2. apríl 2020

Nr. 126/2020 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 2. apríl 2020 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 126/2020

í stjórnsýslumálum nr. KNU19110052 og KNU19110053

Kæra [...],

[...]og barna þeirra

á ákvörðunum

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 26. nóvember 2019 kærðu [...], ríkisborgari Marokkó (hér eftir M) og [...], ríkisborgari Marokkó (hér eftir K) ákvarðanir Útlendingastofnunar, dags. 6. nóvember 2019 um að synja kærendum og börnum þeirra, [...] (hér eftir A), [...] (hér eftir B), [...] (hér eftir C) og [...] (hér eftir D), öll ríkisborgarar Marokkó, um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Kærendur krefjast þess aðallega að þeim verði veitt alþjóðleg vernd hér á landi á grundvelli 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til vara er þess krafist að kærendum verði veitt dvalarleyfi af mannúðarástæðum með vísan til 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Til þrautavara er gerð sú krafa að fjölskyldunni verði veitt dvalarleyfi hér á landi á grundvelli 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Fyrrgreindar ákvarðanir eru kærðar á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærendur sóttu um alþjóðlega vernd hér á landi þann 22. júní 2018. Með úrskurði kærunefndar útlendingamála þann 26. apríl 2019 staðfesti nefndin ákvarðanir Útlendingastofnunar frá 11. febrúar 2019 um að umsóknir kærenda yrðu ekki teknar til efnismeðferðar. Þann 28. ágúst 2019 féllst kærunefnd hins vegar á beiðni kærenda um endurupptöku á málum þeirra og lagði fyrir Útlendingastofnun að taka mál þeirra til efnismeðferðar þar sem 12 mánaða frestur skv. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga var liðinn. Kærendur komu í viðtal hjá Útlendingastofnun m.a. þann 7. október 2019 ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðunum, dags. 6. nóvember 2019, synjaði Útlendingastofnun kærendum og börnum þeirra um alþjóðlega vernd ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Voru ofangreindar ákvarðanir kærðar til kærunefndar útlendingamála þann 26. nóvember 2019. Kærunefnd barst greinargerð kærenda ásamt fylgigögnum þann 10. desember 2019. Þá bárust viðbótarathugasemdir þann 28. janúar sl.

III. Ákvarðanir Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kærendur byggi umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að þau séu í hættu vegna aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi. Þá stafi kærendum hætta af stjúpmóður M og fjölskyldu hennar.

Niðurstaða Útlendingastofnunar var sú að kærendur séu ekki flóttamenn og þeim skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kærendum var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar í málum A og B kom fram að þeim hafi verið boðið í viðtal hjá stofnuninni, sem kærendur hafi þegið. Hafi viðtölin farið fram þann 7. október 2019. Í ákvörðunum Útlendingastofnunar í málum C og D, kom fram að þau væri svo ung að árum að ekki yrði talið tilefni til að taka viðtal við þau. Fram kom að umsóknir barna kærenda væru grundvallaðar á framburði foreldra þeirra og þeim hefði verið synjað um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga. Í ákvörðunum foreldra hefði jafnframt verið tekin afstaða til aðstæðna barnanna og hvernig þær aðstæður horfi við einstökum þáttum ákvörðunarinnar. Var það niðurstaða Útlendingastofnunar með vísan til niðurstöðu í máli foreldra þeirra, að gættum ákvæðum samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, útlendingalaga og barnaverndarlaga, að börnum kærenda væri ekki stefnt í hættu með því að fylgja foreldrum sínum til heimaríkis. Börnum kærenda var vísað frá landinu.

Kærendum var vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kærendum jafnframt að kæra frestaði réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 1. mgr. 35. gr. laga um útlendinga.

