15. desember 2022

Nr. 521/2022 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Hinn 15. desember 2022 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 521/2022

í stjórnsýslumálum nr. KNU22100072 og KNU22100073

Kæra [...]

[...] og barns þeirra

á ákvörðunum

Útlendingastofnunar

Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 20. október 2022 kærðu [...], fd. [...], ríkisborgari Líbíu (hér eftir M), og [...], fd. [...], ríkisborgari Líbíu (hér eftir K) ákvarðanir Útlendingastofnunar, dags. 5. október 2022, um að taka ekki til efnismeðferðar umsóknir kærenda og barns þeirra [...], fd. [...], ríkisborgara Líbíu (hér eftir A), um alþjóðlega vernd á Íslandi og vísa þeim frá landinu.

Kærendur krefjast þess að ákvarðanir Útlendingastofnunar verði felldar úr gildi og að lagt verði fyrir stofnunina að taka umsóknir þeirra til efnismeðferðar, aðallega á grundvelli 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016, sbr. 3. mgr. 36. gr. sömu laga, en til vara á grundvelli 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Fyrrgreindar ákvarðanir eru kærðar á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og bárust kærurnar fyrir lok kærufrests.

II. Málsmeðferð

Kærendur lögðu fram umsóknir um alþjóðlega vernd á Íslandi 28. júní 2022. Með umsóknum framvísuðu kærendur vegabréfum frá Líbíu. Við skoðun á vegabréfum kærenda og barns þeirra komu í ljós vegabréfsáritanir til Spánar. Hinn 20. júlí 2022 var beiðni um viðtöku kærenda og umsókna þeirra um alþjóðlega vernd beint til yfirvalda á Spáni á grundvelli 2. mgr. 12. gr. reglugerðar Evrópuþingsins og ráðsins (ESB) nr. 604/2013 (hér eftir nefnd Dyflinnarreglugerðin). Í svari frá spænskum yfirvöldum, dags. 25. ágúst 2022, samþykktu þau viðtöku kærenda á grundvelli 2. mgr. 12. gr. Dyflinnarreglugerðarinnar. Útlendingastofnun ákvað 5. október 2022 að taka umsóknir kærenda og barns þeirra um alþjóðlega vernd hér á landi ekki til efnismeðferðar og að þeim skyldi vísað frá landinu. Ákvarðanirnar voru birtar fyrir kærendum 5. október 2022 og kærðu þau ákvarðanirnar 20. október 2022 til kærunefndar útlendingamála. Greinargerð kærenda barst kærunefnd 3. nóvember 2022 ásamt fylgigögnum. Þá bárust frekari gögn 17. og 26. nóvember 2022. Samkvæmt gögnum málsins eignaðist K barn hér á landi [...].

III. Ákvarðanir Útlendingastofnunar

Í ákvörðunum Útlendingastofnunar kemur fram að spænsk stjórnvöld beri ábyrgð á meðferð umsókna kærenda um alþjóðlega vernd á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar. Umsóknirnar yrðu því ekki teknar til efnismeðferðar, sbr. c-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga, enda fæli flutningur kærenda til Spánar ekki í sér brot gegn 42. gr. laga um útlendinga, sbr. jafnframt 3. mgr. 36. gr. laganna. Þá taldi Útlendingastofnun að kærendur hefðu ekki slík tengsl við Ísland að nærtækast væri að þau fengju hér vernd eða að sérstakar ástæður mæltu annars með því að taka bæri umsóknir þeirra til efnismeðferðar, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Kærendum var vísað frá landinu, sbr. c-lið 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, og skyldu þau flutt til Spánar.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar í máli barnsins A kom fram að það væri niðurstaða stofnunarinnar, með vísan til niðurstöðu í málum foreldra hans, að gættum ákvæðum samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, lög um útlendinga og barnaverndarlaga nr. 80/2002, að hagsmunum hans væri ekki stefnt í hættu með því að fylgja foreldrum sínum til Spánar.

IV. Málsástæður og rök kærenda

Í greinargerð kærenda kemur fram að þau hafi flúið heimaríki árið 2022. Á leið sinni til Íslands hafi kærendur farið í gegnum Spán og dvalið þar í aðeins tvo daga. Kærendur hafi aldrei farið út fyrir flugvöllinn á Spáni né hafi verið ætlun þeirra að dvelja þar. Kærendur hafi ekki sótt um alþjóðlega vernd þar í landi og þekki ekki til kerfisins þar. Kærendur hafi alltaf ætlað að fara til Íslands en bróðir M sé umsækjandi um alþjóðlega vernd hér á landi. Ólíkt kærendum sé mál bróður M í efnismeðferð þar sem hann hafi komið beint til Íslands. Verði umsókn hans samþykkt hafi kærendur sérstök tengsl við Ísland sem horfa verði til. Þá tilheyri kærendur þjóðfélagshópnum Tawergha sem eigi það sameiginlegt að teljast flóttafólk innan eigin heimaríkis. Tawergha ættbálkurinn hafi átt í illdeilum við Misrata ættbálkinn um áraraðir og þurft að þola mikið ofbeldi og margir látið lífið frá árinu 2011. Kærendur vísi til þess að Misrata fólk ferðist mikið frá Líbíu til Spánar og því óttist þau að verða fyrir ofbeldi af þeirra hálfu á Spáni. Þá vísa kærendur til þess að þeim hafi fæðst drengur hér á landi 30. október 2022.

Kærendur byggja aðallega á því að endursending þeirra til Spánar brjóti gegn 42. gr. laga um útlendinga, sbr. 3. mgr. 36. gr. laganna. Samkvæmt ákvæði 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga sé lagt bann við því að senda útlending til svæðis þar sem hann hafi ástæðu til að óttast ofsóknir í skilningi 37. og 38. gr. laganna eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu sé í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Með 2. mgr. 42. gr. laga um útlendinga sé jafnframt lagt bann við endursendingu útlendings til svæðis þar sem ekki sé tryggt að hann verði ekki sendur áfram til svæðis sem falli undir skilgreiningu 1. mgr. Kærendur telja að á Spáni eigi þau á hættu að vera endursend til heimaríkis þar sem þau eigi hættu á alvarlegum ofsóknum og þar séu aðstæður sem uppfylli skilyrði 1. mgr. 37. gr., sbr. 38. gr. laga um útlendinga. Kærendur gera athugasemd við ákvarðanir Útlendingastofnunar þegar komi að málsmeðferð þeirra á Spáni. Kærendur vísa m.a. til þess að spænsk yfirvöld ali á múslimaandúð. Þá telja kærendur að umfjöllun Útlendingastofnunar um löggæslu á Spáni beri með sér að öryggi þeirra verði ekki tryggt að fullu. Kærendur óttist að þau verði endursend til Líbíu þar sem ofsóknir séu svo slæmar að Flóttamannastofnun hafi gefið frá sér yfirlýsingar um aðstæður Tawergha fólks. Samkvæmt framansögðu feli endursending þeirra til Spánar í sér óbeint endurtektarbrot (indirect refoulement) á kærendum í skilningi 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga.

