Mál nr. 14/2005. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 2. maí 2005

í máli nr. 14/2005:

Viðhald fasteigna ehf.

gegn

Ríkiskaupum

Með bréfi 18. apríl 2005 kærir Viðhald fasteigna ehf. þá ákvörðun Ríkiskaupa að hafna öllum tilboðum í útboð nr. 13803, auðkennt sem: ,,Fjórðungssjúkrahúsið í Neskaupstað, viðbygging og endurbætur" og jafnframt þá ákvörðun að efna til samningskaupa.

Kærandi gerir eftirfarandi kröfur í málinu:

1. Að stöðvuð verði samningsgerð á grundvelli samningskaupaákvörðunar.
2. Að ákvörðun um að hefja samningskaupaferli verði felld úr gildi.
3. Að ákvörðun um að hafna öllum tilboðum verði felld úr gildi.
4. Að lagt verði fyrir kærða að hefja samningsgerð við kæranda á grundvelli tilboðs hans í umrætt verk.
5. Að kærða verði gert að greiða kæranda málskostnað fyrir að hafa kæru þessa uppi.

Kærða var gefinn kostur á að tjá sig um stöðvunarkröfu kæranda. Með bréfi, dags. 29. apríl 2005, gerði kærði þá kröfu að hafnað yrði kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar.

I.

Sumarið 2004 var verkið ,,Viðbygging og endurbætur við Fjórðungssjúkrahúsið í Neskaupstað" boðið út. Kostnaðaráætlun nam kr. 168.235.273. Tilboð voru opnuð þann 10. september 2004 og var kærandi annar bjóðenda í verkið. Kærandi hafði jafnframt sent inn frávikstilboð sem byggði á annarri verktilhögun. Tilboð kæranda var 64,7% yfir kostnaðaráætlun og tilboð hins bjóðandans var 55,6% yfir kostnaðaráætlun. Niðurstaðan var sú að öllum tilboðum var hafnað. Í byrjun árs 2005 var umrætt verk boðið út að nýju og nam kostnaðaráætlun kr. 180.000.000. Tilboð voru opnuð þann 7. mars 2005 og bárust þrjú tilboð í hið kærða verk. Tilboð kæranda var lægst og var það 37,6% yfir kostnaðaráætlun. Tilboð Nestaks ehf. var 38,3% yfir kostnaðaráætlun og tilboð Ístaks hf. 74,1% yfir kostnaðaráætlun. Hinn 8. mars 2005 sendi kærði starfsmanni Hönnunar hf. tölvupóst þar sem kostnaðaráætlun var gagnrýnd fyrir að vera allt of lág. Með tölvupósti sem barst kærða samdægurs kom fram að ekki væri óeðlilegt að fá tilboð sem væru 30% yfir kostnaðaráætlun. Með tölvupósti, dags. 30. mars 2005, var óskað eftir því að bjóðendur framlengdu gildistíma tilboða sinna til 18. apríl 2005 á meðan fjármögnunarmöguleikar væru kannaðir. Kærandi staðfesti framlengingu á gildistíma tilboðs síns með tölvupósti samdægurs. Með símbréfi, dags. 15. apríl 2005, var kæranda tilkynnt að ákveðið hefði verið að hafna öllum framkomnum tilboðum sem of háum miðað við kostnaðaráætlun sem kynnt var á opnunarfundi. Í bréfinu var jafnframt tilkynnt að á grundvelli 1. mgr. 19. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup hefði verið ákveðið að efna til samningskaupa og bjóða öllum bjóðendum sem uppfylltu skilyrði 6. kafla laganna að taka þátt í samningskaupaferlinu. Ennfremur var tekið fram að kostnaðaráætlun vegna verksins hefði verið endurskoðuð og næmi kr. 219.000.000.

II.