IV. Málsástæður og rök kærenda

Í greinargerð er vísað til viðtala við M, K, A og B hjá Útlendingastofnun. M og K hafi greint frá því að hafa búið í borginni [...] áður en þau hafi lagt á flótta frá heimaríki. M hafi greint frá því að fjölskyldan tilheyri þjóðarbroti Amazigh sem sé í minnihluta og verði fyrir mismunun á ýmsum sviðum þjóðfélagsins. Þjóðarbrotið sé álitið lægra sett en arabar og að þjónusta í heimaborg hans, sem samanstandi af einstaklingum sem tilheyri Amazigh, sé af skornum skammti. Einstaklingum af þjóðarbroti Amazigh sé mismunað á vinnumarkaði og megi almennt ekki vinna opinber störf. Þá verði einstaklingar sem tilheyra þjóðarbrotinu fyrir fordómum frá almenningi, en A og B hafi báðar orðið fyrir einelti og fordómum vegna uppruna síns. Að sögn M sé jafnframt algengt að börnum sé rænt í heimaríki þeirra, en A sé með ákveðið merki í augunum sem mafían í landinu telji að geti vísað á fjársjóð. Af þessum sökum sé A í sérstakri hættu á að verða rænt af mafíunni.

Fjölskyldan hafi þó endanlega ákveðið að flýja heimaríki sitt vegna hótana frá fjölskyldu stjúpmóður M. Þegar faðir M hafi verið orðinn aldraður og veikur, jafnt líkamlega sem andlega, hafi hann gifst annarri konu sem hafi einungis sóst eftir peningum og arfi. Faðir M hafi átt jarðir og tvö hús, en M hafi verið málsvari fjölskyldunnar og gert athugasemdir við ráðahaginn og arfinn fyrir hönd hans og systkina hans. Í kjölfarið hafi stjúpmóðir hans og bræður hennar hótað honum og fjölskyldu hans lífláti og líkamsmeiðingum. Einn bræðra stjúpmóðurinnar hafi farið í skólann til A og þá hafi verið gerð tilraun til þess að ræna K. Í viðtali við K hafi komið fram að þegar hún hafi verið á leið til vinnu hafi bíll stoppað og tveir aðilar reynt að draga hana inn í bílinn. Hún hafi hrópað eftir hjálp og verið bjargað af nærstöddum einstaklingum. Í kjölfar þessa hafi bróðir stjúpmóður M hringt í K og tjáð henni að hún hefði sloppið en að málinu væri ekki lokið. Kveða kærendur að lögreglan muni ekki hjálpa þeim þar sem þau tilheyri Amazigh þjóðarbrotinu. Í greinargerð er vísað til heilsufarsgagna þar sem fram kemur að B hafi orðið fyrir axlarklemmu í fæðingu og sé með talsvert skerta hreyfigetu í öxl. Sé það mat sjúkraþjálfara að hún þurfi á reglulegri sjúkraþjálfun að halda á næstu árum.

Aðalkrafa kærenda er byggð á því að þau verði fyrir mismunun í heimaríki á grundvelli þjóðarbrots síns, auk þess sem þau hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir af hálfu eiginkonu föður M og bræðra hennar. Sú staðreynd að kærendur tilheyri framangreindum minnihlutahópi geri það jafnframt að verkum að þau geti ekki leitað til lögreglu vegna þeirra hótana sem þeim hafi borist frá eiginkonu föður M og fjölskyldu hennar. Varakrafa kærenda er annars vegar byggð á heilbrigðisástæðum, en B sé fædd með [...]. Hún þurfi á reglulegri sjúkraþjálfun að halda, ella sé líklegt að hún missi [...]. Að sögn M hafi B verið í sjúkraþjálfun í heimaríki til tveggja ára aldurs en eigi ekki frekari rétt á sjúkraþjálfun. Hins vegar byggja kærendur á því að þeirra bíði erfiðar félagslegar aðstæður í heimaríki. Kærendur byggja á því að í tengslum við varakröfu skuli horfa sérstaklega til barna þeirra sem hafi aðlagast vel hér á landi, auk þess sem D sé fædd hér á landi. Í viðtali hjá Útlendingastofnun hafi A greint frá því að hafa orðið fyrir fordómum í heimaríki vegna þjóðarbrots síns. Fjölskyldunni hafi ekki liðið vel í heimaríki og þau hafi reglulega verið mjög hrædd.