Til vara byggja kærendur á því að taka beri umsóknir þeirra um alþjóðlega vernd hér á landi til efnismeðferðar á grundvelli 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga vegna sérstakra tengsla. Kærendur vísa til þess að M sé mjög náinn bróður sínum en mál hans sé nú í efnismeðferð hjá Útlendingastofnun og góðar líkur séu á að hann hljóti hér alþjóðlega vernd. Því muni M hafa rík tengsl við landið vegna tengsla hans við bróður sinn. Í ákvörðunum Útlendingastofnunar sé því hafnað að sérstök tengsl séu fyrir hendi þar sem bróðir M hafi enn ekki fengið dvalarleyfi hér á landi. Kærendur byggja á því að á Útlendingastofnun hvíli skylda til að leggja ítarlegt mat á stöðu kærenda. Samkvæmt rannsóknarreglu stjórnsýsluréttar sem lögfest sé í 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 beri stofnunni að afla nauðsynlegra og aðgengilegra upplýsinga við meðferð máls. Af því megi leiða að Útlendingastofnun verði að afla allra þeirra gagna sem geti haft áhrif á niðurstöðu málsins. Kærendur telja að bíða eigi með niðurstöðu í máli þeirra þar til niðurstaða sé komin í mál bróður M hjá Útlendingastofnun. Þá hafi kærendur sérstök tengsl við Ísland þar sem yngsta barn þeirra sé fætt hér á landi. Þá beri að leysa úr því hvort það barn eigi rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi eða eftir atvikum dvalarleyfi af mannúðarástæðum en úr því atriði hafi ekki verið leyst af hálfu Útlendingastofnunar, enda hafi barnið ekki verið fætt þegar ákvörðun var tekin á lægra stjórnsýslustigi. Því skuli vísa málinu til nýrrar meðferðar hjá Útlendingastofnun þannig að hægt sé að leysa úr þessu atriði. Kærendur gera athugasemd við mat Útlendingastofnunar þegar komi að 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga. Kærendur telja að þau séu einstaklingar í sérstaklega viðkvæmri stöðu en M hafi orðið fyrir pyndingum í heimaríki auk þess sem nýfætt barn þeirra falli þar undir.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Aðstæður kærenda

Samkvæmt gögnum málsins eru kærendur hjón á [...]sem lögðu fram umsóknir um alþjóðlega vernd hér á landi ásamt [...]ára syni sínum. Þá eignaðist K barn hér á landi [...]eftir að ákvarðanir Útlendingastofnunar í málum þeirra lágu fyrir. Í viðtali hjá Útlendingastofnun greindu kærendur frá því að tilheyra þjóðflokknum Tawergha og þau hafi flúið heimaríki vegna ofsókna. Kærendur hafi dvalið á Spáni í tvo daga þar til þau sóttu um alþjóðlega vernd hér á landi 28. júní 2022. Kærendur hafi greint frá því að þekkja ekki til flóttamannakerfisins fyrir umsækjendur um alþjóðlega vernd á Spáni. Kærendur hafi greint frá því að Tawergha ættbálkurinn hafi átt í illdeilum við Misrata ættbálkinn í Líbíu. Kærendur vilji ekki fara aftur til Spánar þar sem Misrata fólk ferðist mikið frá Líbíu til Spánar og því óttist þau að verða fyrir ofbeldi af þeirra hálfu á Spáni. Samkvæmt gögnum málsins er K almennt við góða heilsu en hafi þó glímt við gyllinæð. Þá hafi M greint frá því að vera með verki í baki og öxlum auk þess sem hann sé þolandi pyndinga í heimaríki. Þá bera gögn málsins með sér að börn kærenda séu almennt við góða heilsu.

Réttarstaða barna kærenda

Í 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 segir að ákvarðanir sem varði barn skuli teknar með það sem því sé fyrir bestu að leiðarljósi, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varði og að tekið sé tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga kemur fram að við ákvörðun sem sé háð mati stjórnvalds skuli huga að öryggi barns, velferð þess og félagslegum þroska og möguleika þess til að sameinast fjölskyldu sinni. Í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga kemur m.a. fram að sé ólögráða barn í fylgd annars eða beggja foreldra skuli það almennt viðurkennt að hagsmunum barns sé best borgið með því að tryggja fjölskylduna sem heild og rétt hennar til að vera saman.

Eins og að framan greinir komu kærendur til landsins ásamt barni þeirra A. Yngra barn þeirra fæddist hér á landi eftir að Útlendingastofnun tók ákvarðanir í málum fjölskyldunnar. Kærunefnd hefur farið yfir gögn málsins þ. á m. viðtöl við kærendur hjá Útlendingastofnun og heilsufarsgögn og af þeim verður ekki annað ráðið en að börn kærenda séu almennt við góða heilsu og tengsl þeirra við foreldra sína séu sterk. Það er því mat nefndarinnar að allt bendir til þess að hagsmunum barnanna sé best borgið með því að tryggja rétt fjölskyldunnar til að vera saman og að réttarstaða barnanna verði ákveðin í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar. Börn kærenda eru í fylgd foreldra sinna og verður því tekin afstaða til mála fjölskyldunnar í einum úrskurði.

Ákvæði 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga er mælt fyrir um að umsókn um alþjóðlega vernd skuli tekin til efnismeðferðar nema undantekningar sem greindar eru í a-, b- og c-liðum ákvæðisins eigi við. Samkvæmt c-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga er stjórnvöldum heimilt að synja því að taka umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar ef krefja má annað ríki, sem tekur þátt í samstarfi á grundvelli samninga sem Ísland hefur gert um viðmiðanir og fyrirkomulag við að ákvarða hvaða ríki skuli fara með beiðni um alþjóðlega vernd sem lögð er fram hér á landi eða í einhverju samningsríkjanna, um að taka við umsækjanda. Í samræmi við samning ráðs Evrópusambandsins og Íslands og Noregs um þátttöku hinna síðarnefndu í framkvæmd, beitingu og þróun Schengen-gerðanna samþykkti Ísland áðurnefnda Dyflinnarreglugerð, sbr. auglýsingu í C-deild Stjórnartíðinda nr. 1/2014.

Í III. kafla Dyflinnarreglugerðarinnar koma fram viðmið, í ákveðinni forgangsröð, um hvaða ríki skuli bera ábyrgð á umsókn um alþjóðlega vernd. Ábyrgð Spánar á umsóknum kærenda er byggð á 2. mgr. 12. gr. Dyflinnarreglugerðarinnar þar sem kærendur hafi fengið útgefna vegabréfsáritun þar í landi. Samkvæmt framansögðu er heimilt að krefja spænsk stjórnvöld um að taka við kærendum, sbr. c-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Aðstæður á Spáni

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður og málsmeðferð umsókna um alþjóðlega vernd á Spáni, m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum og gögnum:

2021 Country Reports on Human Rights Practices – Spain (United States Department of State, 13. apríl 2022);
Amnesty International Report 2021/22 – Spain (Amnesty International, 28. mars 2022);
Asylum Information Database, Country Report: Spain (European Council on Refugees and Exiles, 21. apríl 2022);
ECRI Report on Spain (fifth monitoring cycle) (European Commission against Racism and Intolerance, 27. febrúar 2018);
Freedom in the World 2022 – Spain (Freedom House, febrúar 2022);
Concluding observations on the sixth periodic report of Spain (UN Committee against Torture, 29. maí 2015);
Concluding observations on the twenty-first to twenty-third periodic reports of Spain (UN Committee on the Elimination of Racial Discrimination, 21. júní 2016);
Submission by the United Nations High Commissioner for Refugees For the Office of the High Commissioner for Human Rights‘ Compilation Report Universal Periodic Review: Spain (UNHCR, júlí 2019);

Upplýsingasíða Johns Hopkins háskólans (https://coronavirus.jhu.edu/map.html, sótt 15. desember 2022);
Upplýsingasíða um menntakerfið á Spáni (https://balcellsgroup.com/childcare-in-spain/, sótt 15. desember 2022);

Upplýsingasíða Sóttvarnarstofnunar Evrópu (https://www.ecdc.europa.eu/en/cases-2019-ncov-eueea, sótt 15. desember 2022) og
World Report 2022 – European Union (Human Rights Watch, 16. desember 2021).

Í framangreindri skýrslu European Council on Refugees and Exciles (ECRE) kemur fram að á Spáni sæti umsóknir um alþjóðlega vernd tvenns konar málsmeðferð, annars vegar málsmeðferð við landamæri (e. border procedure) og hins vegar málsmeðferð umsókna sem lagðar eru fram innan yfirráðasvæðis ríkisins. Í skýrslunni kemur einnig fram að umsóknir einstaklinga sem séu endursendir til Spánar á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar sæti hefðbundinni málsmeðferð. Umsóknir sem lagðar séu fram á yfirráðasvæði Spánar séu skoðaðar af spænsku útlendingastofnuninni (s. Oficina de Asilo y Refugio (OAR)) og lagðar fyrir nefnd (e. Inter-Ministerial Asylum and Refugee Commission (CIAR)) sem taki ákvörðun í málinu. Ákvarðanir séu kæranlegar til spænska innanríkisráðuneytisins (s. Ministerio del Interior). Þá verði ákvarðanirnar bornar undir dómstóla. Umsækjendur um alþjóðlega vernd á Spáni eigi rétt á viðtali með aðstoð túlks áður en ákvörðun sé tekin í máli þeirra. Þá eigi umsækjendur rétt á lögfræðiþjónustu á fyrsta stigi málsmeðferðar sem og við kærumeðferð.