Kærandi byggir kröfu sína um stöðvun samningsferlis á því að verulegar líkur séu á því að kærði hafi brotið gegn lögum um opinber innkaup og beri því að stöðva hvers kyns samningsgerð, þ.m.t. ferli um samningskaup. Kærandi byggir á því að ákvörðun kærða um að hafna öllum tilboðum og efna til samningskaupa hafi hvorki samræmst útboðsskilmálum verkkaupa né lögum um opinber innkaup nr. 94/2001. Megintilgangur laga um opinber innkaup sé samkvæmt 1. mgr. að tryggja jafnræði bjóðenda við opinber innkaup og stuðla að virkri samkeppni og hagkvæmni í opinberum rekstri. Þá segi í 11. gr. laganna að við opinber innkaup skuli kaupandi gæta jafnræðis bjóðenda. Samkvæmt 50. gr. laganna hvíli sú skylda á kaupanda að ganga út frá hagstæðasta boði við val á bjóðanda og sé hagstæðasta tilboðið það boð sem sé lægst að fjárhæð eða sem fullnægi þörfum kaupanda best samkvæmt þeim forsendum sem settar hafi verið fram í útboðsgögnum. Í lið 0.4.6 í útboðsskilmálum hafi verið kveðið á um að verkkaupi myndi taka lægsta tilboði sem uppfyllti kröfur útboðsgagna eða hafna öllum. Ákvæðið verði skilið þannig að fjárhæð tilboðs yrði ráðandi um hvort tilboði yrði tekið.

Með vísan til laga um opinber innkaup, stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og meginreglna stjórnsýsluréttar verði öllum tilboðum í verk ekki hafnað nema á grundvelli lögmætra sjónarmiða. Kærandi byggir á því að ákvörðun kærða um að hafna öllum tilboðum hafi ekki verið byggð á lögmætu sjónarmiði. Tilboðsgjafi eigi að geta séð fyrirfram á hvaða grundvelli lagt verði mat á tilboð. Í höfnun allra tilboða felist mat á tilboðum. Verkkaupi hafi átt að ákveða fyrirfram hversu há tilboð skyldu vera svo að öllum tilboðum yrði hafnað og tilgreina það í útboðsgögnum. Verkkaupi hafi þannig með einföldum hætti átt að tiltaka að ef öll tilboð yrðu hærri en 30% af kostnaðaráætlun yrði þeim hafnað. Það hafi ekki verið gert og virðist því geðþótti hafa ráðið ákvörðun kærða um höfnun allra tilboða. Útboð á sama verki hafi farið fram nokkrum mánuðum áður þar sem tilboð voru 60% yfir kostnaðaráætlun og hafi því verið tilefni til að ætla að kostnaðaráætlun væri ekki nákvæm og að líklegt væri að tilboð yrðu talsvert hærri en áætlunin. Kærandi byggir jafnframt á því að tilboð kæranda hafi einungis verið um 113% hærra en kostnaðaráætlun, þar sem hún var röng og því leiðrétt með bréfi hinn 15. apríl 2005. Rétt kostnaðaráætlun hafi því numið kr. 219.000.000, en ekki kr. 180.000.000. Mat á tilboðum og fjárhæð þeirra yfir kostnaðaráætlun hafi átt að byggja á réttri kostnaðaráætlun, en ekki kostnaðaráætlun við opnun tilboða sem verkkaupi hafi sjálfur talið ranga og endurskoðað. Hafi ákvörðun um að hafna öllum tilboðum því verið byggð á ólögmætu lagasjónarmiði, þ.e. tilboð verið metin á forsendum sem vitað hafi verið að væru rangar.

