Mál nr. 15/2023. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 14. ágúst 2024
í máli nr. 15/2023:
Kara Connect ehf.
gegn
Embætti landlæknis,
Heilsugæslu höfuðborgarsvæðisins,
Origo hf. og
Sensa ehf.

Lykilorð
Hugbúnaðargerð. Sérfræðingur. Kærufrestur.

Útdráttur
K kærði meint innkaup E á vörum og þjónustu í tengslum við gerð fjarheilbrigðisgáttar, og samninga E og H við O hf. og S ehf. um Sögu sjúkraskrárkerfi, Heilsuveru og Heklu heilbrigðisnet. Krafðist K þess að samningar vegna fjarheilbrigðislausnar yrðu lýstir óvirkir, aðilum yrði gert að sæta viðurlögum og einnig að slík lausn yrði boðin út. Þá krafðist K þess að samningar E og H um Sögu, Heilsuveru og Heklu yrðu einnig lýstir óvirkir, og að aðilum yrði gert að sæta viðurlögum og yrði einnig gert að bjóða út innkaup á sjálfstæðum viðbótarlausnum við þau kerfi. Í niðurstöðu kærunefndar útboðsmála var kröfum vegna fjarheilbrigðisgáttar vísað frá nefndinni sem og kröfum vegna þróun framangreindra hugbúnaðarkerfa, þar sem áður hefði verið fjallað um þær í úrskurði nefndarinnar í máli nr. 8/2021. Þá var kröfum sem sneru að sjálfstæðum viðbótum við Heklu og Heilsuveru vísað frá þar sem nefndin hefði þegar fjallað um slíkt í sama úrskurði. Eftir stóð því krafa um að leggja fyrir E að bjóða út sjálfstæðar viðbætur við Sögu og krafa um óvirkni samnings E við O hf. um nytjaleyfi að því kerfi. Kærunefndin taldi að krafa K um að bjóða skuli út sjálfstæðar viðbætur við Sögu væri almenns eðlis í kæru og beindist ekki að neinum sérstökum viðbótum. Krafa K fullnægði þannig ekki áskilnaði 2. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og hefði K ekki gert reka að því að bæta úr því undir rekstri málsins. Var kröfu K þess efnis því vísað frá. Að því er varðar kröfu um óvirkni samnings E og H um nytjaleyfi að Sögu benti kærunefndin á að fyrir lægi að E hefði enga slíka samninga gert. H greiddi aftur á móti O hf. fyrir nytjaleyfi, og taldi nefndin að um ótímabundið samningssamband væri að ræða sem hefði verið við lýði um margra ára skeið. Samningurinn hefði verið gerður mörgum árum áður en kæra málsins barst kærunefndinni. Væri því óhjákvæmilegt að vísa kröfu K um óvirkni frá nefndinni. Með vísan til þessa og annars sem rakið var í úrskurði kærunefndarinnar var því öllum kröfum K vísað frá, öðrum en kröfu um að E og H yrði gert að bjóða út nytjaleyfi að Sögu, sem var hafnað.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 26. febrúar 2023 kærði Kara Connect ehf. (hér eftir „kærandi“) kaup embættis landlæknis (hér eftir „varnaraðili“) á vörum og þjónustu í tengslum við gerð fjarheilbrigðisgáttar, og einnig varðandi samninga embættis landlæknis og Heilsugæslu höfuðborgarsvæðisins við Origo hf. um sjúkraskrárkerfi Sögu, kerfi Heilsuveru og Heklu heilbrigðisnet.

Kröfugerð kæranda er svohljóðandi: „[A]ð samningar varnaraðila landlæknis við Origo hf. og Sensa ehf. um kaup á vöru og þjónustu vegna fjarheilbrigðislausna verði lýstir óvirkir, þ.m.t. samningur/samningar landlæknis við Sensa ehf. um innkaup Pepix lausnar, þ.m.t. svokallaðrar fjarheilbrigðisgáttar; að varnaraðila verði gert að sæta viðurlögum skv. 118. gr. laga nr. 120/2016, og að varnaraðila verði gert að bjóða innkaupin út.“ Þá krefst kærandi þess einnig að „samningar varnaraðila landlæknis og Heilsugæslu höfuðborgarsvæðisins við Origo hf. um sjúkraskrárkerfi Sögu (þ.m.t. um nytjaleyfi, þróun og sjálfstæðar viðbætur), kerfi Heilsuveru (þ.m.t. um nytjaleyfi, þróun og viðbætur) og Heklu heilbrigðisneti (þ.m.t. um þróun og viðbætur), verði lýstir óvirkir, að varnaraðilum embætti landlæknis og Heilsugæslu höfuðborgarsvæðisins verði gert að sæta viðurlögum skv. 118. gr. laga nr. 120/2016, og að varnaraðila embætti landlæknis verði gert að bjóða út innkaup á sjálfstæðum viðbótarlausnum við sjúkraskrárkerfi Sögu; vef þar sem notandi getur átt í samskiptum við heilbrigðisþjónustu og nálgast gögn sem skráð eru um hann í heilbrigðiskerfið (líkt og Heilsuvera), og tengdum viðbótarlausnum; og þjónustu við þróun og viðbætur við Heklu heilbrigðisnet.“ Kærandi gerir einnig kröfu um málskostnað úr hendi varnaraðila að skaðlausu, sbr. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016.

Kæra málsins barst 26. febrúar 2023 en kærandi lagði áður fram aðra kæru til kærunefndar útboðsmála 2. febrúar 2023 og krafðist þess að samningar embættis landlæknis um kaup á vöru og þjónustu vegna „fjarheilbrigðisgáttar“ yrðu lýstir óvirkir, að embættinu yrði gert að sæta viðurlögum samkvæmt 118. gr. laga nr. 120/2016 og að embættinu yrði gert að bjóða innkaupin út. Sú kæra fékk málsnúmerið 6/2023 í málakerfi kærunefndar útboðsmála. Úrskurður í því máli var kveðinn upp 17. nóvember 2023.

Varnaraðila, Heilsugæslu höfuðborgarsvæðisins, Origo hf. og Sensa ehf. var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Origo hf. krefst þess aðallega í athugasemdum sínum 27. mars 2023 að kröfum kæranda verði vísað frá en til vara að kröfum kæranda verði hafnað. Í báðum tilvikum er gerð krafa um að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs. Sensa ehf. krefst þess aðallega í athugasemdum sínum 30. mars 2023 að kröfum kæranda verði vísað frá en til vara að kröfum kæranda verði hafnað. Í báðum tilvikum er gerð krafa um að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs. Heilsugæsla höfuðborgarsvæðisins lagði fram sínar athugasemdir vegna kærunnar 3. apríl 2023.

Varnaraðili krefst þess í greinargerð sinni 3. apríl 2024 að kærunni verði vísað frá, en til vara að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Þá krefst varnaraðili þess jafnframt að kæranda verði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð skv. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016, enda telji varnaraðili kæruna bersýnilega tilefnislaus.

Kærandi lagði fram frekari athugasemdir 8. maí 2023.

Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir því með tölvupósti 20. nóvember 2023 að varnaraðili og Heilsugæsla höfuðborgarsvæðisins að embættin myndu leggja fram þá nytjaleyfissamninga vegna Sögu sjúkraskrárkerfi sem þau hefðu gert. Að auki var þess óskað að varnaraðili myndi leggja fram yfirlit yfir greiðslur embættisins vegna nytjaleyfissamninga vegna Sögu frá 1. janúar 2021, og að Heilsugæsla höfuðborgarsvæðisins legði fram yfirlit yfir greiðslur stofnunarinnar á grundvelli nytjaleyfissamninga vegna Sögu frá 1. janúar 2021. Varnaraðili sendi kærunefndinni umbeðin gögn 27. nóvember og 1. desember 2023. Heilsugæsla höfuðborgarsvæðisins lagði fram umbeðin gögn 12. desember 2023.

Hinn 4. janúar 2024 lagði varnaraðili fram útboðsgögn embættisins á fjarfundalausn, sem auglýst hafði verið 22. desember 2023.

Kærunefnd útboðsmála upplýsti aðila málsins með tölvupósti 15. janúar 2024 um að nefndin hefði ákveðið að fram skyldi fara munnlegur málflutningur í málinu þann 28. febrúar 2024 með vísan til 3. mgr. 108. gr. laga nr. 120/2016.

Þá tilkynnti kærunefnd útboðsmála aðilum málsins með tölvupósti 19. janúar 2024 um að ákveðið hefði verið að kalla sérfræðing til ráðgjafar og aðstoðar nefndinni í málinu með vísan til heimildar 2. mgr. 104. gr. laga nr. 120/2016. Aðilar málsins gerðu ekki efnislegar athugasemdir við það.

Hinn 16. febrúar 2024 óskaði kærunefnd útboðsmála eftir upplýsingum frá varnar- og hagsmunaaðilum um þá útgáfu Sögu sjúkraskrárkerfi sem nú væri notast við, ítarlega útgáfusögu hugbúnaðarkerfisins og staðfestingu á því að allir nytjaleyfissamningar um notkun Heilsugæslu höfuðborgarsvæðisins á Sögu hefðu verið lagðir fyrir nefndina. Svar frá Origo hf. barst 21. febrúar 2024, og þá vísaði varnaraðili til svara Origo hf. við þessari fyrirspurn.