Í skýrslu ECRE kemur fram að umsækjendur sem hafi verið endursendir til Spánar á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar hafi í einstaka tilvikum átt í erfiðleikum með aðgengi að móttökukerfinu þar í landi. Samkvæmt lögum um útlendinga á Spáni eiga umsækjendur um alþjóðlega vernd rétt á ýmis konar þjónustu og aðstoð á meðan umsókn þeirra er til meðferðar þar í landi. Stofnun aðlögunar og mannúðaraðstoðar (e. Genereal Directorate for Inclusion and Humanitarian Aid (DGIAH)) sem fer með málefni útlendinga á Spáni hefur gefið út fyrirmæli um að umsækjendur sem endursendir eru til Spánar á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar skuli hafa aðgang að þeirri þjónustu sem umsækjendur um alþjóðlega vernd eigi rétt á þar í landi. Voru fyrirmælin gefin út eftir að dómstóll í ríkinu gagnrýndi spænska ríkið fyrir að synja slíkum umsækjendum um þjónustu. Umsækjendur fái úthlutað vasapeningum mánaðarlega, svo og ýmsum nauðsynjum til persónulegra nota, t.d. fatnaði. Þá standi spænsk yfirvöld straum af ýmsum kostnaði s.s. vegna samgangna, menntunar og annarrar þjálfunar, t.d. tungumálanáms. Umsækjendur fái úthlutað gistirými í móttökumiðstöðvum á meðan málsmeðferð umsóknar þeirra standi yfir. Þá kemur fram að spænsk yfirvöld virði einingu fjölskyldunnar þegar komi að úthlutun á gistirýmum í móttökumiðstöðvum. Þegar umsækjendur hljóta alþjóðleg vernd eigi þeir rétt á stuðningi til þess að útvega sér eigin húsnæði svo þeir geti hafið aðlögun að spænsku samfélagi. Umsækjendur fái ekki greiddan vasapening þá en geti fengið fjárstuðning til að mæta ákveðnum grunnþörfum.

Umsækjendur um alþjóðlega vernd á Spáni geti fengið atvinnuleyfi að sex mánuðum liðnum frá móttöku umsóknar þeirra, á meðan þeir bíði eftir niðurstöðu. Engin frekari skilyrði séu sett fyrir útgáfu slíks atvinnuleyfis. Þá eigi umsækjendur rétt á heilbrigðisþjónustu á vegum hins opinbera, til jafns við spænska ríkisborgara og aðra ríkisborgara þriðju ríkja í löglegri dvöl á Spáni. Þá geti einstaklingar sem þess þurfa fengið aðgang að sérhæfðari heilbrigðisþjónustu, t.d. þolendur líkamlegs eða andlegs ofbeldis eða annarra áfalla.

Í framangreindri skýrslu ECRE kemur fram að börn umsækjenda um alþjóðlega vernd á Spáni eigi rétt á að stunda nám. Þá kveði lög á Spáni á um skólaskyldu fyrir öll börn á aldrinum 6-16 ára. Margir skólar bjóði upp á úrræði til að hjálpa erlendum nemendum við að aðlagast, þ. á m. undirbúningsnámskeið eða sérkennara í kennslustofum. Þá komi fram á upplýsingasíðu um spænska menntakerfið að börn á aldrinum þriggja til sex ára hafi aðgang að leikskólum og leikskólar á vegum hins opinbera séu gjaldfrjálsir.

Í framangreindum skýrslum kemur fram að spænsk stjórnvöld hafi verið gagnrýnd fyrir að tryggja ekki nógu snemma í umsóknarferlinu greiningu á því hvort einstaklingar séu í viðkvæmri stöðu og hafi sérþarfir af þeim sökum. Þá séu úrræðin sem séu í boði fyrir umræddan hóp almenn og nái ekki að fullu utan um sérþarfir þeirra sem séu hvað viðkvæmastir. Þeim bjóðist þó að leita til einkaaðila eða utanaðkomandi aðila eftir þjónustu.

Í framangreindri skýrslu Evrópunefndar gegn kynþáttafordómum (e. European Commission against Racism and Intolerance) kemur m.a. fram að fordómar og hatursorðræða, einkum gagnvart múslimum, Róma-fólki og hinsegin fólki, sé vandamál á Spáni en að spænsk yfirvöld hafi, með hjálp frjálsra félagasamtaka, unnið markvisst gegn þeim, þ. á m. með lagabreytingum, þjálfun lögreglu og slitum félaga með kynþáttahyggju að markmiði. Framangreindar skýrslur bera enn fremur með sér að almenningur á Spáni geti leitað aðstoðar hjá spænskum löggæsluyfirvöldum vegna ofbeldisbrota og hótana. Í framangreindri skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins kemur fram að spænsk stjórnvöld viðhaldi góðri stjórn á löggæsluyfirvöldum ríkisins og hafi almennt skilvirka verkferla til að rannsaka og refsa fyrir misnotkun á valdi.

Ákvæði 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga kemur fram að ef svo standi á sem greini í 1. mgr. skuli þó taka umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar ef útlendingurinn hefur slík sérstök tengsl við landið að nærtækast sé að hann fái hér vernd eða ef sérstakar ástæður mæli annars með því. Í 32. gr. a og 32. gr. b reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, sbr. 4. mgr. 36. gr. laganna, koma fram viðmið varðandi mat á því hvort taka skuli umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar vegna sérstakra tengsla eða ef sérstakar ástæður mæla með því. Þá segir í 2. mgr. 36. gr. laganna að ef meira en 12 mánuðir hafa liðið frá því að umsókn um alþjóðlega vernd barst fyrst íslenskum stjórnvöldum og tafir á afgreiðslu hennar eru ekki á ábyrgð umsækjanda sjálfs skuli taka hana til efnismeðferðar. Ákvæði 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga verður því aðeins beitt ef stjórnvöld telja, á grundvelli hlutlægra og trúverðugra upplýsinga sem eru nægilega nákvæmar og uppfærðar eftir því sem við á, að skilyrði þess séu uppfyllt. Ákvæði 2. mgr. 36. gr. er til viðbótar þeirri vernd sem 3. mgr. 36. gr. veitir umsækjendum um alþjóðlega vernd.

Í athugasemdum við frumvarp til laga um útlendinga kemur fram að með „aðild Íslands að Dyflinnarsamstarfinu hefur ríkið skuldbundið sig til að fylgja og virða þær reglur sem felast í Dyflinnarreglugerðinni“ og að „íslensk stjórnvöld sem starfa að útlendingamálum [beiti] ákvæðum reglugerðarinnar við mat á því hvaða ríki beri ábyrgð á meðferð umsókna um alþjóðlega vernd sem lagðar eru fram hér á landi.“ Ákvæði 1. málsl. 2. mgr. 36. gr. byggir á heimild í 1. mgr. 17. gr. Dyflinnarreglugerðarinnar og felur í sér frávik frá þeirri meginreglu reglugerðarinnar um að ákvarða skuli hvaða ríki beri ábyrgð á umsókn um alþjóðlega vernd á grundvelli þeirra viðmiða sem fram koma í reglugerðinni.

Á grundvelli 4. mgr. 36. gr. laga um útlendinga setti ráðherra reglugerð nr. 276/2018 um breytingu á reglugerð um útlendinga nr. 540/2017, en með henni bættust tvær greinar, 32. gr. a og 32. gr. b, við reglugerðina. Í 32. gr. a reglugerðarinnar kemur fram að með sérstökum ástæðum samkvæmt 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga sé átt við einstaklingsbundnar ástæður er varða umsækjanda sjálfan. Þá eru í ákvæðinu jafnframt talin upp viðmið í dæmaskyni sem leggja skuli til grundvallar við mat á því hvort sérstakar ástæður séu fyrir hendi en þau viðmið varða aðallega alvarlega mismunun eða alvarleg veikindi. Þar sem tilvikin eru talin upp í dæmaskyni geta aðrar aðstæður, sambærilegar í eðli sínu og af svipuðu alvarleikastigi, haft vægi við ákvörðun um hvort sérstakar ástæður séu til að taka mál umsækjanda til efnismeðferðar hér á landi, svo framarlega sem slíkar aðstæður séu ekki sérstaklega undanskildar, sbr. 3. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar.