Kærandi vísar til þess að ákvörðun um að hafna öllum tilboðum samræmist ekki framkvæmdinni þegar öll tilboð eru of há. Fyrir liggi að verkkaupi hafi nýlega tekið lægsta tilboði í verkið Dvalar- og hjúkrunarheimilið Naust þrátt fyrir að verkið hafi verið 134,4% af kostnaðaráætlun. Þá hafi tilboði sem var 126,9% af kostnaðaráætlun verið tekið vegna verks við Alþingishúsið. Miðað við rétta kostnaðaráætlun hafi tilboð kæranda numið 113% af kostnaðaráætluninni og hafi höfnun á tilboðum því ekki verið í samræmi við stjórnsýsluframkvæmd verkkaupa og verði ekki séð að höfnun tilboðs kæranda hafi verið byggð á málefnalegu sjónarmiði. Jafnvel þótt miðað væri við kostnaðaráætlun við opnun tilboða hafi tilboð kæranda aðeins verið 37,6% hærra en kostnaðaráætlun og því ljóst miðað við framangreind tilfelli, að það byggi ekki á meginreglum að hafna öllum tilboðum þegar tilboð séu um 35% hærri en kostnaðaráætlun. Ákvörðun um höfnun allra tilboða þar sem þau séu of há feli í sér mat á tilboðum og sé óheimilt að byggja á öðru en því sem fram komi í útboðsgögnum við slíkt mat. Kærði hafi ekki getað fyrirfram reiknað með því að öllum tilboðum yrði hafnað á framangreindum grundvelli.

Í kjölfar opnunar tilboða hafi úrvinnslu tilboða verið frestað á þeim grundvelli að verið væri að vinna að fjármögnun verksins og virðist ákvörðun um höfnun allra tilboða tengjast fjármögnunarvandamálum verkkaupa. Í útboðsgögnum hafi ekki verið neinir fyrirvarar um fjármögnun verksins og verði að telja að verkkaupi sem auglýsir útboð geti fjármagnað viðkomandi framkvæmd nema annað sé tekið fram. Hafi höfnun tilboða byggst á fjármögnun sé um ólögmætt sjónarmið að ræða.

Á grundvelli meginreglna geti verkkaupi hafnað öllum tilboðum ef þau reynast of há, sbr. meðal annars 53. gr. laga um opinber innkaup. Slík meginregla byggi án efa á einhvers konar sjónarmiðum um forsendubrest, t.a.m. um að tilboð séu of há, og sé verkkaupa því nauðsynlegt að hætta við verkið. Í ljósi lagaskyldna um málefnalega stjórnsýslu og þess að óheimilt er að meta tilboð á öðrum forsendum en fram koma í útboðsgöngum, sbr. 3. mgr. 50. gr., geti framangreind meginregla ekki heimilað að öllum tilboðum sé hafnað en engu að síður verði heimilt að verkið fari fram.

Varðandi ákvörðun um að hefja samningskaupaferli vísar kærandi til þess að þrengri heimildir gildi um undanfarandi höfnun allra tilboða en gilda ef ákveðið er að fresta verki, sbr. 1. mgr. 19. gr. laga um opinber innkaup. Samningskaup að undangenginni birtingu útboðslýsingar séu einungis heimil ef ekkert lögmætt tilboð berst við útboð, öll tilboð eru óaðgengileg eða ef öllum tilboðum er vísað frá á grundvelli VI. kafla laga um opinber innkaup. Fyrsta tilvikið eigi ekki við og sýnt sé að hið þriðja eigi ekki við þar sem ákvörðun verkkaupa byggi á því að samningskaupaferli verði aðgengilegt þeim bjóðendum sem uppfylla skilyrði VI. kafla laganna. Með vísan til athugasemda við 19. og 20. gr. með frumvarpi til laga um opinber innkaup beri að skýra heimild 1. mgr. 19. gr. þröngt og verði því að skýra hvað teljist vera óaðgengilegt tilboð mjög þröngt. Tilboð kæranda geti í engu falli verið skýrt sem óaðgengilegt tilboð á grundvelli þess að það hafi verið of hátt. Samkvæmt endurskoðaðri kostnaðaráætlun hafi það einungis verið 13% hærra en kostnaðaráætlun og geti það ekki talist vera óeðlilega hátt, enda leiði sú skýring til þess að verkkaupi hafi á undanförnum árum gengið að tugum eða hundruðum óaðgengilegra tilboða. Jafnvel þó miðað væri við upphaflega kostnaðaráætlun hafi tilboðið verið 37% hærra en kostnaðaráætlun og fjarri því að geta talist óeðlilega hátt, sbr. meðal annars tölvupóst frá starfsmanni Hönnunar hf. Þá geti mat á því hvort tilboð sé óeðlilega hátt ekki byggst á kostnaðaráætlun sem sé röng og hafi því verið endurskoðuð. Slík aðferðafræði veiti verkkaupum færi á að nýta samningskaupaleið í öllum tilvikum á grundvelli rangra kostnaðaráætlana.