Í greinargerð vísa kærendur til meginreglunnar um að það sem sé barni fyrir bestu skuli ávallt hafa forgang þegar teknar séu ákvarðanir um málefni þess. Í greinargerð byggja kærendur á því að Útlendingastofnun hafi ekki gert nokkurn reka að því, hvorki með rannsókn né rökstuðningi, að sýna fram á að það sé börnum þeirra fyrir bestu að vera send til heimaríkis og að hagsmunir þeirra hafi verið hafðir í fyrrrúmi. Í ofanálag sé engan rökstuðning að finna fyrir þeirri fullyrðingu, út frá aðstæðum barna kærenda eða kærenda sjálfra, að hagsmunum barnanna verði ekki stefnt í hættu með endursendingu þeirra til heimaríkis. Hafi einungis verið vísað almennt til niðurstöðu í málum M og K. Byggja kærendur á því að engin rannsókn hafi farið fram á aðstæðum barnanna sérstaklega, heldur hafi ákvörðun verið tekin í málum M og K og börnin látin fljóta með án sjálfstæðs mats á hagsmunum þeirra. Í viðbótarathugasemdum krefjast kærendur þess að þeim verði veitt dvalarleyfi á grundvelli 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga þar sem þau hafi ekki fengið niðurstöðu í máli sínu á stjórnsýslustigi innan 18 mánaða frá því að þau lögðu fram umsóknir sínar um vernd. Telja kærendur að þau uppfylli öll skilyrði þess að vera veitt dvalarleyfi á þeim grundvelli.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagagrundvöllur

Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.AuðkenniÍ ákvörðunum Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærendur framvísað marokkóskum vegabréfum fyrir sig, A, B og C. Þá hafi D fæðst hér á landi. Telur kærunefndin því ljóst að kærendur og börn þeirra séu marokkóskir ríkisborgarar. Réttarstaða barna kærendaStaða barna á flótta ræðst af viðeigandi reglum í þjóðarétti og landsrétti. Í 22. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, segir í fyrsta lagi að aðildarríki skuli gera viðeigandi ráðstafanir til að tryggja að barn sem leiti eftir réttarstöðu sem flóttamaður, eða sem talið sé flóttamaður samkvæmt viðeigandi reglum eða starfsháttum þjóðaréttar eða landslaga, fái, hvort sem það sé í fylgd foreldra eða annarra eða ekki, viðeigandi vernd og mannúðlega aðstoð við að nýta sér þau réttindi sem við eigi og kveðið sé á um í samningnum.

Í 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 segir að ákvarðanir sem varði barn skuli teknar með það sem því sé fyrir bestu að leiðarljósi, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varði og tekið tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga kemur fram að við ákvörðun sem sé háð mati stjórnvalds skuli huga að öryggi barns, velferð þess og félagslegum þroska og möguleika þess til að sameinast fjölskyldu sinni.

Sérstaklega er fjallað um mat stjórnvalda á umsóknum barna um alþjóðlega vernd í 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Þar segir að við mat á því hvort barn teljist flóttamaður samkvæmt lögunum skuli það sem barninu sé fyrir bestu haft að leiðarljósi. Við mat á því hvað barni sé fyrir bestu skuli stjórnvöld líta til möguleika barns á fjölskyldusameiningu, öryggis þess, velferðar og félagslegs þroska auk þess sem taka skuli tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Við ákvörðun í máli er varðar hagsmuni barns skuli stjórnvöld taka skriflega afstöðu til þessara atriða.