Samkvæmt 2. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar skal líta til þess hvort umsækjandi muni eiga erfitt uppdráttar í viðtökuríki vegna alvarlegrar mismununar, svo sem ef ríkið útilokar viðkomandi frá menntun, nauðsynlegri heilbrigðisþjónustu, nauðsynlegri þjónustu vegna fötlunar, eða atvinnuþátttöku á grundvelli kynhneigðar, kynþáttar eða kyns eða ef umsækjandi getur vænst þess að staða hans, í ljósi framangreindra ástæðna, verði verulega síðri en staða almennings í viðtökuríki. Kærunefnd telur að orðalagið „muni eiga“ feli ekki í sér kröfu um afdráttarlausa sönnun þess að umsækjandi verði fyrir alvarlegri mismunun sem leiði til þess að hann muni eiga erfitt uppdráttar. Orðalagið gerir þó kröfu um að tilteknar líkur verði að vera á alvarlegri mismunun, þ.e. að sýna verður fram á að umsækjandi sé í raunverulegri hættu á að verða fyrir mismunun af þeim toga, með þeim afleiðingum, og af því alvarleikastigi sem ákvæðið lýsir en að ekki sé nægilegt að aðeins sé um að ræða möguleika á slíkri mismunun. Af því leiðir að þó svo að dæmi séu um að einstaklingar í sambærilegri stöðu og umsækjandi í viðtökuríki hafi orðið fyrir alvarlegri mismunun af þeim toga sem 32. gr. a reglugerðar um útlendinga mælir fyrir um telst umsækjandi ekki sjálfkrafa eiga slíkt á hættu heldur þarf að sýna fram að verulegar ástæður séu til að ætla að umsækjandi, eða einstaklingur í sambærilegri stöðu og umsækjandi, verði fyrir slíkri meðferð.

Þá skal líta til þess hvort umsækjandi glími við mikil og alvarleg veikindi, s.s. skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm og meðferð við honum er aðgengileg hér á landi en ekki í viðtökuríki. Í reglugerðinni kemur fram að meðferð teljist, að öllu jöfnu, ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana heldur sé átt við þau tilvik þar sem meðferð er til í viðtökuríkinu en umsækjanda muni ekki standa hún til boða. Við mat á því hvort umsækjandi glími við mikil og alvarleg veikindi lítur kærunefnd m.a. til heilsufarsgagna málsins og hlutlægra og trúverðugra gagna um hvort sú heilbrigðisþjónusta sem hann þarfnast sé honum aðgengileg í viðtökuríki.

Samkvæmt 3. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar hefur heilsufar umsækjanda takmarkað vægi umfram það sem leiðir af 2. mgr. 32. gr. a, nema það teljist til ástæðna sem séu svo einstaklingsbundnar og sérstakar að ekki verði fram hjá þeim litið. Þá tekur 3. mgr. 32. gr. a af tvímæli um það að efnahagslegar ástæður geta ekki talist til sérstakra ástæðna í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Slíkar aðstæður gætu þó fallið undir 3. mgr. 36. gr. nái þær því alvarleikastigi sem við á, sbr. umfjöllun hér í framhaldinu.

Samkvæmt gögnum málsins eru kærendur hjón á [...]sem sóttu um alþjóðlega vernd hér á landi ásamt [...]ára syni sínum. Í komunótu frá Göngudeild sóttvarna, dags. 26. júlí 2022, kemur fram að K hafi greint frá því að eiga erfitt andlega vegna ástandsins í heimaríki. Þá hafi K kvartað undan gyllinæð. Í komunótu frá Heilsugæslunni Sólvangi, dags. 25. ágúst 2022, kemur fram að K hafi verið ráðlagt að kaupa ólyfseðilskyld lyf vegna gyllinæðar í apóteki. Þá kemur fram í samskiptaseðli mæðraverndar, dags. 1. september 2022, að góðar hreyfingar hafi verið hjá A og skoðun eðlileg. Í greinargerð kærenda kemur fram að K hafi eignast heilbrigðan dreng hér á landi [...].

Í viðtali hjá Útlendingastofnun greindi M frá því að hafa orðið fyrir ofbeldi og að hann væri þolandi pyndinga í heimaríki. Í komunótu frá Göngudeild sóttvarna, dags. 26. júlí 2022, kemur fram að M hafi greint frá því að eiga andlega erfitt eftir stríðið í heimaríki. Þá hafi M greint frá því að vera með verk í hálsi sem hafi byrjað fyrir fimm árum síðan. Þá sé M með verk í öxl sem hafi byrjað fyrir tíu árum síðan auk þess sem hann sé með vandamál í hné.

Af heilsufarsgögnum A má ráða að hann sé almennt við góða heilsu. M hafi þó greint frá því að hann hafi fengið flogaköst.

Kærunefnd tekur fram að kærendum var leiðbeint í viðtali hjá Útlendingastofnun 22. ágúst 2022, um mikilvægi öflunar gagna um heilsufar, sem kærendur teldu hafa þýðingu fyrir mál sitt, og um að afla skriflegra upplýsinga og leggja fram við meðferð máls þeirra hjá Útlendingastofnun. Þá var kærendum, sem njóta aðstoðar löglærðs talsmanns, jafnframt leiðbeint með tölvubréfi kærunefndar, dags. 20. október 2022, um framlagningu frekari gagna í málinu. Frekari gögn bárust með greinargerð kærenda. Með vísan til fyrrgreindrar málsmeðferðar og þeirra gagna sem liggja fyrir í málinu telur kærunefnd að mál kærenda sé nægjanlega upplýst hvað varðar heilsufar kærenda og barna þeirra og aðra þætti varðandi einstaklingsbundnar aðstæður þeirra. Þá er ekkert sem bendir til þess að frekari gögn um heilsufar þeirra geti haft áhrif á niðurstöðu málsins.

Kærunefnd telur ljóst að gögn málsins beri ekki með sér að heilsufar kærenda og barna þeirra sé með þeim hætti að þau teljist glíma við mikil og alvarleg veikindi, s.s. skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm og meðferð við honum sé aðgengileg hér á landi en ekki í viðtökuríki, eins og segir í 2. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar. Kærunefnd telur ekki forsendur til annars, í ljósi þeirra upplýsinga sem liggja fyrir um aðstæður á Spáni, en að leggja til grundvallar við úrlausn málsins að kærendur geti fengið nauðsynlega heilbrigðisþjónustu þar í landi. Að framangreindu virtu er það mat kærunefndar að kærendum komi því til með að standa til boða fullnægjandi heilbrigðisþjónusta þar í landi, en þau muni e.t.v. þurfa að greiða fyrir slíka þjónustu sjálf. Kærunefnd áréttar það sem kemur fram í 2. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar, þ.e. að meðferð við veikindum teljist, að öllu jöfnu, ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana. Telur kærunefnd því að aðstæður kærenda og barna þeirra tengdar heilsufari séu ekki þess eðlis að þær teljist til sérstakra ástæðna í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga eða samkvæmt þeim viðmiðum sem talin eru upp í dæmaskyni í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Þá telur nefndin að heilbrigðisaðstæður kærenda og barna þeirra geti ekki talist til ástæðna sem séu svo einstaklingsbundnar og sérstakar að ekki verði fram hjá þeim litið, sbr. 3. mgr. sömu greinar.

Kærunefnd telur að gögn málsins, að teknu tilliti til einstaklingsbundinna aðstæðna kærenda og barna þeirra, beri ekki með sér að þau muni eiga erfitt uppdráttar í viðtökuríki vegna alvarlegrar mismununar eða að þau geti af sömu ástæðu vænst þess að staða þeirra verði verulega síðri en staða almennings í viðtökuríki, sbr. áðurnefnd viðmið í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Þá áréttar kærunefnd að gögn málsins bera með sér að kærendur hafi ekki lagt fram umsóknir um alþjóðlega vernd í viðtökuríki og því hafi þau ekki reynslu af móttökukerfinu þar í landi.