Með vísan til sjónarmiða um skyldu verkkaupa til að byggja á málefnalegum sjónarmiðum og meginreglna laga um opinber innkaup hafi verkkaupi fyrirfram átt að ákveða hversu hlutfallslega hátt tilboð gæti verið svo að það teldist óeðlilega hátt. Kærandi byggir á því að við mat á því hvort tilboð teljist óeðlilega hátt verði að líta til annarra tilboða sem hafi borist og hafi tilboð kæranda verið lítið eitt lægra en næstlægsta tilboðið. Þá verði við matið að líta til almennra aðstæðna á verktakamarkaði og vísar kærandi til þess að algengt sé að tilboð í sambærileg verkefni á Austurlandi séu tugum prósenta hærri en kostnaðaráætlanir. Í þessu tilviki hafi tilboð kæranda einungis verið 13% hærra en raunverulegt kostnaðarmat. Þá megi draga þá ályktun af athugasemdum við 51. gr. frumvarps til laga um opinber innkaup að mat á óeðlilegum tilboðum beri að skoða með samanburði á framkomnum tilboðum en ekki kostnaðaráætlun, enda sé hún sett fram einhliða af verkkaupa. Ákvörðun um að hafna öllum tilboðum hafi byggst á fjárhagslegum sjónarmiðum og verði ekki annað séð en að óánægja verkkaupa með að fá ekki lægri tilboð hafi leitt til þess að hann tók ákvörðun um að reyna að ná verði niður með samningskaupaferli. Höfnun tilboða hafi verið nauðsynlegur undanfari þeirrar ákvörðunar og ákvarðanirnar því nátengdar. Verði önnur ákvörðunin talin ólögmæt og ógildanleg sé hin það einnig, með vísan til lagasjónarmiða um misbeitingu valds við val á leiðum til úrlausnar máls. Kærandi vísar loks til þess að framkvæmd verkkaupa í máli þessu hafi ekki samræmst markmiðum laga um opinber innkaup. Verði hún óátalin hafi verkkaupar í raun alltaf heimild til að hafna öllum tilboðum sem berast eftir útboð og ákveða upphaf samningskaupaferlis. Nýting útboða við val á viðsemjanda verði því tilgangslaus, nema þá fyrir verkkaupa til að fá grundvöll að samningsstöðu við samningskaupaferli. Yfirlýst markmið laga um opinber innkaup um að tryggja jafnræði bjóðanda og stuðla að virkri samkeppni verði því merkingarlaust.

III.