Hinn 28. febrúar 2024 fór fram munnlegur málflutningur í málinu. Þar reifuðu lögmenn aðila sjónarmið þeirra í málinu. Í málflutningnum komu fram upplýsingar um þá reikninga sem Heilsugæsla höfuðborgarsvæðisins hefur greitt Origo hf. vegna nytjaleyfa. Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir frekari upplýsingum frá Origo hf. og Heilsugæslu höfuðborgarsvæðisins um þær fjárhæðir sem kæmu fram á reikningunum. Kærunefndin óskaði einnig eftir því að lagt yrði fram ráðherrabréf frá 2012 um færslu verkefna vegna rafrænnar sjúkraskrár (Sögu sjúkraskrárkerfi) frá velferðarráðuneyti til varnaraðila. Umrætt bréf barst kærunefndinni 6. mars 2024. Umbeðnar upplýsingar um fjárhæðir á reikningum sem Heilsugæsla höfuðborgarsvæðisins greiðir Origo hf. bárust nefndinni 7. mars 2024.

Kærandi lagði fram viðbótarathugasemdir 18. mars 2024, og með þeim fylgdu yfirlitsskjöl yfir greiðslur til Origo hf. frá vefsíðunni opnirreikningar.is. Kærunefndin veitti varnar- og hagsmunaaðilum tækifæri á að tjá sig um þær og bárust athugasemdir frá varnaraðila 25. mars 2024, frá Origo hf. 26. mars 2024 og frá Heilsugæslu höfuðborgarsvæðisins 4. apríl 2024.

I

Í febrúar 2021, lagði kærandi fram kæru til kærunefndar útboðsmála vegna kaupa varnaraðila á fjarheilbrigðislausn af Origo hf., sbr. mál nefndarinnar nr. 8/2021, og gerði þar tilteknar kröfur. Kærunefnd útboðsmála kvað upp úrskurð í því máli 22. febrúar 2022 og var kröfum kæranda að því er varðar nytjaleyfissamninga um Sögu vísað frá og öðrum kröfum varðandi það kerfi var hafnað. Kröfum kæranda um óvirkni annarra samninga var jafnframt hafnað, en fallist var á kröfu kæranda um varnaraðila yrði gert að bjóða út þróun Heklu, gerð og þróun hugbúnaðarins Heilsuveru og þróun fjarfundalausnar til notkunar á heilbrigðissviði. Bæði varnaraðili og kærandi hafa skotið úrskurði kærunefndar útboðsmála frá 22. febrúar 2022 í máli nr. 8/2021 til dómstóla.

Líkt og greinir hér að framan lagði kærandi fram aðra kæru til kærunefndar útboðsmála 2. febrúar 2023 og fékk sú kæra málsnúmerið 6/2023 í málakerfi kærunefndarinnar. Var úrskurður kveðinn upp í því máli 17. nóvember 2023. Kærandi kveður hins vegar að hann telji nauðsynlegt að kæra „öll þau ólögmætu viðskipti sem enn viðgangast í embættissýslan landlæknis og Heilsugæslu höfuðborgarsvæðisins.“

Að beiðni kærunefndar útboðsmála hafa varnaraðili og Heilsugæsla höfuðborgarsvæðisins lagt fram þá samninga sem í gildi eru um Sögu sjúkraskrárkerfið, þ. á m. nytjaleyfissamninga. Rétt þykir að víkja hér í stuttu máli að þeim.

Hugbúnaðarkerfið Saga sjúkraskrá á rætur sínar að rekja til ársins 1993, þegar heilbrigðis- og tryggingamálaráðuneytið og Gagnalind hf. (nú Origo hf.) gerðu með sér samning um kaup á hugbúnaði fyrir heilsugæslustöðvar. Samkvæmt 1. gr. samningsins náði hann til útgáfu 1.0, sbr. fylgiskjal 1 með samningnum, og jafnframt til útgáfu 2.0. Samkvæmt 5. gr. samningsins varð Gagnalind hf. einn eigandi að hugbúnaðinum, en skyldi afhenda hlutlausum aðila allan upprunakóða útgáfu 2.0 að kerfinu og öll önnur gögn sem þurfti til að geta unnið áfram að þróun kerfisins. Hið sama skyldi gilda eftir sérhverja breytingu á útgáfu 2.0, þannig að ávallt væru viðhaldshæf afrit í kerfinu í vörslu þriðja aðila. Samkvæmt 7. gr. samningsins tók hann gildi við undirskrift og er uppsegjanlegur með eins árs fyrirvara.

Gerð var viðbót við samninginn árið 1997 milli sömu aðila og er efni samningsins afhending útgáfu 2.0 að hugbúnaðinum Sögu sjúkraskrárkerfi til notkunar á heilsugæslustöðvum. Þann 11. september 2000 var undirritaður samningur milli heilbrigðis- og tryggingaráðuneytisins og eMR hf. (áður Gagnalind hf., nú Origo hf.) um kaup á nýrri útgáfu Sögu sjúkraskrárkerfi, þ.e. útgáfu 2.6, og þann sama dag var undirritaður samningur milli sömu aðila um þjónustu og uppfærslu á stofnskrám við Sögu sjúkraskrárkerfið fyrir heilsugæslustöðvar. Þá var gerður nýr samningur 29. apríl 2002 milli heilbrigðis- og tryggingaráðuneytisins og eMR hf. á útgáfu 3.1 að sjúkraskrárkerfinu Sögu til notkunar á heilbrigðisstöðvum.

Með bréfi velferðarráðherra, dags. 19. mars 2012, var ákveðið að miðstöð sjúkraskrár yrði staðsett hjá embætti landlæknis frá og með 1. mars 2012. Með því flyttist ábyrgð og yfirumsjón með öllum þáttum sem lytu að uppbyggingu, þróun og eftirliti með sjúkraskrá á landsvísu til embættisins, auk verkefna tengdri rafrænni sjúkraskrá, verkefna sem lytu að þróun og samningsgerð vegna RAI mats kerfa. Þann 27. september 2012 var undirritaður verksamningur um hugbúnaðarbreytingar á Sögu sjúkraskrá milli embættis landlæknis og TM Software – heilbrigðislausna (TM Software Origo hf., áður Gagnalind hf og nú Origo hf.). Efni samningsins samkvæmt grein 2.1 fól í sér að verksali skyldi greina og þróa hugbúnað í samræmi við samninginn og í samráði við verkkaupa innan tiltekins tímaramma. Var tekið fram í grein 3.1 að að verksali væri og yrði ávallt einn verksali að öllum réttindum að aðlögunum sem gerður yrðu á Sögu sjúkraskrárkerfi eða öðrum hugbúnaði í hans eigu, og tækju þessi réttindi til allra hugverkaréttinda að hugbúnaðinum. Þá var tekið fram að verkkaupi skyldi greiða tiltekna fjárhæð fyrir hverja unna klukkustund í þessu verkefni og viðbótarvinnu, en tímaverðið skyldi lækka ef keyptar yrðu fleiri en 2.714 tímar frá gildistöku samningsins fram í febrúar 2013, sbr. grein 4.1.

Gerður var nýr samningur 25. nóvember 2014 um framtíðarsýn Sögu milli embætti landlæknis og TM Software – heilbrigðislausna. Um efni samningsins í grein 2.1 kom fram að samningsaðilar myndu sameiginlega vinna að þróun Sögu sjúkraskrár í samræmi við framtíðarsýn, sem fram kæmi í fylgiskjali 1 með samningnum. Verkkaupi varð samkvæmt samningnum skuldbundinn til að kaupa þróun á Sögu sjúkraskrá eins og lýst var í fylgiskjali 1, og miðað var við að þessi vinna skiptist í 3 ár með þeim hætti að allri þróun á nýrri virkni skyldi lokið á fyrstu 30 mánuðunum. Þá skuldbatt verkkaupi sig til að greiða fyrir vinnu samkvæmt reikningum verksala tilteknar greiðslur, sem nefndar voru í kafla 4 í samningnum. Þann sama dag var undirritaður verksamning um hugbúnaðarþróun milli sömu aðila vegna Sögu sjúkraskrárkerfi, þ.e. breytingar og viðbætur á Sögu sjúkraskrá og tengdum hugbúnaði. Þá var einnig gerður samningur milli sömu aðila 25. nóvember 2014 um hugbúnaðarþróun og viðbætur á Sögu sjúkraskrá og tengdum hugbúnaði.

Í munnlegum málflutningi í málinu vísaði lögmaður Heilsugæslu höfuðborgarsvæðisins til þess að samningskaup stofnunarinnar um afnot af Sögu sjúkraskrárkerfi leiði af upphaflegum samningi heilbrigðis- og tryggingamálaráðuneytisins frá árinu 1993. Þá fullyrðir Heilsugæsla höfuðborgarsvæðisins að stofnunin hafi „enga nýja samninga gert um þróun Sögukerfisins, Heilsuveru eða Heklu“ í greinargerð sinni 3. apríl 2023.