Almennt er viðurkennt að eðlilegur þroski barns sé best tryggður með því að vernda fjölskylduna. Sé ólögráða barn í fylgd annars eða beggja foreldra sinna eða annars úr fjölskyldunni sem hefur það á framfæri sínu og sá fer fram á réttarstöðu flóttamanns, ber að fara með málin í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar. Ljóst er að börn þau sem hér um ræðir eru í fylgd með foreldrum sínum og haldast úrskurðir fjölskyldunnar því í hendur.

Landaupplýsingar

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í Marokkó m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:

2019 Country Reports on Human Rights Practices – Morocco (U.S. Department of State, 11. mars. 2020);
New Country Partnership Framework between the Kingdom of Morocco and the World Bank Group- 2019-2024 (upplýsingar af vefsíðu Alþjóðabankans (e. The World Bank), vefslóð: https://www.worldbank.org/en/news/factsheet/2019/02/19/morocco-new-country-partnership-framework-2019-2024);
World Report 2020 (Human Rights Watch, 15. janúar 2020);
Amnesty International Report 2017/18 – Morocco/Western Sahara (Amnesty International, 22. febrúar 2018);
Amazighs of Morocco: an indigenous people despoiled (Congrés Mondial Amazigh (CMA), september 2016);
Morocco: Brief history of the Berbers including their origins and geographical location (Immigration and Refugee Board og Canada, 16. nóvember 2000);
Morocco: UN expert urges action on anti-discrimination and racial equality commitments (United Nations Human Rights: Office of the High Commissioner, 8. júlí 2019);
Morocco: Berber (Vefsíða Minority Rights Group International, sótt 3. mars 2020);
Social Security Programs Throughout the World: Africa (Social Security, september 2019);
Country Cooperation Strategy. Morocco (WHO, uppfært maí 2018);
The Morocco Case Study: Positive Practice Environments (The Global Health Workforce Alliance, 2010);
Summary of stakeholders‘ submissions on Morocco (UN Human Rights Council, 20. febrúar 2017) og
The World Factbook. Morocco (Central Intelligence Agency, 28. janúar 2020).

Marokkó er konungsríki með um 35 milljónir íbúa, þar sem konungurinn, Mohammed VI., fer með yfirstjórn ríkisins. Árið 1956 gerðist Marokkó aðili að Sameinuðu þjóðunum. Árið 1976 gerðist ríkið aðili að bæði alþjóðasamningi um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi og alþjóðasamningi um efnahagsleg, félagsleg og menningarleg réttindi. Marokkó gerðist aðili að samningi Sameinuðu þjóðanna gegn pyndingum og annarri grimmilegri, ómannlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu árið 1987 og samþykkti barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna árið 1990.

Samkvæmt þeim gögnum og upplýsingum sem kærunefnd hefur kynnt sér eru Amazigh (einnig nefndir Berbar) þjóðarbrot sem er aðallega búsett í Norður-Afríku. Beri gögnin með sér að um 10-12 milljónir einstaklinga sem tilheyri þjóðarbrotinu séu búsettir í Marokkó. Nær allir íbúar Marokkó séu „Arab-Berbar“, en margir líti aðallega á sig sem Araba en af Amazigh uppruna. Einstaklingar sem tilheyri þjóðarbrotinu aðhyllist flestir íslam, hafi sitt eigið tungumál og mállýskur og aðgreini sig frá aröbum sem fari með stjórn í Marokkó. Af gögnunum, einkum skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins, má ráða að í Marokkó sé arabískri menningu sé gert hærra undir höfði en menningu Amazigh þjóðarbrotsins, en samtök Amazigh telji að þjóðarbrotið sé að glata menningu sinni og tungumáli af þessum sökum. Fram kemur að þjóðarbrotið búi almennt við skertara aðgengi að opinberri þjónustu, sem rekja megi til búsetu þeirra á afskekktari svæðum landsins. Þá sé Amazigh þjóðarbrotið fjölmennast á mörgum af fátækustu svæðum landsins og að ólæsi sé yfir landsmeðaltali, en að stjórnvöld hafi boðið upp á kennslu í Amazigh tungumálinu í sumum skólum. Fram kemur að félög á vegum Amazigh þjóðarbrotsins, sem hafi það m.a. að markmiði að styðja við þátttöku Amazigh í samfélaginu, hafi sóst eftir skráningu hjá stjórnvöldum en verið synjað. Þá er greint frá því að innanríkisráðuneytið hafi synjað skráningu a.m.k. tveggja barna sem hafi átt að bera hefðbundin nöfn þjóðarbrotsins. Í skýrslu samtakanna Congrés Mondial Amazigh, sem eru alþjóðleg samtök á vegum einstaklinga sem tilheyra Amazigh þjóðarbrotinu, er því haldið fram að þjóðarbrotið verði fyrir mikilli og kerfisbundinni mismunun í Marokkó. Tungumál þeirra sé lítið kennt í skólum landsins og að marokkósk stjórnvöld gangi langt í að takmarka notkun tungumálsins.