Kærði byggir á því að kanna verði hvort kröfur kæranda, hver um sig, leiði sjálfstætt til þess að stöðva beri samningsgerð. Kærði byggir í fyrsta lagi á því að krafa kæranda um að ákvörðun um höfnun allra tilboða verði felld úr gildi geti ekki leitt til stöðvunar samningsgerðar. Af öðrum kröfum og rökstuðningi kæranda megi ætla að hann setji þessa kröfu fram til að kærði taki tilboði hans. Verði sú ályktun meðal annars dregin af þeirri staðreynd að kærandi geri engar kröfur um að kærunefndin úrskurði um að ákvörðun hafi verið ólögmæt eða um skaðabótaskyldu. Óháð því hvort ákvörðun kærða um að hafna öllum tilboðum hafi verið lögmæt eða ekki verði ákvörðunin ekki felld úr gildi þannig að kærði verði skuldbundinn til að ganga til samninga við kæranda. Kærði hafi hafnað tilboði kæranda og verði ekki gegn vilja sínum gert að taka tilboðinu, sbr. til hliðsjónar úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 18/2003. Í niðurstöðu kærunefndar komi fram að það leiði af meginreglum útboðs- og verktakaréttar að verkkaupi verði ekki gegn neitun sinni bundinn við að ganga til samninga við tiltekinn aðila kjósi hann að hætta við útboð. Í því máli hafi kærði hætt við útboð, en í máli því sem hér sé til úrlausnar hafi kærði hafnað öllum tilboðum og í raun lokað útboðsferlinu og hafið nýtt samningskaupaferli. Verði kærði ekki knúinn til að taka tilboði gegn vilja sínum við þær aðstæður frekar en þegar hætt sé við útboð. Það þjóni því engum tilgangi að stöðva samningsgerð til að fá skorið úr um þessa kröfu kæranda, þar sem kærði hafi hafnað tilboði kæranda og muni ekki taka því síðar.

Kærði byggir í öðru lagi á því að krafa kæranda um að lagt verði fyrir kærða að hefja samningsgerð við hann geti ekki leitt til stöðvunar samningsgerðar. Hafa verði í huga meginregluna um samningafrelsi og verði að skýra hvers konar undantekningar frá þeirri meginreglu þröngt. Verði að telja það meginreglu útboðs- og verktakaréttar, að kaupandi verði ekki gegn neitun sinni bundinn við að ganga til samninga við tiltekinn seljanda. Geti þessi krafa því ekki réttlætt það að samningsgerð verði stöðvuð.

Kærði byggir í þriðja lagi á því að krafa kæranda um að ákvörðun um að hefja samningskaupaferli verði felld úr gildi geti ekki leitt til þess að samningsgerð verði stöðvuð. Sömu röksemdir eigi við hér og gegn kröfu um að ákvörðun um höfnun allra tilboða verði felld úr gildi. Kærði telur þó tilefni til að árétta að taka verði sjálfstæða afstöðu til þess hvort heimilt hafi verið að hafna öllum tilboðum annars vegar og hvort hefja hafi mátt samningskaupaferli hins vegar, enda séu lagaheimildir til þessara ákvarðana ekki þær sömu. Ákveðið hafi verið að efna til samningskaupa á grundvelli 1. mgr. 19. gr. laga um opinber innkaup og vísar kærði til þess að í athugasemdum við ákvæðið í greinargerð með frumvarpi til laga um opinber innkaup komi fram að óeðlilega há tilboð teljist óaðgengileg. Hins vegar verði ekki fallist á þá lögskýringu að einungis óeðlilega há tilboð, tilboð sem berast eftir að tilboðsfresti ljúki eða tilboð sem séu of lág teljist til óaðgengilegra tilboða. Hafi ætlun löggjafans verið að setja þess konar takmörkun hefði legið beinast við að hafa tæmandi upptalningu í ákvæðinu og notast ekki við hugtakið óaðgengilegt. Til stuðnings því að of há tilboð þurfi ekki að vera óeðlilega há til að unnt sé að hafna þeim og hefja samningskaupaferli á grundvelli 1. mgr. 19. gr. laga um opinber innkaup vísar kærði til skýringar á óaðgengilegum tilboðum sem sett er fram í bók Michael Steinicke, EU-udbund og forhandling, á bls. 95: "Uantagelige bud er eksempelvis bud...der er for høje í forhold til ordregivers budget". Með öðrum orðum sé það ekki hugtaksskilyrði að um óeðlilega há tilboð sé að ræða til að þessari heimild verði beitt til samningskaupa. Rétt túlkun á skilyrðum 1. mgr. 19. gr. laga um opinber innkaup sé að of hátt tilboð miðað við kostnaðaráætlun samningsyfirvalds teljist óaðgengilegt. Kærði telur enga annmarka vera á kostnaðaráætlun sinni og ljóst að tilboð sem sé 137,6% af kostnaðaráætlun sé of hátt og skilyrði 1. mgr. 19. gr. laga um opinber innkaup því uppfyllt. Allt að einu byggir kærði á að tilboðin hafi öll verið óeðlilega há. Getur sú staðreynd að öðrum óeðlilega háum tilboðum hafi verið tekið í þeim tveimur verkum sem kærandi tilgreinir ekki skipt máli við mat á því hvað teljist óeðlilega hátt í þessu tilfellum, enda sé kaupendum ekki skylt að hafna óeðlilega háum tilboðum. Með öðrum orðum kunni þau tilboð sem var tekið í þeim tveimur verkum sem kærandi tiltekur að hafa verið óeðlilega há, óháð þeirri staðreynd að þeim var tekið.