II

Kærandi kveður að það hafi komið honum á óvart að varnaraðili hafi upplýst um innkaup á fjarviðtalslausn sem embættið hafi látið þróa í Sögu og Heilsuverkefni fyrir pilot-verkefni, þ.e. að ennþá sé verið að stunda ólögmæt innkaup, að öllu óbreyttu úr hendi Origo hf. og Sensa ehf., þrátt fyrir yfirlýsingar um að útboð myndi fara fram á téðri fjarfundalausn. Samkvæmt upplýsingum frá viðskiptavinum kæranda sé verið að bjóða þessa fjarfundalausn til heilbrigðisstarfsfólks án endurgjalds. Sú fjarfundalausn af hálfu Sensa ehf. og Origo hf. sem um hafi rætt í máli kærunefndar útboðsmála nr. 8/2021 hafi verið keypt í endurteknum reikningsviðskiptum og hafi fyrst og fremst tekið til fjarfundalausnar til notkunar fyrir heilbrigðisstarfsfólk í Heilsuveru. Ekki hafi verið upplýst um það fyrr en nú að fjarfundalausnin hafi einnig verið sjálfstætt í boði fyrir notendur í gegnum Sögu.

Af greinargerðum varnaraðila og Origo hf. í máli þessu verði ráðið að þeir leggi mismunandi skilning í forsendur og þar af leiðandi í niðurstöðu úrskurðar kærunefndar útboðsmála í máli 8/2021 að því er varðar Sögu. Telji kærandi bagalegt að niðurstöður kærunefndarinnar í því máli hafi ekki ratað í úrskurðarorð, hvorki er varði umfjöllun um útboðsskyldu á grunnkerfi Sögu og einnig um sjálfstæðar viðbætur við kerfið. Þá hafi kærunefndin vísað frá kröfum kæranda er hafi lotið að nytjaleyfissamningum, en síðari athugasemdir (kæra) kæranda í máli þessu lúti m.a. að nytjaleyfissamningum sem Heilsugæslan höfuðborgarsvæðisins hafi gert án þess að leyst hafi verið úr því með efnislegum hætti.

Kærandi telji að Origo hf. og varnaraðili leggi mismunandi skilning í úrskurð kærunefndarinnar í máli 8/2021. Origo hf. telji að hinu opinbera sé óskylt að bjóða út þróun og breytingar á Sögu og að b. liður 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016 næði þannig yfir allan hugbúnað, hverju nafni sem nefnist, sem raunar tengist Sögu með einu eða öðrum hætti. Origo hf. leitist við að fella fjarfundalausn undir Sögu, en hún hafi áður verið talin ólögmæt í úrskurði kærunefndar útboðsmála nr. 8/2021. Varnaraðili leggi hins vegar þann skilning í umræddan úrskurð að ekki hafi verið tekin afstaða til sjálfstæðra viðbóta við Sögu, sbr. m.a. greinargerð varnaraðila fyrir héraðsdómi í máli nr. E-3742/2022, sem nú sé rekið fyrir dómstólum. Þá verði vandséð hvernig varnaraðili geti fullnægt margumræddri skyldu sinni er lúti að því að vera samhæfingaraðili á markaði, fyrir aðila sem vilji tengjast Sögu, m.a. fyrir tilstilli Heklu, ef ekki neinum aðila sé kleift að tengjast Sögu í ljósi einkaréttar Origo hf. að því kerfi samkvæmt b. lið 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016. Varnaraðili hafi m.a. í greinargerðum til kærunefndar útboðsmála í máli 8/2021 sagst tryggja „að upplýsingar um tæknihögun og notendaskil fyrir meðal annars Heklu og Sögu séu fyrir hendi til að tryggja aðilum á markaði aðgang að markaði fyrir hugbúnað og kerfi á sviði heilbrigðisþjónustu.“ Þá sé vandséð hvernig félög eins og Skræða ehf. hafi tengst við Sögukerfið ef slíkt bryti freklega gegn einkarétti Origo hf. líkt og látið sé í veðri vaka í greinargerð félagsins. Skræða ehf. reki t.a.m. svokallaða „eGátt“ sem tengist Sögu í gegnum svokallað API (e. application programming interface). Þrátt fyrir að varnaraðili virðist leggja þann skilning í úrskurð kærunefndarinnar nr. 8/2021, að ekki hafi verið tekin afstaða til sjálfstæðra viðbóta við Sögu, þá hafi varnaraðili engu að síður í hyggju að bjóða út „stand-alone“ viðbætur við kerfið, en reynslan sýni að taka verði slíkum yfirlýsingum með fyrirvara.

Kærandi telji því brýnt og nauðsynlegt að úr því sé skorið með afgerandi hætti hvort niðurstaða kærunefndar útboðsmála í máli nr. 8/2021 feli í sér að vegna b. liðar 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016, er lúti að frumkóða Sögu, sem kærunefndin hafi metið umfangsmikinn, flókinn og að öðru leyti sérstakan og einstæðan að framsetningu allri og hönnun, sé girt fyrir útboðsskyldu hvað varði allar sjálfstæðar og óháðar viðbætur við kerfið.

Sú krafa sem kærandi hafi nú uppi lúti að viðskiptum í kjölfar fyrri úrskurðar, en skoðist ekki sem krafa um endurupptöku fyrri úrskurðar. Um lögmæti fyrri úrskurðar að þessu leyti verði leyst fyrir dómstólum. Kærandi telji að við úrskurði stjórnsýslunefnda séu ekki bundin nein res judicata áhrif, auk þess sem kærunefndin hafi heimildir til þess að afturkalla fyrri úrskurði sína að hluta vegna sannanlegra mistaka, sbr. 25. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Að auki spili litis pendens ekki rullu í samspili dómstóla og stjórnvalda, en auk þessa lúti kæra málsins, svo og kæra í máli nr. 6/2023, að viðskiptum í kjölfar þeirrar kæru sem lögð hafi verið fram í máli nr. 8/2021.

Kærandi telji ekki standast neina skoðun að allar sjálfstæðar og óháðar viðbætur við Sögu falli undir b. lið 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016, enda ljóst að sjálfstæðar viðbætur við Sögu hafi ekkert með frumkóða kerfisins að gera. Myndi slíkt tryggja Origo hf. einokunarstöðu á markaði um alla nýsköpun á heilbrigðissviði, þar sem nánast allar heilbrigðislausnir þurfi tengingar við Sögu, sem vel að merkja langflestar lausnir í dag leggi öðrum þræði upp með. Kærunefnd útboðsmála hafi fellt innkaup á fjarfundalausn í máli 8/2021 undir hin veigamiklu innkaup varðandi þróunarvinnu við öll kerfi varnaraðila/Origo hf. og hafi talið þau ólögmæt, en nú virðist, að minnsta kosti samkvæmt málatilbúnaði Origo hf. í máli 6/2023, reynt að fella viðskiptin undir Sögu og utan fyrirmæla úrskurðar kærunefndar útboðsmála nr. 8/2021. Þá beri að geta þess að allir samningar hafi runnið sitt skeið og um hafi verið að ræða endurtekin reikningsviðskipti, án skjalfestingar efnis og afar erfitt sé fyrir aðila á markaði að átta sig á umfangi og inntaki innkaupanna.

Kærandi telji jafnframt að kærufrestir séu ekki liðnir, þar sem svo virðist sem innkaupin hafi ekki verið færð í letur og byggi á eldri samningum sem hafi runnið sitt skeið. Því sé um að ræða innkaup reikningsviðskipti þar sem samningssamband sé endurnýjað með endurteknum innkaupum og af því leiðir að útilokað sé að sex mánaða frestur 106. gr. laga nr. 120/2016 hafi verið liðinn þegar kæra hafi lögð fram. Kærandi bendir enn fremur á að Heilsugæsla höfuðborgarsvæðisins hafi í athugasemdum sínum ekki upplýst að neinu leyti um eðli eða inntak þeirra nytjaleyfissamninga sem stofnunin hafi gert. Tilvist samninganna hafi verið staðfest en ekki samningsgrundvöllur, kaupverð, tímalengd né annað þótt kærandi hafi ítrekað óskað eftir þeim upplýsingum án árangurs. Kærandi bendi í þessu sambandi einnig á að hann telji að kærunefnd útboðsmála hafi ekki fjallað um nytjaleyfissamninga er lúti að kerfi Sögu og því beri að taka kæruna til efnislegrar meðferðar.