Í skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins fyrir árið 2019 kemur fram að stjórnvöld hafi skilvirka stjórn á löggæslustofnunum ríkisins og að lögregla hafi rannsakað ásakanir um mannréttindabrot af hálfu stjórnvalda, svo sem ásakanir gagnvart öryggissveitum. Þá kemur fram í ofangreindum gögnum að löggæslunni í landinu sé dreift niður á nokkrar mismunandi stofnanir, þ. á m. ríkislögregluna sem sé undir yfirstjórn innanríkisráðuneytisins. Til staðar sé til að mynda embætti umboðsmanns, sem m.a. hafi sinnt sáttameðferðum í einkamálum og rannsóknum vegna kvartana sem beint hafi verið til hans vegna brota á grundvallarréttindum borgara landsins. Gögn kveði á um að mikil spilling fyrirfinnist í allri stjórnsýslu landsins. Þá gæti virðingarleysis gagnvart landslögum hjá öryggissveitum landsins. Dómskerfið eigi að vera sjálfstætt en í málum sem snerti öryggi ríkisins eða stjórnarfar þess eða önnur pólitísk mál kunni stjórnvöld að hafa óeðlileg áhrif á niðurstöðu mála.

Samkvæmt vefsíðu bandarísku velferðarstofnunarinnar er almannatryggingakerfi við lýði í Marokkó. Þá eigi íbúar landsins m.a. rétt á atvinnuleysisbótum, fæðingarorlofi og barnabótum. Þá kemur fram í skýrslu Alþjóðaheilbrigðismálastofnunar Sameinuðu þjóðanna frá 2019 að stjórnarskrá ríkisins tryggi borgurum þess rétt til heilbrigðisþjónustu. Heilbrigðiskerfi landsins sé bæði ríkis- og einkarekið. Almannatryggingakerfið veitir fátækum og bágstöddum gjaldfrjálsa heilbrigðisþjónustu hins opinbera. Þá sé lögbundin heilbrigðistrygging hjá opinberum aðilum og einkaaðilum.

Samkvæmt ofangreindum gögnum hafi Marokkó, í samstarfi við Alþjóðabankann, sett rammaáætlun fyrir árin 2019-2024 með það að markmiði að styðja við þróun atvinnumála í landinu og m.a. að bæta stöðu þeirra sem séu fátækir og standi höllum fæti í samfélaginu. Meðal verkefna séu þróun og styrking innviða velferðarkerfisins, bætt skráning og aðgengi að þjónustu.

Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:

Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.

Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:

Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.

Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.

Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:

a. ríkið,

b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,

c. aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.

Orðasambandið „ástæðuríkur ótti við að vera ofsóttur“ í 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn með rökstuddum hætti að leiða líkur að því að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.

Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kærenda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).