Kærði vísar til þess að engin endurskoðun hafi átt sér stað á kostnaðaráætlun vegna þess útboðs sem leiddi til höfnunar allra tilboða. Kostnaðaráætlun hafi numið kr. 180.000.000 og verið í samræmi við það fjármagn sem til ráðstöfunar var. Þegar ljóst hafi verið að ekkert tilboð var í samræmi við kostnaðaráætlun hafi kærði athugað hvort unnt yrði að afla þeirrar fjárhæðar sem lægsta tilboð hljóðaði upp á. Það hafi ekki reynst mögulegt, en athugunin hafi hins vegar leitt til þeirrar niðurstöðu að kaupandi var tilbúinn til að breyta rekstrar- og fjárhagsáætlunum og veita fjármagni í þetta verkefni sem hafði áður verið ætlað í annað. Þannig hafi reynst unnt að auka fjármagn sem til ráðstöfunar var í kr. 219.000.000. Þegar fyrir lá að unnt væri að veita þeirri fjárhæð í verkið hafi verið ákveðið að hefja samningskaupaferli, frekar en að bjóða út að nýju með tilheyrandi töfum. Hafi markmiðið með því verið að semja um að minnka verkið í þá stærð sem bjóðendur treystu sér til að vinna fyrir allt að kr. 219.000.000. Telji kærði ekki vera þörf á að breyta verkinu mikið til að ná fram sparnaði. Þegar samið hafi verið um aðlaganir á verkinu geti bjóðendur gert tilboð í svo breytt verk og verði lægsta tilboðinu tekið eða öllum hafnað. Geri enginn bjóðandi lægra tilboð en kr. 219.000.000 verði öllum tilboðum hafnað. Kærði vísar til þess að enginn tilgangur sé með því að viðhafa samningskaup ef ekki sé unnt að semja nánar um lausnir bjóðenda og því í raun um verkið. Feli sú ráðagerð í sjálfu sér ekki í sér að upphaflegum skilmálum útboðsins sé breytt í verulegum atriðum. Í fyrsta lagi verði að gera greinarmun á skilmálum annars vegar og verkinu hins vegar. Byggir kærði á að framangreint orðalag 1. mgr. 19. gr. laga um opinber innkaup varði ekki verkið, heldur einungis skilmála. Allt að einu byggir kærði á að honum sé við þessar aðstæður heimilt að breyta skilmálum til að leiða fram sparnað í verkinu og þá hljóti að sama skapi að vera heimilt að semja um slíkar breytingar. Til áréttingar vísar kærði til þess að það leiði af eðli máls að eitthvað verði að semja um í samningskaupaferli. Fyrir liggi að heimilt sé að hefja samningskaup ef tilboð séu of há miðað við það fjármagn sem til ráðstöfunar sé. Virðist því mega draga þá ályktun að í samningskaupaferlinu megi þar af leiðandi semja um breytingar á verkinu til að gera það ódýrara. Verði í raun ekki séð að um neitt annað sé að semja í þessum tilvikum.