Kærendur hafa greint frá því að tilheyra þjóðflokknum Tawergha í Líbíu sem hafi átt í illdeilum við Misrata ættbálkinn í Líbíu. Kærendur haldi því fram að öryggi þeirra sé ógnað á Spáni þar sem Misrata fólk ferðist mikið frá Líbíu til Spánar. Þau gögn sem kærunefnd hefur kynnt sér benda til þess að í viðtökuríkinu sé löggæslan virk og telji kærendur sér mismunað eða óttist þau um öryggi sitt að einhverju leyti geti þau leitað aðstoðar hjá þar til bærum stjórnvöldum. Þá er ekkert sem bendir til þess að löggæsluyfirvöld á Spáni muni ekki veita kærendum viðeigandi vernd. Þá bera gögn málsins með sér að spænsk yfirvöld hafi veitt kærendum vegabréfsáritun og að þau hafi komist óhindrað til Spánar.

Við mat á því hvort sérstakar ástæður mæli með því að umsókn kærenda hljóti efnismeðferð hér á landi hefur kærunefnd litið til þeirra aðstæðna sem skapast hafa vegna Covid-19 faraldursins. Með vísan til framangreinds, þ.m.t. þeirra skýrslna og gagna sem kærunefnd hefur kynnt sér, telur nefndin ljóst að verulega hafi dregið úr þeirri óvissu sem til staðar var í upphafi Covid-19 faraldursins og að ekkert bendi til þess að þjónusta til umsækjenda um alþjóðlega vernd á Spáni hafi skerst á síðustu mánuðum þannig að það geti leitt til þess að taka eigi mál kærenda til efnismeðferðar hér á landi. Þá er bólusetning langt á veg komin í flestum aðildarríkjum Evrópusambandsins, þ.m.t. viðtökuríkinu.

Af skýrslum er ljóst að viðtökuríkið býr við stöðuga stjórnarhætti og sterka innviði. Að mati kærunefndar er því ekkert sem bendir til þess að það tímabundna ástand sem hefur ríkt komi til með að hafa teljandi áhrif á getu eða vilja viðtökuríkisins til að taka á móti kærendum þar í landi og veita þeim nauðsynlegan stuðning og viðeigandi aðbúnað.

Í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga koma jafnframt fram sérviðmið er varða börn og ungmenni. Þar segir m.a. að við mat á því hvort taka skuli umsókn til efnismeðferðar vegna sérstakra ástæðna skuli hagsmunir barnsins hafðir að leiðarljósi. Þá segir að við mat á hagsmunum barns skuli meðal annars líta til þess hvort flutningur til viðtökuríkis hafi í för með sér hættu á að fjölskyldan aðskiljist eða muni aðskiljast. Sem fyrr segir eru fjölskyldur sem leggja fram umsókn um alþjóðlega vernd á Spáni almennt vistaðar saman. Þá verður ráðið af framangreindum gögnum að leyst sé úr umsóknum þeirra m.t.t. meginreglunnar um einingu fjölskyldunnar.

Að öðru leyti og með vísan til niðurstöðu í máli kærenda og umfjöllunar um aðstæður barna sem sækja um alþjóðlega vernd á Spáni er það mat kærunefndar að flutningur fjölskyldunnar til Spánar samrýmist hagsmunum barnanna þegar litið er m.a. til öryggis þeirra, velferðar og félagslegs þroska, sbr. 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga.

Í ljósi alls framangreinds er það niðurstaða kærunefndar að rétt sé að synja beiðni um að taka til efnismeðferðar umsóknir barna kærenda um alþjóðlega vernd hér á landi, og fallist á að senda þau til Spánar með vísan til c-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga enda er það niðurstaða nefndarinnar að það sé ekki andstætt réttindum barna kærenda að umsóknir þeirra verði ekki teknar til efnismeðferðar hér á landi.

Að teknu tilliti til einstaklingsbundinna aðstæðna kærenda og barna þeirra er það mat kærunefndar að ekki séu fyrir hendi sérstakar ástæður sem mæla með því að mál þeirra verði tekin til efnismeðferðar hér á landi, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Í viðtölum hjá Útlendingastofnun 22. ágúst 2022 greindu kærendur frá því að M ætti bróður hér á landi (hér eftir B) en mál hans sæti nú efnismeðferð hjá Útlendingastofnun. Með tölvubréfi kærunefndar, dags. 14. nóvember 2022, var kærendum leiðbeint um að leggja fram gögn sem sýna fram á tengsl M við B. Hinn 17. nóvember 2022 lögðu kærendur fram ljósmyndir af ýmsum fjölskyldumeðlimum auk þess sem þau lögðu fram afrit af fjölskylduvottorði B. Þá lögðu kærendur fram ljósmyndir af M og B í heimaríki 26. nóvember 2022.

Lög um útlendinga veita ekki skýrar leiðbeiningar um hvernig hugtakið sérstök tengsl skv. 2. mgr. 36. gr. skuli túlkað. Í athugasemdum sem fylgdu ákvæðinu í frumvarpi því er varð að lögum um útlendinga kemur fram að ákvæðinu sé ætlað að taka m.a. til þeirra tilvika þegar umsækjendur eiga ættingja hér á landi en ekki í því ríki sem þeir yrðu aftur sendir til. Þetta geti einnig átt við í öðrum tilfellum þar sem tengsl eru ríkari en við viðtökuríkið, svo sem vegna fyrri dvalar. Í athugasemdunum kemur jafnframt fram að með ákvæðinu sé stjórnvöldum eftirlátið mat og hafi heimild til að taka mál til efnismeðferðar umfram það sem leiðir af sérstökum reglum, svo sem reglum Dyflinnarreglugerðarinnar. Af því má m.a. leiða að þau tengsl sem ákvæðið vísar til geta verið fjarlægari en þau nánu fjölskyldutengsl sem Dyflinnarreglugerðin mælir fyrir um, sbr. m.a. g-lið 2. gr. Dyflinnarreglugerðarinnar.

Samkvæmt framansögðu verður að leggja til grundvallar að eigi umsækjandi um alþjóðlega vernd sannanlega ættingja hér á landi sem hefur heimild til dvalar hér og umsækjandi hefur raunveruleg og sérstök tengsl við hér á landi en ekki í viðtökuríki, geti umsókn hans verið tekin til efnismeðferðar hér á landi á grundvelli sérstakra tengsla hans við landið. Kærunefnd telur að við mat á sérstökum tengslum í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga, sé stjórnvöldum heimilt að líta til 16. tölul. 3. gr. laga um útlendinga en hafa verður í huga að hugtakið er annað og þrengra en hugtakið ættingi sem fram kemur í athugasemdum með frumvarpi því sem varð að lögum um útlendinga. Þannig geta önnur fjölskyldutengsl fallið undir 2. mgr. 36. gr., en gera verður ríkari kröfur til þess að sýnt sé fram á að þau tengsl séu sérstök og rík.

Af framangreindu er ljóst að meta þarf tengsl kærenda við Ísland m.t.t. fyrirliggjandi gagna. Í greinargerð kærenda til kærunefndar útlendingamála greina kærendur frá því að M hafi tengsl við B, sem sé fæddur 12. júní 1996, ríkisborgari Líbíu en mál hans sæti nú efnismeðferð hjá Útlendingastofnun.

Kærunefnd telur, þegar litið er til tilgangs ákvæðisins og lögskýringargagna, að jafnvel þó lagt sé til grundvallar að M sé bróðir B leiði þau gögn sem kærendur hafa lagt fram ekki til þess að þau hafi myndað sérstök tengsl við landið í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Þá hafa kærendur ekki lagt fram gögn sem gefi til kynna að tengsl þeirra á milli séu sérstaklega rík. Verður jafnframt að horfa til þess að túlka verður ákvæði 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga varðandi sérstök tengsl þannig að það nái til atvika þar sem það yrði talið ósanngjarnt gagnvart kærendum að endursenda þau til annars ríkis. Eins og á háttar í þessu máli verður ekki séð að það sé ósanngjarnt gagnvart kærendum eða B að endursenda kærendur til Spánar, enda geti M ræktað tengsl sín við B áfram þrátt fyrir það. Þá tekur kærunefnd fram að Útlendingastofnun hefur enn ekki tekið ákvörðun í máli B og hefur hann því enn ekki hlotið alþjóðlega vernd hér á landi. Kærunefnd hefur í úrskurðaframkvæmd sinni lagt til grundvallar að byggist málsástæða um sérstök tengsl við landið á tengslum við tiltekinn eða tiltekna einstaklinga þurfa þeir einstaklingar almennt að hafa heimild til dvalar hér á landi og að sú heimild þurfi að hafa tiltekinn varanleika til þess að slík tengsl geti komið til skoðunar.

