarhluta málsins var kveðin upp lágu þó ekki fyrir gögn, hvorki minnispunktar matsmanna né aðrar upplýsingar, um það hvernig starfsmennirnir sem framkvæmdu klíníska matið rökstuddu einkunnagjöf sína. Við töku ákvörðunarinnar var þannig ekki hægt að ráða af hverju tilboðin fengu mismunandi einkunn fyrir þennan matshluta og taldi nefndin sig því ekki geta ráðið hvernig stig bjóðenda voru ákveðin að þessu leyti. Eftir ákvörðunina hafa varnaraðilar útskýrt nánar niðurstöðu matsmanna í hlutanum „system general movements and ergonomics“ og meðal annars lagt fram rökstuðning matsmanna sjálfra, bæði rökstuðning sem matsmenn fylltu út í þar til gert excelskjal við klíníska matið og frekari rökstuðning sem fenginn var frá matsmönnum eftir að útboðið var kært. Tekið skal fram að ekkert ósamræmi er milli fyrri og síðari rökstuðnings hvors matsmanns. Skilja verður rökstuðning matsmanna þannig að þeir fjalli einungis um þau atriði þar sem tæki Medor ehf. þótti standa framar tæki kæranda og af því leiði að tækin hafi staðið jafnfætis hvað varðar önnur atriði sem komu til mats í hlutanum „system general movements and ergonomics“.

3

Í rökstuðningi beggja matsmanna kemur fram efnislega sami rökstuðningur sem felur í sér að hið valda tæki hafi haft einn mikilvægan kost umfram það tæki sem kærandi bauð. Matsmenn byggja hærri einkunn sína á því að hið valda tæki sé mun auðveldara að hreyfa, það geti sett móttakarann í lárétta stöðu og sé með innbyggðum síum. Matsmenn telja þessa eiginleika mjög mikilvæga fyrir þann sem vinnur með tækið. Í rökstuðningi þeirra kemur fram að það sé mjög líkamlega slítandi, einkum fyrir axlir, olnboga og hendur að þurfa oft að vinna með lausa síu sem sé tvö til þrjú kíló og færa þau til að taka láréttar myndir og finna út rétt horn mörgum sinnum á dag. Auk þess að létta vinnu og líkamlegt álag geislafræðinga til muna telja matsmenn að þessir eiginleikar tækisins séu þægilegri fyrir sjúklinga, stytti veru þeirra á stofunni og auki flæði sjúklinga á deildinni.

Rökstuðningur matsmanna er málefnalegur enda lýtur hann að eiginleikum tækisins og fær stoð í þeim atriðum sem ætlunin var að meta í matshlutanum „system general movements and ergonomics“. Eins og áður var rakið var ætlunin að undir þessum matshluta yrði meðal annars metið „movement range and speed of system components“ og „working positions for different postitions“. Þá var eftirfarandi tekið fram undir matshlutanum: „Special attention will be given to how well auto-positions cover the range of the intended procedures“. Bjóðendum mátti þannig vera ljóst hvaða atriði kæmu til mats og væru mikilvæg í þessum hluta og einkunnagjöf matsmanna og munur milli tækjanna er réttlættur með tilvísun til þessara atriða. Kærunefnd útboðsmála telur að þótt upplýsingar um matið hafi ekki verið lagðar fram fyrr en eftir töku ákvörðunarinnar sé ekkert sem bendi til annars en að niðurstaðan hafi frá upphafi ráðist af þessum atriðum. Þótt réttara hefði verið að leggja rökstuðning matsmanna fyrir nefndina á fyrri stigum málsins fellst nefndin á að mismunandi einkunn matsmanna fyrir matshlutann „system general movements and ergonomics“ hafi byggst á málefnalegum sjónarmiðum sem hafi átt sér stoð í útboðsgögnum.

4

Í þeim tilvikum þar sem réttlætanlegt er að litið sé til huglægrar afstöðu að einhverju leyti hefur kærunefnd útboðsmála þó lagt áherslu á að kaupendur skuli engu að síður leitast við að hafa sem flestar valforsendur hlutlægar. Þannig skuli ekki styðjast við huglægt mat nema ómögulegt sé að meta viðkomandi atriði á grundvelli hlutlægra mælikvarða. Kærunefnd útboðsmála telur að sum þeirra atriða sem metin voru í matshlutanum „system general movements and ergonomics“ hafi mátt meta með hlutlægum hætti að teknu tilliti til virkni. Hér má sem dæmi nefna atriði sem lúta í grunninn að því að tækið megi hreyfa með tilteknum hætti og hraðvirkni. Þannig hefði strax í útboðsgögnum mátt lýsa með nákvæmari hætti þeim ákjósanlegu kostum og eiginleikum sem varnaraðilar væru að leita eftir í tækjunum. Á það meðal annars við um þau atriði sem á endanum réðu úrslitum, þ.e. að ákjósanlegt væri að tæki hefði innbyggðar síur og mætti auðveldlega koma í lárétta stöðu. Þessi atriði eru í eðli sínu hlutlæg og lágu fyrir frá upphafi þannig að varnaraðilar hefðu getað lýst þeim fyrir bjóðendum. Þrátt fyrir þetta var áðurnefnd lýsing á því mati sem átti að fara fram í „system general movements and ergonomics“ með þeim hætti að bjóðendum mátti vera ljóst að mismunandi stöður, hraði við hreyfingu og sjálfkrafa stöður tækis myndu hafa mikla þýðingu. Nefndin telur að eins og hér hátti til séu framangreindir annmarkar á framsetningu valforsendna í útboðsgögnum ekki nægjanlegir til þess að ógilda valforsendur og val tilboða í hinu kærða útboði.