Kærði byggir á því að ekki sé í ljós leitt að verulegar líkur séu á að brotið hafi verið gegn lögum um opinber innkaup, sbr. 1. mgr. 80. gr. laganna. Eins og áður hafi komið fram hafi kostnaðaráætlun fyrir verkið numið kr. 180.000.000 en lægsta tilboð verið að fjárhæð kr. 247.656.021. Öll tilboð hafi verið yfir kostnaðaráætlun og hafi þegar af þeirri ástæðu verið málefnaleg ástæða til að hafna þeim öllum og þá verið uppfyllt skilyrði til að hefja samningskaupaferli. Sú röksemd að kostnaðaráætlun hafi verið röng þar sem tilboð hafi verið hærri en kostnaðaráætlun standist ekki og hafi engan stuðning í lögskýringargögnum. Bjóðendum í öll verk, á hvaða tíma sem er, megi ætíð vera það ljóst að tilboðum verði ekki tekið nema það fjármagn sem kaupendur hafi til umráða dugi til þess að taka tilboði. Hér hafi ekki verið hætt við að veita fjármagni í verk og í kjölfarið hætt við útboð, sbr. úrskurð kærunefndar í máli nr. 18/2003. Hér sé um það að ræða að kaupandi og bjóðendur leggi ekki sama verðmat á verk og kaupandi hafi ekki allt það fjármagn til ráðstöfunar sem bjóðendur vilja fá fyrir verkið.

Það eitt að kostnaðaráætlun hafi verið lægri en lægsta tilboð veiti enga vísbendingu um að hún hafi verið óraunhæf eða röng, ekki frekar en að verðmat ríkisins á opinberu fyrirtæki sé rangt vilji enginn kaupa opinbera fyrirtækið fyrir uppsett verð. Með öðrum orðum geti markaðsaðstæður á hverjum tíma haft áhrif á verðmat verktaka á verkum, án þess þó að slíkt feli í sér leiðsögn um rétt eða rangt verð. Til áréttingar vísar kærði til þess að ekki hafi verið leitt í ljós að annmarkar hafi verið á þeirri kostnaðaráætlun sem lögð var til grundvallar. Forsendur kostnaðaráætlunarinnar hafi ekki verið gefnar upp og engin leið sé að skilja hvers vegna kærandi fullyrði að ekki hafi verið tekið tillit til þess í kostnaðaráætlun að engar verðbætur séu greiddar á verktíma eða tímabundinnar spennu á markaðnum. Kostnaðaráætlun hafi ekki verið endurskoðuð fyrir það útboð sem kært var og megi ljóst vera af gögnum málsins að endurskoðuð kostnaðaráætlun átti við vegna samningskaupa. Jafnvel þó kostnaðaráætlun hefði verið endurskoðuð fyrir útboðið, hefði það ekki breytt niðurstöðu um að hafna öllum tilboðum, enda hefði viðbótarfjármagnið sem fékkst ekki dugað til að gera kaupanda kleift að taka lægsta tilboði. Kærði hafnar því að hann hafi átt að upplýsa um kostnaðaráætlun sína fyrirfram, enda standi engin lagaskylda til þess hvort sem taka á lægsta tilboði eða hagkvæmasta tilboði. Fremur algengt sé að tilboð séu töluvert undir kostnaðaráætlunum, sem sýni fram á að útboð séu einkar hagkvæm leið til innkaupa fyrir ríkið. Vegna umfjöllunar í kæru um kostnaðaráætlun í fyrra útboði, bendir kærði á að tilboð kæranda lækkaði um 30 milljónir á milli útboða, sem segi sína sögu um hversu mikið beri að leggja upp úr verðmati bjóðenda á verki. Þá hafi kostnaðaráætlun verið hækkuð töluvert á milli útboða. Rangfært sé í kæru að af athugasemdum í greinargerð við 51. gr. laga um opinber innkaup sé hægt að draga þá ályktun að mat á óeðlilegum tilboðum beri að skoða með samanburði á framkomnum tilboðum, en ekki kostnaðaráætlun. Engin ráðagerð sé um slíkt í umfjöllun um 51. gr., sem varði þar að auki einungis óeðlilega lág tilboð, en ekki of há tilboð. Sé rétta ályktunin af athugasemdum við 51. gr. laga um opinber innkaup sú að óheimilt sé að meta hvort tilboð sé óeðlilega lágt út frá öðrum framkomnum tilboðum, heldur verði frekari athugun að fara fram. Gefi það vísbendingu um að tilboð bjóðenda séu ekki mælikvarði sem unnt sé að leggja upp úr án frekari athugunar, sem sé öfug niðurstaða við þá sem kærandi heldur fram.