Þá telja kærendur jafnframt að þar sem yngsta barn þeirra sé fætt hér á landi hafi þau sérstök tengsl við Ísland. Því beri að leysa úr því hvort barn kæranda eigi rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi eða eftir atvikum dvalarleyfi af mannúðarástæðum. Það að barn kærenda hafi fæðst hér á landi í umsóknarferli fjölskyldunnar felur ekki í sér sérstök tengsl samkvæmt 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Kærunefnd tekur enn fremur fram að málið sem hér er til úrlausnar lýtur ekki að því hvort skilyrði séu til að veita alþjóðlega vernd samkvæmt 37. gr. laga um útlendinga eða dvalarleyfi samkvæmt 74. gr. laga um útlendinga, heldur að því hvort rétt sé að taka umsóknir kærenda og barna þeirra til efnismeðferðar hér á landi. Í 3. mgr. 20. gr. Dyflinnarreglugerðarinnar kemur fram að staða ólögráða barns, sem sé í fylgd umsækjanda og uppfyllir skilyrði skilgreiningar um aðstandanda þess skuli vera óaðskiljanleg stöðu aðstandanda þess og heyra undir aðildarríkið sem ber ábyrgð á meðferð umsóknar þess aðstandanda um alþjóðlega vernd, jafnvel þótt ólögráða barnið sé ekki umsækjandi sjálft, að því tilskildu að slíkt samræmist hagsmunum barnsins. Sama meðferð eigi við um börn sem fædd eru eftir að umsækjandi kemur á yfirráðasvæði aðildarríkjanna án þess að hefja þurfi nýja málsmeðferð varðandi umsjá þeirra. Samkvæmt framangreindu ákvæði Dyflinnarreglugerðarinnar ber Spánn ábyrgð á umsókn barns kærenda þrátt fyrir að það hafi fæðst hér á landi.

Líkt og að framan greinir hefur kærunefnd farið yfir hagsmuni barna kærenda og telur að þeim verði best borgið með því að tryggja rétt fjölskyldunnar til að vera saman og að réttarstaða barnanna verði ákveðin í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar. Kærunefnd telur að hagsmunum barna kærenda verði ekki stefnt í hættu með því að fylgja foreldrum sínum til Spánar.

Af heildarmati á aðstæðum kærenda og fyrirliggjandi gögnum málsins er það því niðurstaða kærunefndar að kærendur hafi ekki sérstök tengsl við landið í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Þá telur kærunefnd ljóst að síðari málsliður 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga eigi ekki við í máli kærenda þar sem ekki eru liðnir 12 mánuðir frá því að kærendur sóttu um alþjóðlega vernd hér á landi, en þau lögðu fram umsóknir sínar 28. júní 2022.

Ákvæði 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga kemur fram að ef beiting 1. mgr. myndi leiða til þess að brotið væri gegn 42. gr., t.d. vegna aðstæðna í því ríki sem senda á umsækjanda til, skuli taka umsókn til efnismeðferðar. Í 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að ekki sé heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan útlending til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Þá segir í 2. mgr. ákvæðisins að 1. mgr. eigi einnig við um sendingu útlendings til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr. Við túlkun á inntaki 42. gr. laga um útlendinga telur kærunefnd jafnframt að líta verði til þess að ákvörðun um brottvísun eða frávísun sem setur einstakling í raunverulega hættu á að verða fyrir pyndingum, ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu er í andstöðu við 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, sbr. jafnframt 68. gr. stjórnarskrárinnar.

Við túlkun 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga lítur kærunefnd til dómaframkvæmdar Mannréttindadómstóls Evrópu varðandi túlkun hans á 3. gr. sáttmálans. Þá hefur kærunefnd talið að til að stuðla að einsleitinni framkvæmd Dyflinnarreglugerðarinnar á meðal aðildarríkja Dyflinnarsamstarfsins sé rétt að líta til dóma Evrópudómstólsins í málum sem tengjast framkvæmd reglugerðarinnar.

Í dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu er vísað til þeirrar meginreglu að með fyrirvara um alþjóðlegar skuldbindingar hafi ríki rétt til að stjórna hverjir ferðist yfir landamæri þeirra, hverjir dvelji á landsvæði þeirra og hvort útlendingi skuli vísað úr landi, sbr. m.a. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli F.G. gegn Svíþjóð (nr. 43611/11) frá 23. mars 2016, 111. mgr., ákvörðun Samsam Mohammed Hussein o.fl. gegn Hollandi og Ítalíu (nr. 27725/10) frá 2. apríl 2013, 65. mgr., og dóm Üner gegn Hollandi (nr. 46410/99) frá 18. október 2006, 54. mgr. Dómstóllinn hefur engu að síður talið að flutningur einstaklings til annars ríkis geti leitt til brots á 3. gr. mannréttindasáttmálans ef viðkomandi einstaklingur geti á viðhlítandi hátt sýnt fram á að veruleg ástæða sé til að ætla, verði hann fluttur úr landi, að hann sé í raunverulegri hættu á að sæta meðferð sem sé andstæð 3. gr. sáttmálans, sbr. m.a. F.G. gegn Svíþjóð, 111. - 113. mgr. Í dómaframkvæmd dómstólsins er jafnframt byggt á því að annmarkar á meðferð viðtökuríkis á umsækjanda og aðbúnaði hans þurfi að ná tilteknu lágmarks alvarleikastigi (e. „must attain a minimum level of severity“ sbr. m.a. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi (nr. 30696/09) frá 21. janúar 2011, 219. mgr.) til að ákvörðun um brottvísun eða frávísun hans verði talin brot á 3. gr. mannréttindasáttmálans. Horfa verði til allra aðstæðna í fyrirliggjandi máli, svo sem lengdar og eðlis meðferðar, andlegra og líkamlegra áhrifa hennar auk stöðu einstaklings hverju sinni, svo sem kyns, aldurs og heilsufars, sbr. m.a. M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi, 219. mgr. Í því sambandi hefur dómstóllinn lagt ákveðna áherslu á að umsækjendur um alþjóðlega vernd tilheyri jaðarsettum og viðkvæmum þjóðfélagshóp sem þurfi sérstaka vernd, sbr. t.d. M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi, 251. mgr., og dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Tarakhel gegn Sviss (nr. 29217/12) frá 4. nóvember 2012, 97. mgr.

Mannréttindadómstóll Evrópu hefur talið ómannlega meðferð vera m.a. þá sem beitt er að yfirlögðu ráði, í margar klukkustundir í senn og veldur annað hvort líkamlegu tjóni eða alvarlegum andlegum eða líkamlegum þjáningum, sbr. t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Kudła gegn Póllandi (nr. 30210/96) frá 26. október 2000, 92. mgr., og M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi, 220. mgr. Þá hefur dómstóllinn talið meðferð vera vanvirðandi í skilningi 3. gr. mannréttindasáttmálans þegar meðferðin niðurlægir eða lítillækkar einstakling, sýnir skort á virðingu fyrir eða gerir lítið úr mannlegri reisn hans, eða skapar ótta, angist eða vanmátt, sem er til þess fallin að brjóta niður líkamlegt eða andlegt mótstöðuafl viðkomandi, sbr. t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Pretty gegn Bretlandi (nr. 2346/02) frá 29. apríl 2002, 52. mgr., og M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi, 220. mgr. Dómurinn hefur talið að þó að líta verði til þess hvort meðferðin sé veitt af ásetningi sé það ekki að öllu leyti útilokað að hún teljist brot á 3. gr. þó svo hafi ekki verið, sbr. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Peers gegn Grikklandi (nr. 28524/95) frá 19. apríl 2001, 74. mgr.