Kærandi lagði fram viðbótarathugasemdir 18. mars 2024 og meðfylgjandi þeim voru gögn sem fengin voru af vefsíðunni opnirreikningar.is, sem kærandi telji að varpi að einhverju leyti ljósi á þær fjárhæðir sem varnaraðili og Heilsugæsla höfuðborgarsvæðisins hafi greitt til Origo hf., og dótturfélags þess, Helix heilbrigðislausna ehf., frá því að úrskurður kærunefndar útboðsmála nr. 8/2021 var kveðinn upp. Að því er varðar sjálfstæðar viðbætur, þá kveður kærandi að erfitt sé að henda reiður á með nákvæmum hætti hvaða eiginlegu sjálfstæðu viðbætur um ræði með nákvæmum hætti, enda sé engum skriflegum samningum fyrir að fara vegna þess tímabils sem hér um ræði. Ljóst megi þó vera, m.a. af samningum milli varnaraðila og Origo hf. frá árinu 2014 að umtalsverð innkaup hafi verið gerð vegna eiginlegra viðbóta við kerfin sem aðrir en Origo hf. hafi getað útfært. Dæmi um sjálfstæðar lausnir séu Lyfjavaki, Heimahjúkrun, Miðlæg lyfjakort, Tilvísanagátt og Smásaga. Erfitt sé þó fyrir aðila á markaði að fara í sjálfstæða rannsóknarvinnu að þessu leyti. Telji kærandi brýnt að kærunefndin óski eftir viðeigandi upplýsingum hvað þetta varði, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sbr. og 3. mgr. 6. gr. starfsreglna nefndarinnar. Að því er varðar nytjaleyfi að Sögu þá telji kærandi ljóst af þeim gögnum sem liggi fyrir í málinu að það sé alls kostar óljóst á hvaða samningsgrundvelli aðilar telji sig vera að kaupa og selja nytjaleyfi, sem og alla þróunarvinnu við Sögu sjúkraskrárkerfið. Kærandi fái ekki betur séð en að Heilsugæsla höfuðborgarsvæðisins, og líklega allar heilbrigðisstofnanir landsins, greiði reikninga frá Origo hf. án þess að hafa hugmynd um kostnaðarforsendur né samninga þar að baki.

III

Í greinargerð varnaraðila er rakið hlutverk embættisins samkvæmt lögum nr. 41/2007 um landlækni og lýðheilsu, auk annarra laga, s.s. sóttvarnaralaga nr. 19/1997 og lögum um heilbrigðisþjónustu nr. 40/2007. Samkvæmt lögum nr. 78/2019 sé varnaraðili einnig eftirlitsaðili um öryggi net- og upplýsingakerfa mikilvægra innviða vegna heilbrigðisþjónustu. Velferðarráðuneytið hafi í mars 2012 falið varnaraðila að þróa og innleiða upplýsingatækni í heilbrigðisþjónustu á öruggan, hagkvæman og skilvirkan hátt og m.a. þróa og innleiða rafræna sjúkraskrá í samræmi við þarfir sjúklinga, heilbrigðisstarfsmanna, stjórnenda og stjórnvalda, auk þess að þróa og innleiða aðgang einstaklinga að eigin heilbrigðisupplýsingum, þróa og reka íslenska heilbrigðisnetið (Heklu) og hafa eftirlit með öryggi net- og upplýsingakerfa í heilbrigðisþjónustu. Innan embættis varnaraðila sé rekin Miðstöð rafrænna heilbrigðislausna sem hafi umsjón með þessum verkefnum. Þá komi fram í reglugerð nr. 550/2015 um sjúkraskrár að embætti varnaraðila hafi yfirumsjón með rafrænni sjúkraskrá á landsvísu og að í því felist að embættið sé samhæfingaraðili rafrænnar sjúkraskrár og annist meðal annars uppbyggingu, þróun og umsýslu hennar svo og samræmingu, innleiðingu og eftirlit með öryggi hennar, þ.m.t. samtengingum sjúkraskráa og rafrænum samskiptum, sbr. 4. gr. reglugerðarinnar.

Varnaraðili bendir á að um árabil, fram til ársins 2021, hafi embættið verið í talsverðum samskiptum við kæranda vegna þróunar á heilbrigðislausn sem kærandi hafi unnið að. Fyrirmæli varnaraðila um upplýsingaöryggi við veitingu fjarheilbrigðisþjónustu seti það skilyrði að óháður úttektaraðili staðfesti að hugbúnaðarlausn uppfylli kröfur varnaraðila um upplýsingaöryggi. Árið 2020 hafi óháður úttektaraðili, Syndis ehf., gefið út tvær úttektarskýrslur um hugbúnað og kerfi kæranda, þar sem fram hafi komið að kerfi kæranda uppfyllti ekki öryggiskröfur um upplýsingaöryggi við veitingu fjarheilbrigðisþjónustu. Hinn 17. febrúar 2021 hafi Syndis ehf. staðfest að fjarfundalausn kæranda uppfyllti kröfur laga og reglna um fjarheilbrigðislausnir, en viku síðar, hinn 24. febrúar 2021, hafi kærandi lagt fram kæru til kærunefndar útboðsmála. Það hafi verið áður en varnaraðili hafi náð að gefa út skilyrðislaust leyfi til notkunar á hugbúnaði kæranda.

Varnaraðili hafi í fyrri kærumálum lýst aðdraganda þess að hann hafi hafið prufuverkefni árið 2019 rétt áður en heimsfaraldur hafi skollið á og hafi innkaupin verið og séu enn undir viðmiðunarfjárhæðum um útboðsskyldu. Þar sem aðeins hafi verið um prufuverkefni að ræða þá hafi ávallt verið ætlun að hefja útboð á slíkri lausn sem gæti nýst heilbrigðisstofnunum, en það útboð hafi tafist af ýmsum ástæðum. Vinna við útboðið sé í fullum gangi þótt dregist hafi að ljúka gerð útboðsgagna og auglýsa útboðið. Hinn 22. febrúar 2023 hafi verið sendur tölvupóstur á þær heilbrigðisstofnanir sem hafi tekið þátt í prufuverkefninu, þar sem tilkynnt var um lok prufuverkefnisins og að lokað yrði fyrir myndsamtöl í gegnum Sögu og Heilsuveru, og að unnið yrði að útboði fyrir framtíðarlausn. Það sé rangt að öllum heilbrigðisstofnunum hafi staðið þessi lausn til boða endurgjaldslaust, og hafi varnaraðili ekki keypt neina þjónustu í tengslum við myndsímtöl af Origo hf. vegna þessa verkefnis síðan kærandi hafi lagt fram upphaflegu kæruna. Eingöngu hafi verið borgað fyrir leyfi og hýsingu hjá Sensa ehf. Innkaup á fjarheilbrigðislausn séu enn undir viðmiðunarmörkum um útboðsskyldu og varnaraðili hafi gefið það út til heilbrigðisstofnana hins opinbera að prófunarfasa myndsímtala í Sögu sé lokið.

Varnaraðili byggir á því að kærufrestur sé löngu liðinn. Hann hafi verið það í upphafi þegar kæra í máli 8/2021 hafi verið lögð fram og sé það enn samkvæmt 106. gr. laga nr. 120/2016. Nú óski kærandi þess að kæra þessa máls verði sameinuð kæru sem lögð hafi verið fram 2. febrúar 2023, sbr. mál nr. 6/2023, en kæra í máli þessu beinist einnig að fleiri varnaraðilum og að innkaupum sem ekki hafi verið minnst á í máli nr. 6/2023. Að mati varnaraðila hafi kærunefnd útboðsmála ranglega heimilað kæranda að bæta við kröfum er hafi varðað Sögu, Heklu og Heilsuveru í úrskurði sínum nr. 8/2021, tveimur mánuðum eftir að upphafleg kæra vegna fjarheilbrigðislausnar hafi verið lögð fram og löngu eftir að 6 mánaða lokafrestur til að kæra vegna þessara sjúkraskrárkerfa hafi verið liðinn. Því beri að vísa kröfum kæranda frá, sbr. einnig dóm Landsréttar í máli nr. 745/2021. Þá bendir varnaraðili einnig á að það hafi ekki verið lögskylt að birta tilkynningar í rafrænum viðbæti í Stjórnartíðindum Evrópusambandsins um samninga sem ekki hafi verið útboðsskyldir, en allir þessir samningar hafi verið undanskildir útboðsskyldu sem heilbrigðisþjónusta og stoðþjónusta við hana.

Að því er varðar Sögu, Heklu og Heilsuveru vísar varnaraðili til allra röksemda sem hann hafi fært fram í máli 8/2021 og í málum 36/2022 og 6/2023. Þá byggir varnaraðili á því að allur málatilbúnaður kæranda fyrir dómstólum og fyrir kærunefnd í máli þessu feli í sér fullyrðingar um að kærunefnd útboðsmála hafi gert mistök í sínum úrskurði þar sem láðst hafi að fjalla um viðbætur við Sögukerfið. Bendir varnaraðili á að kærandi hafi sjálfur ekki sundurliðað kröfur sínar í máli 8/2021 og í kröfugerð hans hafi ekki verið minnst á nytjaleyfi, viðbætur, þróun og fleira sem kærandi hafi síðar lagt mikla áherslu á að kærunefndin hafi ekki tekið afstöðu til. Varnaraðili telji að kærunefnd útboðsmála hafi einfaldlega verið að vísa öllum kröfum varðandi Sögu frá og kærandi eigi enga heimtingu á því, í ljósi kröfugerðar sinnar, að kærunefnd útboðsmála útlisti afstöðu sína varðandi Sögu nánar. Kærum er varði Sögu með síðari breytingum, sem Origo hf. eigi höfundarétt að og hafi verið keypt og smíðað löngu áður en það hafi verið útboðsskylt, beri því að vísa frá kærunefnd útboðsmála. Hið sama eigi við um Heklu og Heilsuveru.