Í þeim tilvikum þar sem réttlætanlegt er að litið sé til huglægrar afstöðu hefur kærunefnd útboðsmála lagt áherslu á að hið huglæga mat fari þannig fram að þeir sem prófa vörur viti ekki um hvaða vörur er að ræða. Þeir sem meta tækin skulu þannig almennt prófa vörur án þess að vita hvaða framleiðandi og bjóðandi standa að baki vörunum. Í ákvörðun kærunefndar útboðsmála 12. ágúst 2020 var meðal annars fundið að því að varnaraðilar virtust ekki hafa gert tilraun til að tryggja að notendur vissu ekki hvaða bjóðendur ættu þau tæki sem metin hefðu verið. Sérstaklega var tekið fram í ákvörðuninni að varnaraðilar hefði ekki fært rök fyrir því að það hafi verið útilokað.

Varnaraðilar hafa ekki mótmælt því að matsmenn hafi vitað hvaða kerfi var verið að prófa hverju sinni. Eftir að framangreind ákvörðun var kveðin upp hafa varnaraðilar aftur á móti rökstutt nánar af hverju ómögulegt hafi verið að framkvæma matið þannig að matsmenn vissu ekki hver framleiðandi og bjóðandi þess væri. Varnaraðilar hafa bent á að boðin tæki séu það ólík í samsetningu og mismunandi uppbyggingu að ómögulegt sé að halda því leyndu hvaða tæki sé verið að meta hverju sinni. Auk þess hafi þurft að framkvæma matið með öðrum hætti en upphaflega stóð til vegna sóttvarnarráðstafana. Matsmenn hafi þannig ekki farið erlendis til þess að meta tækin heldur framkvæmt matið með aðstoð fjarfundabúnaðar. Að teknu tilliti til eðlis tækjanna og þeirra sérstöku aðstæðna sem eru til staðar í þessu máli telur nefndin að varnaraðilar hefðu ekki getað hagað matinu með þeim hætti að notendur vissu ekki um hvaða bjóðanda var að ræða þegar matið fór fram. Eins og hér stendur á voru þannig ekki annmarkar á matinu að þessu leyti.

5

Í fyrirspurnum á útboðstíma var útskýrt nánar hvernig einkunnagjöf yrði fyrir mat á þeim meðaltals geislaskammti sem sjúklingur verður fyrir við myndatöku í boðnu tæki. Endanleg einnkunnagjöf var þannig að skammtur sem væri 2 µG að styrkleika eða lægri fengi 5 í einkunn en ef skammtur færi yfir 2 µG að styrkleika fengi tilboðið 0 stig fyrir þennan matslið. Samkvæmt mati á tilboðsgögnum kæranda var meðalstyrkleiki geislaskammta boðins tækis yfir 2 µG og samkvæmt því var einkunn kæranda fyrir þennan matslið ákveðin 0 stig í samræmi við framangreindar valforsendur. Matsmaður varnaraðila notaðist við svonefndan DAP mælikvarða á geislaskömmtum en í útboðsgögnum var aftur á móti gert ráð fyrir að notast yrði við svonefndan EI mælikvarða. Ekki liggur fyrir hvaða áhrif þetta hafði á matið á geislaskömmtunum en niðurstaða matsins var að tilboð kæranda og tilboð Medor ehf. fengu bæði 0 stig fyrir þennan matslið. Ef lagt yrði til grundvallar að kærandi hefði fengið fullt hús stiga fyrir geislaskammta en Medor ehf. engin stig þá hefðu bæst 2,67 stig (þriðjungur af 8 stigum) við heildarstigafjölda kæranda. Kærandi hefði þá fengið 86,4 stig en tilboð Medor ehf. fékk eins og áður segir 86,57 stig.

6

Eins og greinir að framan voru nokkrir annmarkar á valforsendum útboðsgagna en í ljósi eðlis þeirra tækja sem komu til mats og að einhverju leyti vegna sérstakra aðstæðna telur nefndin að framangreindir annmarkar séu ekki það veigamiklir að þeir leiði til ógildingar á vali tilboða. Í ljósi rökstuðnings matsmanna og valforsendna útboðsins telur nefndin að mismunandi einkunnagjöf í klínísku mati hafi endurspeglað mun á tækjunum sem hafi verið málefnalegur og átt skýra stoð í þeim valforsendum sem bjóðendum voru kynntar með útboðsgögnum. Þá hafi mismunandi tilgreining á mælikvörðum geislaskammta í útboðsgögnum annars vegar og mati varnaraðila hins vegar ekki getað leitt til þess að niðurstaða um mat tilboða breyttist. Val á tilboði í hinu kærða útboði var þannig haldið annmörkum en þó ekki svo verulegum að það hafi brotið í bága við lög eða reglur um opinber innkaup þannig að leitt geti til ógildingar ákvörðunar varnaraðila um val á tilboði. Verður því að hafna öllum kröfum kæranda. Rétt er að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð:

Hafnað er öllum kröfum kæranda, HealthCo ehf., vegna útboðs varnaraðila, Ríkiskaupa, Heilbrigðisstofnunar Suðurnesja, Heilbrigðisstofnunar Vestfjarða, Heilbrigðisstofnunar Norðurlands, Heilbrigðisstofnunar Austurlands og Heilbrigðisstofnun Suðurlands, nr. 21124 „Digital x‐ray imaging systems for Icelandic healthcare institutions“.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 25. nóvember 2020

Sandra Baldvinsdóttir

Auður Finnbogadóttir

Hildur Briem