Dómstóllinn hefur talið að 3. gr. mannréttindasáttmálans verði ekki túlkuð á þann hátt að í greininni felist skylda aðildarríkja til að sjá umsækjendum um alþjóðlega vernd fyrir húsnæði eða fjárhagsaðstoð sem geri þeim kleift að viðhalda ákveðnum lífskjörum, sbr. M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi, 249. mgr.

Í dómaframkvæmd Evrópudómstólsins er vísað til þess að framkvæmd Dyflinnarreglugerðarinnar verði að vera í samræmi við sáttmála Evrópusambandsins um grundvallarréttindi og er þar fyrst og fremst vísað til 4. gr. sáttmálans sem, í þeim atriðum sem máli skipta, er sambærileg 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Samkvæmt dómaframkvæmd Evrópudómstólsins eru lög Evrópusambandsins byggð á þeirri grundvallarforsendu að aðildarríki þess deila þeim sameiginlegu gildum sem Evrópusambandið byggist á. Sú forsenda leggur grunn að gagnkvæmu trausti um að þessi gildi séu viðurkennd, að lög Evrópusambandsins verði virt og að réttarkerfi aðildarríkjanna geti veitt sambærilega og virka vernd þeirra grundvallarréttinda sem sáttmáli Evrópusambandsins um grundvallarréttindi mælir fyrir um, sbr. t.d. dóma Evrópudómstólsins í Jawo, C-163/17, frá 19. mars 2019, 80. mgr., og Minister for Justice and Equality (Deficiencies in the system of justice), C-216/18 PPU, frá 25. júlí 2018, 35.-37. mgr. Dyflinnarreglugerðin er byggð á nefndri meginreglu um gagnkvæmt traust og miðar að því að hraða og straumlínulaga afgreiðslu umsókna um alþjóðlega vernd til hagsbóta fyrir umsækjendur og aðildarríki samstarfsins. Því verði að gera ráð fyrir því að meðferð umsækjenda um alþjóðlega vernd í aðildarríkjum Dyflinnarsamstarfsins samrýmist þeim kröfum sem sáttmáli Evrópusambandsins um grundvallarréttindi, flóttamannasáttmálinn og Mannréttindasáttmáli Evrópu gera, sbr. dóm Evrópudómstólsins í N. S. o.fl., C-411/10 og C-493/1021, frá 21. desember 2011, 78.-80. mgr. Það er hins vegar ekki útilokað að viðtökuríki kunni að glíma við meiriháttar erfiðleika við framkvæmd reglugerðarinnar sem gæti skapað verulega hættu á að umsækjandi sæti meðferð sem samrýmist ekki sáttmála Evrópusambandsins um grundvallarréttindi, sbr. áðurnefndan dóm í máli N. S. o.fl., 81. mgr. Af þeim sökum verður ekki byggt á því skilyrðislaust að aðildarríki Evrópusambandsins tryggi grundvallarmannréttindi, svo sem samkvæmt 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og 4. gr. sáttmála Evrópusambandsins um grundvallarréttindi, sbr. N. S. o.fl., 99., 100. og 105. mgr., og Ibrahim o.fl., 87. mgr. Evrópudómstóllinn hefur talið, m.a. í Jawo, 85. mgr., að ekki megi flytja umsækjanda um alþjóðlega vernd til viðtökuríkis ef veigamikil rök standa til þess að raunveruleg hætta sé á að hann sæti ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð í skilningi 4. gr. sáttmála Evrópusambandsins um grundvallarréttindi, verði hann fluttur til viðtökuríkis. Þeir annmarkar sem eru á meðferð umsækjenda um alþjóðlega vernd verða hins vegar að ná sérstaklega háu alvarleikastigi til að endursending á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar teljist andstæð 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og 4. gr. sáttmálans um grundvallarréttindi. Þessu alvarleikastigi er náð þegar sinnuleysi stjórnvalda aðildarríkis Dyflinnarsamstarfsins hefur þær afleiðingar að einstaklingur sem að öllu leyti er háður stuðningi ríkisins, t.d. vegna sérstaklega viðkvæmrar stöðu, verður í slíkri stöðu sárafátæktar að hann geti ekki mætt grundvallarþörfum sínum, og sem grefur undan líkamlegri og andlegri heilsu hans eða setur hann í aðstöðu sem er ósamrýmanleg mannlegri reisn, sbr. M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi, 252.-263. mgr., og Jawo, 92. og 95. mgr., og Ibrahim o.fl., 90. mgr.

Hátt stig óöryggis eða veruleg hnignun lífsskilyrða viðkomandi umsækjanda myndi þar af leiðandi ekki ná þessu alvarleikastigi nema framangreindar aðstæður efnislegrar sárafátæktar séu fyrir hendi. Sama á við þó að umsækjanda skorti það félagslega stuðningsnet, eins og t.d. fjölskyldutengsl, sem vegur á móti afleiðingum ófullnægjandi félagslegs kerfis aðildarríkis, sbr. Jawo, 93. og 94. mgr. Ennfremur, það eitt að lífsskilyrði séu ákjósanlegri í endursendingarríki en í viðtökuríki getur heldur ekki leitt til þess að um brot á 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu sé að ræða, sbr. til hliðsjónar Jawo, 97. mgr.

Eins og ráða má af ofangreindu þurfa annmarkar á meðferð viðtökuríkis á umsækjanda og aðbúnaði hans að ná mjög háu alvarleikastigi til að endursending teljist brot á 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og tekur beiting 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga mið af því.

Til að endursending geti talist brot á 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu þarf að sýna fram á, með vísan til hlutlægra og trúverðugra upplýsinga sem eru nægilega nákvæmar og uppfærðar, að umsækjandi sé í raunverulegri hættu á að sæta meðferð sem sé ósamrýmanleg ákvæðinu, sbr. fyrri umfjöllun. Ekki er nægilegt að aðeins sé um að ræða möguleika á slíkri meðferð, sbr. Vilvarajah o.fl. gegn Bretlandi (mál nr. 13163/87; 13164/87; 13165/87; 13447/87; 13448/87) frá 30. október 1991, 111. mgr., N. gegn Finnlandi (mál nr. 38885/02) frá 26. júlí 2005, 167. mgr., og NA gegn Bretlandi (mál nr. 25904/07) frá 7. júlí 2008, 109.-110. mgr.

Að mati kærunefndar bera gögn málsins jafnframt með sér að í viðtökuríki sé veitt raunhæf vernd gegn því að fólki sé vísað brott eða það endursent til ríkja þar sem einstaklingar eiga á hættu að verða fyrir ofsóknum eða þar sem lífi þeirra og frelsi er ógnað. Í því sambandi hefur kærunefnd einkum litið til þess að gögnin benda til þess að meðferð stjórnvalda viðtökuríkis á umsóknum um alþjóðlega vernd sé með þeim hætti að lagt sé einstaklingsbundið mat á aðstæður einstaklinga. Telur kærunefnd að gögn málsins gefi ekki til kynna að endursending kærenda til viðtökuríkis sé í andstöðu við 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga, sbr. 2. mgr. ákvæðisins.

Þá benda öll gögn til þess að kærendur hafi raunhæf úrræði á Spáni, bæði fyrir landsrétti og fyrir Mannréttindadómstól Evrópu, sbr. jafnframt 13. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sem tryggja að þau verði ekki send áfram til annars ríkis þar sem líf þeirra eða frelsi kann að vera í hættu, sbr. 2. mgr. 42. gr. laga um útlendinga.