Þá byggir varnaraðili einnig á því að sú fjarheilbrigðislausn eða myndsamtalalausn sem málið varði feli í sér tæknilega heilbrigðisþjónustu sem falli undir VIII. kafla laga nr. 120/2016. Viðmiðunarfjárhæðir vegna slíkra samninga sé 112.724.000 krónur samkvæmt 4. gr. reglugerðar nr. 360/2022 og viðmiðunarfjárhæðir um útboðsskyldu almennra þjónustusamninga innanlands sé 18.519.000 krónur og á EES-svæðinu 21.041.000 krónur. Í greinargerð Origo hf. fyrir héraðsdómi í máli varnaraðila gegn kæranda hafi komið fram að greiðslur varnaraðila til Origo hf. hafi verið 7.661.750 krónur vegna aðlögunar sem hafi verið nauðsynleg til að hægt væri að nota lausnina. Engar frekari greiðslur hafi verið til Origo hf. vegna þess, en auk þess hafi í úrskurði kærunefndar útboðsmála nr. 8/2021 verið hafnað þeirri kröfu kæranda að bjóða ætti út innkaup á þróun Sögu vegna höfundarréttar Origo hf. að kerfinu og að tæknilegar ástæður stæðu útboði í vegi, sbr. b. lið 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016. Í greinargerð Sensa ehf. í sama dómsmáli hafi komið fram að samanlagt hafi greiðslur varnaraðila til þess félags verið 11.446.361 krónur fyrir prufuleyfi og fimm leyfissamninga. Ekki verði um frekari greiðslur að ræða, enda búið að tilkynna að verkefninu sé lokið. Greiðslur til Sensa ehf. hafi verið undir öllum viðmiðunarfjárhæðum um útboðsskyldu.

Varnaraðili bendir jafnframt á að hann sé með hýsingarþjónustu hjá Sensa ehf. í kjölfar örútboðs innan rammasamnings og fráleitt sé að bæta kostnaði við hýsingu við hugbúnaðarsamninginn um fjarheilbrigðislausnir í þessu tilfelli. Það sé þjónusta sem búið sé að bjóða út. Þar sem um sértæka þjónustu sé að ræða þá gildi III. kafli laga nr. 120/2016 um útreikning á virði samninga hvort sem er ekki um samning um fjarheilbrigðisþjónustu. Beri því aðeins að horfa á þann samning sem gerður sé hverju sinni, sbr. 3. mgr. 92. gr. laga nr. 120/2016. Fjárhæðir þær sem hér séu til skoðunar séu langt undir viðmiðunarmörkum um útboðsskyldu.

Þá telji varnaraðili að sú fjarheilbrigðislausn sem málið snúist um falli undir félagsþjónustu og aðra sértæka þjónustu skv. 92. gr. laga nr. 120/2016, sbr. 1. gr. reglugerðar nr. 1000/2016 um innkaup sem falla undir félagsþjónustu og aðra sértæka þjónustu, sbr. nánar tiltekin innkaupanúmer, enda sé hún sérstaklega hönnuð til afnota í heilbrigðisgeiranum, á sjúkrahúsum, heilsugæslustöðvun og hjá einkareknum þjónustuveitendum. Fjarheilbrigðislausn sú sem málið fjalli um þurfi að uppfylla ákveðnar kröfur sem hjálpartæki eða búnaður til heilbrigðisþjónustu, þ. á m. að tryggja persónuvernd og gagnaöryggi til verndar sjúklingi í viðtölum við heilbrigðisstarfsmenn.

Varnaraðili bendir að auki á að aðeins sé hægt að krefjast óvirkni samninga sem séu yfir viðmiðunarfjárhæðum á EES-svæðinu og hafi krafa kæranda um óvirkni samninga því ekki lagastoð.

Kæra í máli þessu sé þriðja kæra kæranda vegna fjarheilbrigðislausnar og í raun hafi ekkert gerst í málinu frá því að kærandi lagði fram síðustu kæru í máli 6/2023. Varnaraðili hafi þar upplýst að ákveðið hafi verið að binda enda á pilot-verkefnið og að þeir sem hafi tekið þátt í því hafi fengið tilkynningu um það. Þá hafi þeim sem hafi verið að nota lausnina verið bent á að þeir geti notað aðrar lausnir, þ. á m. lausn kæranda til að eiga samskipti við sína skjólstæðinga þegar á þurfi að halda. Kæra máls þessa byggist á sögusögnum frá viðskiptavinum kæranda án þess að varnaraðili fái frekari upplýsingar um hvað sé átt við.

Varnaraðili bendir loks á að hann sé að skoða allar leiðir til að gera innkaup á heilbrigðislausnum frjálsari, en það sé mat varnaraðila að Saga, Hekla og Heilsuvera falli undir 2. mgr. 92. gr. laga nr. 120/2016 og sé því þjónusta í almannaþágu sem sé ekki af efnahagslegum toga. Það sé hlutverk stjórnvalda eða Alþingis að taka ákvarðanir um kaup á nýju sjúkraskrárkerfi ef það teljist hagfellt. Varnaraðili hafi ekki ákvörðunarvald um slíkt. Kerfin verði að geta sinnt sínu hlutverki í nútímaumhverfi og lög nr. 120/2016 standi ekki í vegi fyrir því að unnt sé að gera viðbætur og aðlaganir á gömlum kerfum sem höfundarréttur takmarkar aðgang fyrirtækja að. Lögin séu ekki afturvirk og taki því ekki til eldri samninga.

Að endingu víkur varnaraðili að því að kærandi kvarti yfir því að fyrri úrskurður kærunefndar útboðsmála sé virtur að vettugi. Að því tilefni tekur varnaraðili fram að hann beri virðingu fyrir kærunefnd útboðsmála og hennar niðurstöðum en sé ósammála þeim forsendum sem kærunefndin hafi byggt á í málum nr. 21/2017 og 8/2021 og telji nauðsynlegt að fá niðurstöðu dómstóla um gildi síðarnefnda úrskurðarins. Því sé augljóst að varnaraðili fari ekki að framfylgja úrskurðinum fyrr en endanleg niðurstaða fáist í málinu.

Í greinargerð sinni 25. mars 2024 mótmælir varnaraðili að innkaup samkvæmt samningum um Sögu sjúkraskrárkerfi séu ekki færðir í letur. Þeir hafi allir verið lagðir fram í dómsmálum vegna úrskurðar kærunefndar útboðsmála nr. 8/2021 og greiði varnaraðili aðeins reikninga sem samið hafi verið um í þeim samningum. Hvað varði þær sjálfstæðu viðbætur sem kærandi hafi vísað til í viðbótarathugasemdum sínum 18. mars 2024 bendir varnaraðili á að hann hafi ekki komið að Lyfjavaka með nokkrum hætti, virkni í Sögu vegna Heimahjúkrunar hafi lokið að mestu fyrir nokkrum árum en Origo hf. vinni smávægilegar lagfæringar sem viðbótarverk og þurfi að vinna með frumkóða Sögu. Þá hafi varnaraðili boðið út þann hluta að Miðlægu lyfjakorti sem hægt hafi verið. Tilvísanagátt hafi aðeins Origo hf. getað unnið vegna höfundaréttar að Sögu, og þá hafi varnaraðili ekki að nokkru leyti komið að Smásögu.

Þá andmælir kærandi því að samningar um Sögu frá 1993 og 1997 séu ekki lengur í gildi. Þeim hafi ekki verið sagt upp og séu því í fullu gildi. Lög um opinber innkaup hafi aldrei staðið því í vegi að gerðir séu ótímabundnir samningar og þessir samningar hafi verið lögmætir á þeim tíma sem þeir hafi verið gerðir. Varnaraðila beri engin skylda til að segja þeim upp fyrr en stjórnvöld ákveði að kaupa nýtt kerfi.

IV

Heilsugæsla höfuðborgarsvæðisins telur óljóst á hvaða grundvelli kærandi byggi málatilbúnað sinn, en kærandi hafi vísað til bæði 1. og 2. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016 varðandi aðild málsins. Þau ákvæði séu innbyrðis ósamrýmanleg, þar sem 1. mgr. fjalli um aðild þeirra sem hafi lögvarða hagsmuni af úrlausn máls, en 2. mgr. fjalli um heimild til þess að kæra mál án þess að lögvarðir hagsmunir séu fyrir hendi. Þá telur Heilsugæsla höfuðborgarsvæðisins að vart verði ætlað að kæra kæranda sé tæk til efnismeðferðar vegna þess hve vanreifuð hún sé. Telja verði að kærunefndinni hafi borið að nýta heimild 3. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 og beina til kæranda að bæta úr annmörkum hennar. Vísar Heilsugæsla höfuðborgarsvæðisins sérstaklega til þess að kærandi vísi ekki til tilgreindra samninga, heldur virðist ætla að enn séu við lýði nytjaleyfissamningar við Origo hf. vegna notkunar á tilteknum lausnum. Kærunefndin hafi þegar fjallað um þessi úrlausnarefni og enginn reki sé gerður að því af hálfu kæranda að útskýra á hvaða forsendum nefndin ætti nú að komast að annarri niðurstöðu en áður. Þá bendir Heilsugæsla höfuðborgarsvæðisins á að ekki sé getið um embættið í úrskurðarorðum úrskurðar kærunefndar útboðsmála nr. 8/2021, sem kærandi vísi ítrekað til. Sá úrskurður leggi Heilsugæslu höfuðborgarsvæðisins engar skyldur á herðar og skýrt hafi verið af forsendum úrskurðarins að kærunefndin hafi álitið að óheimilt væri að kæra Heilsugæslu höfuðborgarsvæðisins sem eina af mörgum stofnunum sem hagnýti umþrætt kerfi á grundvelli nytjaleyfis. Þá verði ekki séð að kæra hafi borist innan kærufresta samkvæmt 106. gr. laga nr. 120/2016, en kæra kæranda sé reyndar afar óljós um það hvaða viðskipti séu kærð.