Umsókn kærenda um alþjóðlega vernd er annars vegar byggð á því að þau tilheyri þjóðarbroti Amazigh sem þau kveða að verði fyrir fordómum og margvíslegri mismunun í heimaríki þeirra. Í viðtölum hjá Útlendingastofnun greindu kærendur nánar tiltekið frá því að þeir sem tilheyri þjóðarbrotinu hafi ekki verið ráðnir í störf hjá hinu opinbera nema með mútugreiðslum og þá vilji arabar ekki leigja húsnæði til einstaklinga sem tilheyri þjóðarbrotinu. Þau hafi ekki lært tungumál eða menningu Amazigh í skólum þar sem áherslan sé einungis lögð á arabísku og arabíska sögu. Þá þurfi þau alls staðar að greiða mútur til að fá sömu þjónustu og arabar. Í viðtölum við A hjá Útlendingastofnun greindi hún frá því að hafa orðið fyrir áreiti í skóla vegna uppruna síns. Byggja kærendur á því að sú mismunun sem Amazigh þjóðarbrotið verði fyrir í heimaríki feli í sér ofsóknir í skilningi 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga og að þau hafi ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir á grundvelli þjóðernis og aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi, sbr. c- og d-lið 3. mgr. 38. gr. sömu laga.

Af þeim gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér um Amazigh þjóðarbrotið má ráða að það sé fjölmennt í mörgum afskekktum og fátækustu svæðum Marokkó og að opinber þjónusta sé takmarkaðari á þeim svæðum. Bera gögnin einnig með sér að Amazigh þjóðarbrotið hafi barist fyrir aukinni tungumálakennslu og viðurkenningu á menningu þeirra. Telur kærunefnd að leggja megi til grundvallar að Amazigh þjóðarbrotið standi nokkuð höllum fæti í heimaríki kærenda af þessum sökum. Á hinn bóginn hafa kærendur ekki vísað til neinna gagna eða heimilda, hvorki í viðtölum hjá Útlendngastofnun eða í greinargerðum, sem renna stoðum undir fullyrðingar þeirra um þá mismunun sem þau kveða að þjóðarbrotið sæti í landinu. Hafa kærendur aðallega borið fyrir sig að hafa þurft að greiða aukalega fyrir þjónustu og að þau og börn þeirra hafi mætt neikvæðu viðhorfi, svo sem í verslunum og skóla. Liggur einnig fyrir frásögn kærenda í viðtölum hjá Útlendingastofnun um að þau hafi haft aðgang að húsnæði, atvinnu og heilbrigðisþjónustu í Tangier, þar sem þau hafi verið búsett, auk þess sem börn þeirra hafi haft aðgang að menntun. Verður þannig hvorki ráðið af framburði kærenda né þeim gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér um aðstæður í heimaríki þeirra að sú mismunun sem kærendur kveða að Amazigh þjóðarbrotið verði fyrir nái því alvarleikastigi að teljast ofsóknir. Með vísan til ofangreinds er það mat kærunefndar að sú mismunun sem kærendur hafa borið fyrir sig að hafa sætt í heimaríki nái ekki því alvarleikastigi að teljast ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. 1. mgr. 38. gr. sömu laga. Tilkall kærenda til alþjóðlegrar verndar er hins vegar byggt á því að þeim hafi borist hótanir frá eiginkonu föður M og bræðrum hennar vegna deilu þeirra um arf. Þá hafi bróðir eiginkonu föður M nálgast A í skólanum og að tilraun hafi verið gerð til að ræna K, sem hafi komist undan með aðstoð vegfarenda. Bróðir eiginkonu föður M hafi í kjölfarið hringt í K og tjáð henni að hún hefði sloppið í þetta sinn en að málinu væri ekki lokið. Kærendur hafa ekki lagt fram nein gögn til stuðnings frásögnum af hótunum í sinn garð. Að virtum framburði kærenda, A og B í viðtölum hjá Útlendingastofnun verður þó lagt til grundvallar að kærendur hafi átt í deilum við umrædda aðila í heimaríki. Þrátt fyrir að ekki sé hægt að útiloka að kærendur verði fyrir áreiti af þessum sökum í heimaríki er það mat kærunefndar að þau geti leitað aðstoðar lögreglu eða annarra stjórnvalda. Er það mat kærunefndar, með vísan til framangreindra upplýsinga um aðstæður í heimaríki kærenda, að ekki hafi verið sýnt fram á að stjórnvöld í Marokkó geti ekki eða vilji ekki veita þeim vernd, m.a. með því að ákæra eða refsa fyrir þær athafnir sem feli í sér ofsóknir, sbr. 4. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, en gögn málsins benda ekki til þess að aðgengi kærenda að viðeigandi vernd stjórnvalda sé takmarkað vegna þess að þau tilheyri Amazigh þjóðarbrotinu að því marki að það hafi áhrif á niðurstöðu þessa máls. Þá sé einnig til staðar embætti umboðsmanns í ríkinu sem m.a. hafi sinnt sáttameðferðum í einkamálum. Kærendur hafi því raunhæfan möguleika á því að leita sér ásjár stjórnvalda þar í landi, ef þau telja sig þurfa á aðstoð þeirra að halda.