Áður hefur verið fjallað um málsmeðferð umsókna um alþjóðlega vernd á Spáni, þ.m.t. möguleika umsækjenda til að fá ákvarðanir um synjun verndar endurskoðaðar af spænskum yfirvöldum. Spænsk yfirvöld eru bundin af sambærilegum reglum og Ísland um vernd gegn brottvísun umsækjenda um alþjóðlega vernd til ríkis þar sem einstaklingar eiga á hættu að verða fyrir ofsóknum og lífi þeirra eða frelsi ógnað (non-refoulement). Að mati kærunefndar veitir málsmeðferð spænskra yfirvalda nægilega tryggingu fyrir því að einstaklingsbundið mat sé lagt á aðstæður umsækjenda um alþjóðlega vernd í því skyni að tryggja að enginn umsækjandi sé sendur þangað sem líf hans eða frelsi er í hættu. Vegna athugasemdar í greinargerð leggur kærunefndin áherslu á að við túlkun á því hvaða skyldur hvíla á ríkjum sem senda einstaklinga til annarra ríkja þar sem þeir kunna að vera sendir áfram til þriðja ríkis (e. indirect refoulement) hefur nefndin horft á hvort ríkið, sem senda á einstaklinginn til, veiti raunhæfa vernd (e. effective guarentees) til að tryggja að einstaklingar verði ekki sendir áfram í ómannúðlegar og vanvirðandi aðstæður, sbr. til hliðsjónar M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi. Kærunefnd telur gögn málsins bera með sér að á Spáni sé veitt raunhæf vernd gegn því að fólki sé vísað brott eða endursent til ríkja þar sem það eigi á hættu að verða fyrir ofsóknum eða þar sem líf þess eða frelsi sé ógnað. Samkvæmt framsögðu benda öll gögn til þess að kærendur hafi raunhæf úrræði á Spáni, bæði fyrir landsrétti og fyrir Mannréttindadómstól Evrópu, sbr. jafnframt 13. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sem tryggja að þau verði ekki send áfram til annars ríkis þar sem líf þeirra eða frelsi kann að vera í hættu, sbr. 2. mgr. 42. gr. laga um útlendinga. Sambærileg aðferðarfræði er varðar mat á því hvort viðtökuríki tryggi raunhæfa vernd gegn því að fólki sé vísað brott eða endursent til ríkja þar sem það eigi á hættu að verða fyrir ofsóknum eða lífi þess og frelsi er ógnað kemur fram í dómi Hæstaréttar í máli nr. 405/2013, dags. 24. október 2013.

Með vísan til framangreindra viðmiða, umfjöllunar um aðstæður og móttökuskilyrði umsækjenda um alþjóðlega vernd á Spáni og einstaklingsbundinna aðstæðna kærenda, er það niðurstaða kærunefndar að ekki hafi verið sýnt fram á að kærendur eigi á hættu meðferð sem gangi gegn 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Synjun á efnismeðferð umsókna kærenda um alþjóðlega vernd og flutningur þeirra til viðtökuríkis leiðir því ekki til brots gegn 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga, sbr. jafnframt 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu.

Samkvæmt framansögðu verða mál kærenda og barna þeirra ekki tekin til efnismeðferðar á grundvelli 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Athugasemdir kærenda við ákvarðanir Útlendingastofnunar

Vegna athugasemda kærenda í greinargerð vill kærunefnd árétta að ákvörðun um hvort umsækjandi sé einstaklingur í sérstaklega viðkvæmri stöðu í skilningi 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga lýtur að því hvort þörf sé á sérstökum stuðningi við umsækjanda í gegnum umsóknarferlið og á meðan á dvöl hans stendur hér á landi. Í 1. mgr. 25. gr. laga um útlendinga kemur m.a. fram að við meðferð umsóknar um alþjóðlega vernd skuli Útlendingastofnun tryggja, eins fljótt og kostur er, að fram fari, með aðstoð viðeigandi sérfræðinga, einstaklingsbundin greining á því hvort umsækjandi teljist vera í sérstaklega viðkvæmri stöðu, sbr. 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga. Sé hann í slíkri stöðu skal stofnunin meta hvort hann hafi einhverjar sérþarfir, t.d. þörf á tiltekinni heilbrigðisþjónustu. Þá er tekið fram í 2. mgr. sama ákvæðis að ákvæði IV., V. og VII. kafla stjórnsýslulaga um andmælarétt, um birtingu ákvörðunar, rökstuðning o.fl. og um stjórnsýslukæru og viðeigandi ákvæði I. og IX. kafla laga um útlendinga gilda ekki um ákvörðun um sérstaklega viðkvæma stöðu samkvæmt 1. mgr. Skilgreining á stöðu samkvæmt 1. mgr. hefur ekki önnur réttaráhrif en þau sem sérstaklega er getið í lögum eða reglugerð. Kærunefnd telur því ljóst að mat samkvæmt 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga sem fram fer hjá Útlendingastofnun, sé ekki kæranlegt til kærunefndar og hafi ekki önnur réttaráhrif en sérstaklega er getið um í lögum eða reglugerð. Kærunefnd leggur þannig áherslu á að ákvörðun um hvort umsækjandi sé í sérstaklega viðkvæmri stöðu er annað en mat á einstaklingsbundnum aðstæðum umsækjanda þó svo að þessi hugtök skarist nokkuð. Að því er varðar mat Útlendingastofnunar á einstaklingsbundnum aðstæðum kærenda tekur kærunefnd fram að kærendum var leiðbeint um framlagningu heilsufarsgagna við málsmeðferð hjá Útlendingastofnun, en í viðtali þeirra var þeim leiðbeint um mikilvægi öflunar gagna um heilsufar, sem þau teldu hafa þýðingu fyrir mál sitt, og um að afla skriflegra upplýsinga og leggja fram við meðferð máls hans hjá Útlendingastofnun. Við meðferð málsins hjá kærunefnd hefur kærendum auk þess verið leiðbeint um framlagningu frekari heilsufarsgagna í málinu og er það mat kærunefndar að mál kærenda hafi verið nægjanlega upplýst er varðar heilsufar þeirra og aðra þætti varðandi einstaklingsbundnar aðstæður þeirra. Þegar litið er til þeirra viðmiða sem 32. gr. a reglugerðar um útlendinga setur fram er ljóst að þau gögn sem liggja fyrir í málinu benda ekki til þess að frekari gagnaöflun geti haft áhrif á niðurstöðu málsins. Kærunefnd telur ekki ástæðu til að gera athugasemdir við mat Útlendingastofnunar á þeim einstaklingsbundnu aðstæðum kærenda og barna þeirra sem horfa beri til við mat á því hvort rétt sé að taka umsóknir þeirra til efnismeðferðar hér á landi.

Þá gera kærendur athugasemd við umfjöllun Útlendingastofnunar um löggæslu á Spáni en kærendur telji að sú umfjöllun beri með sér að öryggi þeirra verði ekki tryggt að fullu. Með vísan til framangreindrar umfjöllunar kærunefndar um löggæsluyfirvöld á Spáni telur kærunefnd ekki tilefni til að gera athugasemd við ákvarðanir Útlendingastofnunar hvað þetta atriði varðar.

Kærunefnd hefur farið yfir hinar kærðu ákvarðanir og telur ekki tilefni til að gera athugasemdir við þær.

Frávísun

Kærendur komu hingað til lands 28. júní 2022 og sóttu um alþjóðlega vernd þann sama dag. Eins og að framan greinir hefur umsóknum þeirra um alþjóðlega vernd verið synjað um efnismeðferð og hafa þau því ekki tilskilin leyfi til dvalar. Verður kærendum því vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. 2. og 5. mgr. 106. gr. laganna, enda höfðu þau verið hér á landi í innan við níu mánuði þegar málsmeðferð umsókna þeirra hófst hjá Útlendingastofnun.

Kærendur skulu flutt til Spánar innan tilskilins frests nema ákveðið verði að fresta réttaráhrifum úrskurðar þessa að kröfu kærenda, sbr. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga.

Samantekt

Í máli þessu hafa spænsk stjórnvöld fallist á að taka við kærendum og umsóknum þeirra um alþjóðlega vernd á grundvelli ákvæða Dyflinnarreglugerðarinnar. Í ljósi alls framangreinds er það niðurstaða kærunefndar að rétt sé að synja því að taka til efnismeðferðar umsóknir kærenda um alþjóðlega vernd hér á landi og senda þau til Spánar með vísan til c-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Ákvarðanir Útlendingastofnunar eru því staðfestar.

Athygli kærenda er vakin á því að samkvæmt 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum frá birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.

Athygli kærenda er einnig vakin á því að Útlendingastofnun getur frestað framkvæmd ákvörðunar með vísan til 2. mgr. 103. gr. laga um útlendinga vegna sérstakra aðstæðna útlendings eða vegna þess að ómögulegt sé að framkvæma ákvörðun að svo stöddu.

Úrskurðarorð:

Ákvarðanir Útlendingastofnunar eru staðfestar.

The decisions of the Directorate of Immigration are affirmed.

Þorsteinn Gunnarsson

Bjarnveig Eiríksdóttir Sandra Hlíf Ocares