IV.

Það verður að teljast eðlilegt krafa að opinberir aðilar séu nokkuð öruggir um fjármögnun á þeim verkum sem þeir bjóða út. Slíkir aðilar hafa þó ekkert til að styðjast við annað en kostnaðaráætlun áður en tilboð eru opnuð. Komi í ljós við opnun tilboða að þau eru tugum prósenta yfir þeirri áætlun sem þeir miðuðu sína fjármögnun við er að mati kærunefndar útboðsmála útilokað að skylda þá til að gera samninga sem þeir geta alls ekki staðið við vegna þess að þeir hafa ekki fjármagn til þess.

Í 80. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup er kærunefnd útboðsmála veitt heimild til stöðvunar samningsgerðar þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru. Í ákvæðinu sjálfu, sbr. athugasemdir við ákvæðið í því frumvarpi sem varð að lögum nr. 94/2001, er skýrlega tekið fram að skilyrði fyrir beitingu heimildarinnar sé að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögunum eða reglum settum samkvæmt þeim.

Telja verður að heimilt sé að hafna öllum tilboðum í útboði samkvæmt lögum um opinber innkaup, sbr. 52. og 53. gr. laganna. Slík ákvörðun verður að byggjast á málefnalegum forsendum og getur sú staðreynd að öll tilboð eru yfir kostnaðaráætlun eftir atvikum fullnægt þeim áskilnaði. Samkvæmt 1. mgr. 19. gr. laga um opinber innkaup eru tvö meginskilyrði fyrir samningskaupum að undangenginni birtingu auglýsingar. Annars vegar að ekkert lögmætt tilboð hafi borist í almennu eða lokuðu útboði, að öll tilboð séu óaðgengileg eða öllum boðum sé vísað frá á grundvelli VI. kafla laganna. Hins vegar að upphaflegum skilmálum útboðsins sé ekki breytt í verulegum atriðum. Í athugasemdum við 19. gr. í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 94/2001 er tekið fram að dæmi um óaðgengileg tilboð séu boð sem séu óeðlilega há eða lág. Tilboð sem reynast vera meira en 30% yfir kostnaðaráætlun geta því eftir atvikum talist vera óaðgengileg tilboð í skilningi 1. mgr. 19. gr. laga um opinber innkaup. Samkvæmt framangreindu og að virtum fyrirliggjandi gögnum og upplýsingum, sem nefndin hefur kannað ítarlega, verður ekki talið að svo verulegar líkur liggi fyrir um brot gegn útboðslögum eða útboðsreglum að skilyrði séu til að taka kröfu kæranda um stöðvun til greina. Með vísan til framangreinds verður því að hafna umræddri kröfu kæranda.

Ákvörðunarorð:

Kröfu kæranda, Viðhalds fasteigna ehf., um stöðvun samningsgerðar vegna viðbyggingar og endurbóta á Fjórðungssjúkrahúsinu í Neskaupstað, er hafnað.

Reykjavík, 2. maí 2005.

Páll Sigurðsson

Stanley Pálsson

Sigfús Jónsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 2. maí 2005.