Samkvæmt 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga skal, við mat skv. 1. og 2. mgr. 37. gr. í málum sem varða börn, fylgdarlaus sem önnur, hafa það sem er barninu fyrir bestu að leiðarljósi. Í ákvæðinu kemur fram að við það mat beri að líta til möguleika barns á fjölskyldusameiningu, öryggis þess, velferðar og félagslegs þroska auk þess sem taka skal tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Við meðferð málanna hjá Útlendingastofnun voru tekin viðtöl við A og B, en í ljósi ungs aldurs C og D taldi stofnunin ekki þörf á að taka viðtöl við þau. Að mati kærunefndar var sjónarmiðum barnanna nægilega komið á framfæri með viðtölum, framburði kærenda og hagsmunagæslu talsmanns. Leggur kærunefnd því mat á hagsmuni þeirra samkvæmt 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga með hliðsjón af upplýsingum úr fyrirliggjandi gögnum málsins og aðstæðum í heimaríki þeirra. Við það mat horfir kærunefnd m.a. til þess að börn þau sem um ræðir eru í fylgd með foreldrum sínum og njóta stuðnings þeirra. Af framburði A og B í viðtölum hjá Útlendingastofnun má ráða að þeim hafi ekki liðið vel í heimaríki og lítið farið út. Þá kvaðst A hafa orðið fyrir aðkasti samnemenda vegna uppruna hennar. Eins og áður er rakið verður ekki annað ráðið af framburði kærenda í málinu en að þau hafi haft aðgang að húsnæði, vinnumarkaði og heilbrigðisþjónustu í heimaríki. Þau hafi getað framfleytt sér og börnum sínum, sem hafi jafnframt haft aðgang að menntun. Ljóst er af gögnum málsins að B glímir við vandamál í öxl sem rekja megi til erfiðleika við fæðingu hennar. Af þeim gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér telur nefndin ljóst að kærendum standi til boða heilbrigðisaðstoð í heimaríki vegna ástands B. Með vísan til framangreinds er það mat kærunefndar að aðstæður barna kærenda verði ekki taldar slíkar að þeim skuli vera veitt vernd á grundvelli 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga.

Með vísan til framangreinds er það niðurstaða kærunefndar að kærendur hafi ekki með rökstuddum hætti leitt líkur að því að þau og börn þeirra hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37.gr. laga um útlendinga, sbr. 1. og 4. mgr. 38. gr. laganna.

Telur kærunefndin því ljóst að kærendur og börn þeirra uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi.

Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.