Heilsugæsla höfuðborgarsvæðisins telur að ummæli kæranda, um að við úrskurði stjórnsýslunefnda séu ekki bundin nein res judicata áhrif, séu furðuleg enda leiði hún til þess að ekki verði nokkuð byggt á ákvörðunum stjórnvalda. Því verði engan veginn haldið fram að stjórnvöldum sé skylt að taka til meðferðar sama málið aftur og aftur. Í 20. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 sé mælt fyrir um að ákvörðun sé bindandi eftir að hún sé komin til aðila og í framkvæmd hafi þetta verið skýrt svo að þar með sé búið að leysa úr viðkomandi ágreiningi með bindandi hætti, sbr. t.d. álit umboðsmanns Alþingis nr. 5649/2009. Því verði ekki séð að kæranda sé heimilt að kæra á ný sömu samninga og áður nema í undantekningartilfellum.

Heilsugæsla höfuðborgarsvæðisins bendir á að engin breyting hafi orðið hjá sér hvað varði viðskiptin. Engir nýir samningar hafi verið gerðir um þróun Sögu, Heilsuveru eða Heklu. Þar sem engin breyting hafi orðið séu engin rök fyrir endurupptöku málsins. Þá verði ekki séð að nein rök séu færð fram fyrir því að úrskurður í máli nr. 8/2021 sé ógildanlegur og engin heimild til afturköllunar hans.

Loks bendir Heilsugæsla höfuðborgarsvæðisins á að í úrskurði kærunefndar útboðsmála nr. 8/2021 hafi kröfum kæranda vegna nytjaleyfissamninga verið vísað frá. Ekkert hafi breyst hvað þetta varði. Kærandi gangi út frá því annars vegar að fyrrnefndur úrskurður sé efnislega réttur og skylt sé að framfylgja honum samkvæmt úrskurðarorði, en á sama tíma haldi kærandi því fram án rökstuðnings að tilteknir þættir hans séu efnislega rangir og að vettugi virðandi. Kærandi hagi málatilbúnaði sínum með þeim hætti að ekki sé fjallað svo nokkru nemi um nytjaleyfissamninga þá sem hann kveði vera undir í kæru sinni og verði því ekki séð á hvaða grundvelli kærandi telji þá ólögmæta. Telji Heilsugæsla höfuðborgarsvæðisins ekki ástæðu til þess að ætla annað en að kröfum kæranda vegna nytjaleyfissamninga verði vísað frá, og vísar í þessum efnum til röksemda sinna í máli nr. 8/2021 hvað þetta varðar.

Heilsugæsla höfuðborgarsvæðisins bendir þá á að erfitt hafi reynst að finna gögn um þá verðlækkun, sem upplýst hafi verið um í tölvupóst Origo hf. til kærunefndar útboðsmála 7. mars 2024, en töluvert sé um liðið síðan hún hafi átt sér stað. Miklar mannabreytingar hafi orðið hjá stofnuninni svo sem við megi búast í ljósi þess tíma sem liðinn sé frá því stofnunin hafi öðlast nytjaleyfi að Sögu. Heilsugæsla höfuðborgarsvæðisins telji ljóst að nytjaleyfi stofnunarinnar hafi verið fært henni á grundvelli samnings frá 1993 og hafi framkvæmd samningsins ávallt gengið vel og starfsfólk stofnunarinnar velkist ekki í neinum vafa um hvaða réttindi og skyldur fylgi samningnum. Þá fái Heilsugæsla höfuðborgarsvæðisins ekki séð hvaða tilgangi það þjóni kæranda að leggja fram upplýsingar um greiðslur til Origo hf. frá 1. janúar 2022 af vefsíðunni opnirreikningar.is, enda tengi hann þær upplýsingar ekki sérstaklega við málsástæður sínar.

Þá bendir Heilsugæsla höfuðborgarsvæðisins á að ætlunin hafi verið sú að nýta ætti Sögu til frambúðar, eða a.m.k. þar til tekin yrði ákvörðun um að nota annað kerfi sem þjóni sömu hagsmunum. Samningur sá sem hafi fært stofnuninni nytjaleyfi að Sögu hafi gert ráð fyrir uppfærslum og áframhaldandi notkun, svo sem skýrt hafi komið fram í samningnum og fram hafi komið í munnlegum málflutningi í málinu. Umrætt kerfi hafi ekki tekið neinum meiriháttar breytingum frá því það hafi fyrst komið til sögunnar þannig að jafna mætti til þess að nýtt kerfi sé um að ræða. Heilsugæsla höfuðborgarsvæðisins hafni því að nokkuð sé óskýrt um þau viðskipti sem um sé að ræða í málinu.

V

Origo hf. byggir á því að engir nýir samningar milli varnaraðila, Heilsugæslu höfuðborgarsvæðisins og Origo hf. hafi verið gerðir um kaup vöru eða þjónustu í tengslum við fjarheilbrigðisgátt eða aðra fjarheilbrigðislausn frá því að kveðinn hafi verið upp úrskurður í máli nr. 8/2021. Þá hafi engir nýir samningar verið gerðir milli þessara aðila um Heklu, Sögu né Heilsuveru. Séu staðhæfingar kæranda um að enn séu stunduð takmarkalaus reikningsviðskipti við Origo hf. í trássi við fyrrnefndan úrskurð kærunefndarinnar rangar og órökstuddar. Origo hf. bendir jafnframt á að kærunefnd útboðsmála hafi nú þegar tekið afstöðu til allra þeirra krafna sem kærandi geri í máli þessu og sé kærandi því að bera sömu viðskipti aftur undir nefndina. Origo hf. telur jafnframt að staðhæfingar kæranda, um að sú fjarfundalausn sem um ræddi í máli nefndarinnar nr. 8/2021 hafi fyrst og fremst tekið til lausnar til notkunar fyrir heilbrigðisstarfsfólk í kerfi Heilsuveru, séu beinlínis rangar og vísar Origo hf. í þeim efnum til greinargerðar sinnar til kærunefndar útboðsmála 9. apríl 2021 vegna máls nr. 8/2021, sem og til greinargerða sinna í héraðsdómsmálum nr. E-3742/2022 og E-3743/2022. Það sé engum vafa undirorpið að kæranda hafi frá upphafi verið fullkunnugt um að umrædd lausn hafi verið aðgengileg í gegnum bæði Sögu og Heilsuveru.

Þá vísar Origo hf. til þess að kærandi geti ekki knúið varnaraðila til þess að fara eftir úrskurði kærunefndarinnar nr. 8/2021 með því að kæra sömu viðskiptin aftur. Lög nr. 120/2016 hafi að geyma ákveðin úrræði sem grípa megi til í því skyni að tryggja að þeir aðilar sem úrskurður beinist að fari eftir honum, sbr. 4. mgr. 111. gr. laganna. Ef úrskurði sé hins vegar skotið til dómstóla, eins og í þessu tilviki, byrji dagsektir samkvæmt því ákvæði ekki að falla fyrr en dómur sé endanlegur. Verði kærandi því að bíða þangað til dómstólar hafi leyst úr ágreiningi aðila. Kærandi fái heldur ekki breytt fyrri úrskurði, hnekkt eða fái frekari rökstuðning fyrir niðurstöðu hans með því að beina hverri kærunni á fætur annarri að nefndinni um nákvæmlega sömu viðskipti og nefndin hafi þegar tekið afstöðu til. Engin heimild sé fyrir því í lögum nr. 120/2016 eða öðrum lögum sem geri kæranda kleift að bera sömu ágreiningsatriðin á sama grundvelli aftur undir nefndina, jafnvel þó svo kærandi telji úrskurðinn að einhverju leyti óskýran. Þá gildir sú regla að á meðan rekið sé dómsmál um tiltekið ágreiningsefni verði ekki leyst úr öðru máli, milli sömu aðila, um sama efni, á stjórnsýslustigi. Sú regla grundvallist á embættismörkum stjórnvalda og dómsvalda og því að tveir aðilar á vegum ríkisins eigi ekki að fjalla um og leysa úr sama ágreiningsefninu nema sérstaklega sé heimilt í lögum. Við slíkar aðstæður beri stjórnvaldi að vísa máli frá.

Origo hf. bendir að auki á að krafa kæranda um að varnaraðila verði gert að bjóða út innkaup á sjálfstæðum viðbótarlausnum við Sögu sé með öllu ótæk til meðferðar og beri þegar af þeirri ástæðu að vísa henni frá. Kærunefnd útboðsmála geti ekki komist að þeirri niðurstöðu að bjóða yrði út allar hugsanlegar viðbótarlausnir við Sögu án þess að fyrir liggi hvaða viðbótarlausnir sé um að ræða, hvaða fjárhæðir eigi við og hvaða sjónarmið eigi að öðru leyti við um möguleg innkaup á viðbótarlausnum. Hið sama eigi við um þá kröfu kæranda að tengdar viðbótarlausnir við Heilsuveru og þjónusta við þróun og viðbætur við Heklu verði boðnar út. Kröfurnar séu einfaldlega alltof óljósar og alltof víðtækar.