Við mat á hvort aðstæður kærenda séu slíkar að þær eigi undir 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga ber að líta til 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Mannréttindadómstóll Evrópu hefur fjallað um það mat sem þarf að fara fram þegar metið er hvort kærendur séu í raunverulegri hættu á að verða fyrir meðferð sem falli undir 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu sem bannar pyndingar og ómannlega eða vanvirðandi meðferð eða refsingu. Hefur dómstóllinn sagt að 3. gr. sáttmálans geti átt við þegar hættan stafar frá einstaklingum eða hópi fólks sem ekki séu fulltrúar stjórnvalda. Kærandi verði þó að geta sýnt fram á að gildar ástæður séu til að ætla að um raunverulega hættu sé að ræða og að stjórnvöld í ríkinu séu ekki í stakk búin til að veita viðeigandi vernd. Ekki er nóg að aðeins sé um að ræða möguleika á illri meðferð og verður frásögn kærenda að fá stuðning í öðrum gögnum (sjá t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli NA gegn Bretlandi (mál nr. 25904/07) frá 7. júlí 2008 og H.L.R. gegn Frakklandi (mál nr. 24573/94) frá 29. apríl 1997).

Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kærenda telur kærunefndin að aðstæður kærenda og barna þeirra þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærendur og börn þeirra uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi.

Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga

Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærendur og börn þeirra uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga eiga þau ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.

Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga

Í 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga kemur fram að heimilt er að veita útlendingi sem sótt hefur um alþjóðlega vernd og ekki fengið niðurstöðu í máli sínu á stjórnsýslustigi innan 18 mánaða eftir að hann sótti fyrst um alþjóðlega vernd hér á landi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða samkvæmt ákvæðinu, að því tilskildu að skorið hafi verið úr um að hann uppfylli ekki skilyrði skv. 37. og 39. gr. laganna. Samkvæmt 2. mgr. 32. gr. d reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, sbr. reglugerð nr. 122/2020, er frestur þessi 16 mánuðir ef um er að ræða umsækjanda sem er barn. Frekari skilyrði fyrir veitingu dvalarleyfis í þeim tilvikum koma fram í a- til d-lið 2. mgr. 74. gr. laganna en þau eru að tekin hafi verið skýrsla af umsækjanda um alþjóðlega vernd, ekki leiki vafi á því hver umsækjandi er, ekki liggi fyrir ástæður sem geta leitt til brottvísunar umsækjanda og að útlendingur hafi veitt upplýsingar og aðstoð við úrlausn máls.

Kærendur lögðu fram umsókn um alþjóðlega vernd þann 22. júní 2018. Kærendur hafa ekki enn fengið endanlega niðurstöðu í máli sínu hjá kærunefnd útlendingamála. Frá því að kærendur sóttu um alþjóðlega vernd hér á landi þar til úrskurður þessi er kveðinn upp, þann 2. apríl 2020, eru liðnir tæpir 22 mánuðir. Kærendur teljast því ekki hafa fengið niðurstöðu í máli sínu innan þeirra tímamarka sem getið er í 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Að mati kærunefndar uppfylla kærendur skilyrði a- til d-liðar 2. mgr. 74. gr. útlendingalaga. Þá er það mat kærunefndar að ákvæði a- til d-liðar 3. mgr. 74. gr. útlendingalaga standi ekki í vegi fyrir veitingu dvalarleyfis samkvæmt 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Að öllu framangreindu virtu er það niðurstaða kærunefndar að veita beri kærendum og börnum þeirra dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Úrskurðarorð

Lagt er fyrir Útlendingastofnun að veita kærendum og börnum þeirra dvalarleyfi á grundvelli 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Ákvarðanir Útlendingastofnunar í málum kærenda og barna þeirra varðandi umsókn þeirra um alþjóðlega vernd eru staðfestar.

The Directorate of Immigration is instructed to issue the appellants and their children a residence permit baset on Article 74(2) of the Act on Foreigners. The decisions of the Directorate related to their application for international protection are affirmed.

Hjörtur Bragi Sverrisson

Þorbjörg Inga Jónsdóttir Bjarnveig Eiríksdóttir