Sensa ehf. kveður í greinargerð sinni að það fái ekki annað séð en að kærandi sé að bera upp nákvæmlega sama kæruefnið undir kærunefnd útboðsmála og til umfjöllunar hafi verið í máli nr. 8/2021. Sensa ehf. hafi ekki gert neina nýja samninga við varnaraðila um fjarfundalausn frá uppkvaðningu umrædds úrskurðar. Varnaraðili hafi haldið áfram að nýta Pepix fjarfundalausnina, en slík notkun hafi verið á grundvelli sama fyrirkomulags og hafi verið til umfjöllunar í fyrrnefndum úrskurði kærunefndarinnar. Engin heimild sé að finna í lögum nr. 120/2016 eða öðrum lögum sem geri kæranda kleift að bera sömu ágreiningsatriðin á sama grundvelli aftur undir kærunefndina, jafnvel þótt kærandi telji úrskurðinn að einhverju leyti óskýran. Úrskurður kærunefndarinnar sé endanlegur á stjórnsýslustigi og bindandi fyrir kæranda og aðra nema úrskurðurinn verði ógiltur af dómstólum. Úrskurður nr. 8/2021 sé í heild sinni til meðferðar hjá dómstólum og standi því enn síður heimild til að bera ágreiningsefnið aftur undir kærunefndina. Í ljósi þess að kröfur kæranda í máli þessu lúti að nákvæmlega sömu viðskiptum og hafi nú þegar verið borin undir nefndina, liggi fyrir að kærufrestir í málinu séu löngu liðnir, sbr. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Þá bendi Sensa ehf. á að ekkert nýtt hafi gerst sem kunni að skipta máli út frá grandsemi kæranda í skilningi sama ákvæðis frá því að kærunefndin kvað upp fyrri úrskurð sinn og ljóst að kærandi hafi því löngu orðinn grandsamur um öll þau viðskipti sem kæran hans lúti að. Að lokum leggur Sensa ehf. áherslu á að ekki sé hægt að líta svo á að viðskipti varnaraðila við félagið hafi verið hluti af þeim verkum sem varnaraðili hafi falið Origo hf., enda sé um að ræða viðskipti við sitt hvorn lögaðilann sem hafi engin innbyrðis tengsl sín á milli. Sensa ehf. hafi ekki komið að neinu leyti að gerð samnings varnaraðila við Origo hf. og geti viðskipti félagsins og varnaraðila því ekki talist hluti af þeim verkum eða þjónustu sem Origo hf. hafi verið falið. Þá taki samningar Sensa ehf. við varnaraðila til sjálfstæðrar lausnar sem félagið endurselji frá þriðja aðila, auk hýsingar á henni.

VI

A

Með hliðsjón af kröfugerð kæranda er óhjákvæmilegt að taka fyrst til úrlausnar að hvaða marki fyrri úrskurðir kærunefndarinnar leiða til frávísunar þeirra.

Fyrri krafa kæranda lýtur að því að samningar varnaraðila við Origo hf. og Sensa ehf. um kaup á vöru og þjónustu vegna fjarheilbrigðislausna verði lýstir óvirkir, þ.m.t. samningar varnaraðila við Sensa ehf. um innkaup Pexip lausnar, þ.m.t. svokallaðrar fjarheilbrigðisgáttar, og að varnaraðila verði gert að sæta viðurlögum samkvæmt 118. gr. laga nr. 120/2016 og varnaraðila verði gert að bjóða innkaupin út. Kærunefndin hefur þegar fjallað um samsvarandi kröfu í máli nr. 8/2021. Er því óhjákvæmilegt að vísa henni frá, sbr. og úrskurð kærunefndar í máli nr. 6/2023 á milli sömu aðila.

Síðari krafa kæranda lýtur að því að samningar varnaraðila og Heilsugæslu höfuðborgarsvæðisins við Origo hf. um sjúkraskrárkerfi Sögu, kerfi Heilsuveru og Heklu heilbrigðisnet, þ.m.t. um nytjaleyfi, þróun og sjálfstæðar viðbætur við öll þrjú kerfin, verði lýstir óvirkir, að varnaraðila verði gert að sæta viðurlögum samkvæmt 118. gr. laga nr. 120/2016 og varnaraðila verði gert að bjóða innkaupin út. Verður nú tekin afstaða til þess að hvaða marki þessi krafa getur komist að fyrir nefndinni í ljósi fyrri úrskurða hennar.

Að því er varðar þróun kerfanna hefur verið fjallað efnislega um samsvarandi kröfur sem varða þá samninga varnaraðila við Origo hf. sem að þessu lúta í úrskurði í máli nr. 8/2021. Kröfum kæranda sem að þessu lúta er því vísað frá nefndinni.

Að því er varðar kröfu kæranda um sjálfstæðar viðbætur er þess svo að geta að í úrskurði í máli nr. 8/2021 var lagt fyrir varnaraðila landlækni að bjóða út þróun hugbúnaðarins Heklu heilbrigðisnets, gerð og þróun hugbúnaðar Heilsuveru fyrir almenning að sækja heilsutengdar upplýsingar í gegnum Heklu heilbrigðisnet og þróun fjarfundarlausnar til notkunar á heilbrigðissviði. Þótt kærandi geri kröfur sem lúta að gerð og þróun Heilsuveru og Heklu er óskýrt hvernig þær kröfur skarast við þær sem nefndin hefur þegar tekið efnislega afstöðu til. Þá færir kærandi engin viðhlítandi rök fyrir þessari kröfu í kæru né tilgreinir hann nákvæmlega hvernig þessar kröfur lúta að atriðum sem enn standa óútkljáð. Enginn grundvöllur er því lagður undir þessa kröfu í kæru sem getur leitt til þess að þessi krafa verði tekin til efnislegrar úrlausnar. Kröfum kæranda að svo miklu leyti sem þær lúta að sjálfstæðum viðbótum við Heklu heilbrigðisnet og Heilsuveru er því vísað frá nefndinni.

Að því er varðar sjálfstæðar viðbætur við Sögu er aðstaðan önnur. Í úrskurði kærunefndar í máli nr. 8/2021 var ekki fjallað um slíkar viðbætur sérstaklega. Á hinn bóginn var kröfum um óvirkni hafnað og lögð stjórnvaldssekt á varnaraðila landlækni vegna þeirra viðskipta sem hann hafði átt við Origo hf. eins og nánar var fjallað um í úrskurðinum. Með hliðsjón af íþyngjandi eðli þess úrskurðar kemur ekki til álita að aftur verði lögð á stjórnvaldssekt vegna þeirra viðskipta sem voru til umfjöllunar í máli nr. 8/2021. Þá eru frestir til að lýsa yfir óvirkni vegna þeirra viðskipta, sbr. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016, löngu liðnir og koma slíkar kröfur því ekki til álita. Af þessu leiðir að kröfum kæranda sem lúta að því að lýstir verði óvirkir samningar um viðskipti sem fjallað var um í máli nr. 8/2021 eða ákvörðuð stjórnvaldssekt vegna þeirra er vísað frá kærunefndinni að svo miklu leyti sem um þau var fjallað í máli nr. 8/2021. Á hinn bóginn verður ekki vísað frá þeirri kröfu að lagt verði fyrir varnaraðila að bjóða út gerð slíkra sjálfstæðra viðbóta, enda var í úrskurði í máli nr. 8/2021 ekki fjallað um neinar tilteknar sjálfstæðar viðbætur. Hendur kærunefndar eru því ekki bundnar að því er varðar beitingu þessa úrræðis hvað varðar sjálfstæðar viðbætur.

Að því er varðar kröfur kæranda sem beinast að samningum varnaraðila við Origo hf. um nytjaleyfi þá voru þær jafnframt settar fram í máli nr. 8/2021. Á hinn bóginn var kröfum kæranda vísað frá nefndinni þar sem í kæru þess máls var ekki fjallað um þessa nytjaleyfissamninga með neinum viðhlítandi hætti. Hefur sú krafa því ekki komið til efnislegrar úrlausnar og henni verður ekki vísað frá af þeim sökum.

Samkvæmt þessu stendur aðeins eftir að fjalla um hvort lagt verði fyrir varnaraðila að bjóða út sjálfstæðar viðbætur við sjúkraskrárkerfi Sögu sem og að fjalla um kröfu varnaraðila um óvirkni samnings varnaraðila við Origo hf. um nytjaleyfi að sjúkraskrárkerfi Sögu ellegar stjórnvaldssekt vegna þess samnings sem og að varnaraðilum verði gert að bjóða þau viðskipti út.

B

Kemur þá fyrst til skoðunar hvort lagt verði fyrir varnaraðila að bjóða út sjálfstæðar viðbætur við sjúkraskrárkerfi Sögu.

Hvað þessa kröfu varðar er þess að geta að heimild varnaraðila landlæknis til beinna samningskaupa vegna þróunar á Sögu sjúkraskrárkerfi, sbr. 39. gr. laga nr. 120/2016, er einskorðuð við þróun þess kerfis. Af því leiðir að sú heimild getur ekki náð til þess þegar fyrir dyrum standa innkaup á viðbótarlausnum til viðbótar við Sögu sem geta staðið sjálfstæðar með tengimöguleikum við Sögu.

Krafa kæranda sem að þessu lýtur er á hinn bóginn almenns eðlis í kæru og beinist ekki að neinum tilteknum viðbótum. Þá afmarkar rökstuðningur fyrir kærunni lítt umfang kröfugerðarinnar. Í kæru er þannig ekki að finna neina sérstaka umfjöllun um þær sjálfstæðu viðbætur sem um ræðir. Þess í stað er fjallað með almennum hætti um að slíkar viðbætur eigi að bjóða út. Í dæmaskyni er nefnd svonefnd „eGátt“ sem Skræða ehf. mun reka. Engar nánari lýsingar eru þó á þeirri gátt aðrar en að um sé að ræða svonefnt „API (e. application programming interface)“. Engar frekari upplýsingar um virkni og tilgang notkunar þessa forrits er að finna í kæru. Loks er þess síðan að geta að í tilgreiningu kæranda á varnaraðilum er Skræða ehf. ekki nefnd til sögunnar. Kröfugerð kæranda verður því ekki skilin svo að lagt verði fyrir varnaraðila að bjóða út þessi viðskipti. Á því væru enda öll tormerki þar sem engin krafa um óvirkni samninga varnaraðila við Skræðu ehf. um „eGátt“ hefur verið sett fram og enginn grundvöllur til umfjöllunar um slíkt í málinu.

Eftir stendur því að í kæru birtist krafa sem er almenns eðlis og studd almennum rökum án tengsla við tilteknar sjálfstæðar viðbætur sem fyrirhuguð eru innkaup á. Með hliðsjón af þessu fullnægir framsetning þessarar kröfu í kæru ekki áskilnaði 2. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 að í kæru komi fram upplýsingar um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem er kærð. Undir meðferð málsins hefur kærandi leitast við að bæta úr þessu og hann gerði þetta að umtalsefni við munnlegan málflutning 28. febrúar 2024. Þremur vikum síðar sendi síðan kærandi nefndinni athugasemdir frá 18. mars 2024. Þar vísaði kærandi til nokkurra dæma um nýjar sjálfstæðar lausnir, s.s. Lyfjavaka, Heimahjúkrun, Miðlægt lyfjakort, Tilvísanagátt og Smásögu. Þar kemur á hinn bóginn fram að lausnin Heimahjúkrun gæti verið frá 2021 og Miðlægt lyfjakort frá því í mars 2021. Við munnlegan málflutning hafði kærandi síðan nefnt Smásögu en tekið fram að samningur um það hafi verið gerður 1. ágúst 2020. Virðist því mega álykta að kærufrestur 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 vegna þessara innkaupa sé liðinn og koma þau því ekki til frekari skoðunar í málinu. Eftir standa þá dæmi kæranda um Lyfjavaka og Tilvísanagátt en afar takmarkaðra upplýsinga um þessar lausnir nýtur við í málinu, en í athugasemdum kæranda 18. mars 2024 óskaði hann þess að kærunefndin kallaði eftir gögnum og upplýsingum um þessi kerfi frá varnaraðilum. Á þetta verður ekki fallist. Í því sambandi verður að hafa í huga að kæranda hefði verið í lófa lagið að afmarka kröfu sína um að bjóða út sjálfstæðar viðbætur með því að gera viðhlítandi grein fyrir tilteknum viðbótum á fyrri stigum málsmeðferðarinnar. Í ljósi þessa, málshraðasjónarmiða og dóms Landsréttar í máli nr. 745/ 2021 er óhjákvæmilegt að vísa kröfum hans um að varnaraðila verði gert að bjóða út sjálfstæðar viðbætur við Sögukerfið frá nefndinni.

C

Því næst kemur til skoðunar krafa kæranda um óvirkni samnings varnaraðila við Origo hf. um nytjaleyfi að sjúkraskrárkerfi Sögu ellegar stjórnvaldssekt vegna þess samnings sem og að varnaraðilum verði gert að bjóða þau viðskipti út.

Fyrir liggur að varnaraðili Heilsugæsla höfuðborgarsvæðisins greiðir Origo hf. fyrir afnotarétt að Sögu kerfinu. Af hálfu þess varnaraðila hefur komið fram að samningskaup stofnunarinnar væru leidd af upphaflegum samningi heilbrigðis- og tryggingamálaráðuneytisins við Gagnalind hf. frá 10. júní 1993 um kaup á sjúkraskrárkerfi í útgáfu 1.0 og útgáfu 2.0. Viðbótarsamningur hafi verið gerður við hann 2. október 1997 og hafi þar verið fjallað um afhendingu útgáfu 2.0. Síðan hafi verið gerður samningur um þjónustu og uppfærslu á stofnskrám við sjúkraskrárkerfið Sögu fyrir heilsugæslustöðvar 11. september 2000. Í þessum samningi hafi í 4. gr. verið fjallað um greiðslur fyrir afnotaréttinn. Samkvæmt efni sínu hafi samningurinn átt að gilda 1. janúar 2000 til 1. janúar 2001 en fram hafi komið af hálfu varnaraðila heilsugæslunnar að litið hafi verið svo á að hann hafi gilt áfram. Þá hafi á einhverjum síðari tíma verið ákveðið að lækka greiðslurnar sem þar er mælt fyrir um án þess að gerður hafi verið um það samningur. Með öðrum samningi 11. september 2000 hafi verið gerður samningur um kaup útgáfu sjúkraskrárkerfisins 2.6. Með enn öðrum samningi 29. apríl 2002 hafi verið gerður samningur um útgáfu 3.1.

Svo virðist sem viðskiptin sem um ræðir hafi í kjölfar gerðar þessara samninga tekið á sig áskriftarmynd hvað varðar nýjar útgáfur. Þannig hafi Origo hf. reglulega gefið út nýjar útgáfur og hafi varnaraðili heilsugæslan fengið leyfi til notkunar þeirra gegn þeim föstu greiðslum sem fram hafa farið. Óvíst er hvenær þetta mun hafa gerst. Eins er aðild stofnana og fyrirsvar fyrir hönd ríkisins samkvæmt samningunum óljóst. Með hliðsjón af upplýsingum um útgáfusögu sjúkraskrárkerfisins og aldri þeirra samninga sem hér búa að baki má þó slá því föstu að til staðar hafi verið ótímabundið samningssamband um afnotarétt hugbúnaðarins í formi áskriftarsamnings sem hafi varað um margra ára skeið. Þetta samningssamband verður ekki talið fela í sér einstök en reglubundin viðskipti sem eiga sér stað án samnings. Helgast það meðal annars af því að afnotaréttur sjúkraskrárkerfisins er viðvarandi og endir verður ekki bundin á hann nema með uppsögn með hæfilegum fyrirvara. Breytir í þeim efnum engu þótt innkaup varnaraðila landlæknis á þróun og vinnu við Sögu hafi gagnstætt þessu verið talið endurnýjað með reglubundnum hætti með endurteknum kaupum, sbr. úrskurð kærunefndar í máli nr. 8/2021.

Með hliðsjón af þessu er óhjákvæmilegt að líta svo á að samningur sá um afnotarétt sem miða verður við að kröfur kæranda beinist að hafi verið gerður mörgum árum áður en að kæra barst kærunefndinni 26. febrúar 2023. Með því að svo háttar til er liðinn sex mánaða kærufrestur sá sem mælt er fyrir um í 1. mgr. 106. gr. til að krefjast óvirkni samningsins. Verður kröfu kæranda um óvirkni samningsins því vísað frá nefndinni. Jafnframt er þá eins og málinu er háttað vísað frá kröfu kæranda um að lögð verði á stjórnvaldssekt vegna viðskiptanna. Leiðir þá jafnframt af sjálfu sér að engar forsendur eru til að verða við kröfu varnaraðila um viðskiptin verði boðin út, enda fara þau fram á grundvelli gilds og ótímabundins samnings sem kærunefndin hefur ekki vald til að taka ákvörðun um að segja upp, sbr. 1. mgr. 111. og 91. gr. laga nr. 120/2016.

Að öllu framangreindu virtu verður að vísa öllum kröfum kæranda í máli þessu frá kærunefnd útboðsmála að þeirri kröfu undanskilinni að lagt verði fyrir varnaraðila að bjóða út nytjaleyfi að sjúkraskrárkerfinu Sögu. Þeirri kröfu er hafnað.

Varnaraðilar hafa krafist þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað sem rennur í ríkissjóð, sbr. 3. mgr. 117. gr. laga nr. 120/2016. Skilyrði þess að á slíka kröfu verði fallist er að kæra hafi verið bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Ekki er fallist á að þessu skilyrði sé fullnægt eins og atvikum þessa máls er háttað. Að virtum þessum málsúrslitum að öðru leyti þykir því rétt að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð

Hafnað er kröfu kæranda, Kara Connect ehf., um að varnaraðilum, Heilsugæslu höfuðborgarsvæðisins og Embætti landlæknis, verði gert að bjóða út nytjaleyfi að sjúkraskrárkerfinu Sögu.

Öðrum kröfum kæranda, Kara Connect ehf., í máli þessu er vísað frá kærunefnd útboðsmála.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 14. ágúst 2024

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir