12. desember 2018

Nr. 546/2018 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 12. desember 2018 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 546/2018

í stjórnsýslumálum nr. KNU18100058 og KNU18100057

Kæra [...],

[...]og barns þeirra

á ákvörðunum

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 30. október 2018 kærðu einstaklingar er kveðast heita [...], vera fædd [...] og vera ríkisborgari [...] (hér eftir K) og [...], er kveðst vera fæddur [...] og vera ríkisborgari [...] (hér eftir M), ákvarðanir Útlendingastofnunar, dags. 8. og 11. október 2018 um að taka ekki til efnismeðferðar umsóknir kærenda og barns þeirra, [...] sem þau kveða að sé fædd [...] og sé ríkisborgari [...] (hér eftir A) um alþjóðlega vernd á Íslandi og vísa þeim frá landinu.

Kærendur krefjast þess að ákvarðanir Útlendingastofnunar verði felldar úr gildi og að stofnuninni verði gert að taka umsóknir þeirra til efnislegrar meðferðar hér á landi með vísan til 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 með síðari breytingum.

Fyrrgreindar ákvarðanir eru kærðar á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og bárust kærurnar fyrir lok kærufrests.

II. Málsmeðferð

Kærendur lögðu fram umsóknir um alþjóðlega vernd á Íslandi þann 20. júní 2018. Við leit að fingraförum þeirra í Eurodac gagnagrunninum, þann sama dag, kom í ljós að þau höfðu verið skráð í grunninn af yfirvöldum í Belgíu. Þann 20. júlí 2018 var beiðni um viðtöku kærenda og umsókna þeirra um alþjóðlega vernd beint til yfirvalda í Belgíu, sbr. b-lið 1. mgr. 18. gr. reglugerðar Evrópuþingsins og ráðsins (ESB) nr. 604/2013 (hér eftir nefnd Dyflinnarreglugerðin). Í svari frá belgískum yfirvöldum, dags. 24. júlí 2018, samþykktu þau viðtöku kærenda á grundvelli b-liðar 1. mgr. 18. gr. Dyflinnarreglugerðarinnar. Útlendingastofnun ákvað dagana 8. og 11. október 2018 að taka ekki umsóknir kærenda um alþjóðlega vernd hér á landi til efnismeðferðar og að þeim skyldi vísað frá landinu. Ákvarðanirnar voru birtar fyrir kærendum þann 16. október 2018 og kærðu þau ákvarðanirnar þann 30. október 2018 til kærunefndar útlendingamála. Greinargerð kærenda barst kærunefnd 12. nóvember 2018 ásamt fylgigögnum.

III. Ákvarðanir Útlendingastofnunar

Í ákvörðunum Útlendingastofnunar kom fram að belgísk stjórnvöld bæru ábyrgð á meðferð umsókna kærenda um alþjóðlega vernd á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar. Umsóknirnar yrðu því ekki teknar til efnismeðferðar, sbr. c-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga, enda fæli flutningur kærenda til Belgíu ekki í sér brot gegn 42. gr. laga um útlendinga, sbr. jafnframt 3. mgr. 36. gr. laganna. Þá hefðu kærendur ekki slík tengsl við Ísland að nærtækast væri að þau fengju hér vernd eða að sérstakar aðstæður væru fyrir hendi þannig að taka bæri umsóknir þeirra til efnismeðferðar, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Kærendum var vísað frá landinu, sbr. c-lið 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, og skyldu þau flutt til Belgíu.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar í máli barnsins A kom fram að það væri niðurstaða stofnunarinnar, með vísan til niðurstöðu í málum foreldra hennar, að gættum ákvæðum samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, útlendingalaga og barnaverndarlaga nr. 80/2002, að hagsmunum hennar væri best borgið með því að fylgja foreldrum sínum til Belgíu.

IV. Málsástæður og rök kærenda

Í greinargerð kærenda kemur fram að þau hafi greint frá því í viðtölum hjá Útlendingastofnun að þau vilji ekki snúa aftur til Belgíu en þar hafi þau eingöngu dvalið í um tvo sólarhringa. Þar hafi þau mætt kuldalegu viðhorfi og verið tilkynnt að ef þau gæfu ekki afrit af fingraförum sínum yrði þeim sparkað úr landinu. M hafi óskað eftir túlki en sú beiðni hafi ekki verið tekin til greina og hafi hjónin verið þvinguð til að undirrita blað sem þau hafi ekki skilið. Samkvæmt K hafi lögreglan dregið M á peysunni og komið fram við hann líkt og liðsmann ISIS. Hafi fjölskyldunni verið vísað inn í herbergi þar sem þeim hafi verið sagt að halda kyrru fyrir og í framhaldinu verið vísað í litla íbúð í byggingu sem K hafi kveðið að sé brottflutningsmiðstöð. Þar hafi þau verið látin algjörlega afskiptalaus og eingöngu fengið súkkulaðismjör og kex að borða.

Gerðar eru athugasemdir við trúverðugleikamat Útlendingastofnunar í hinni kærðu ákvörðun. Í ákvörðun Útlendingastofnunar komi fram að kærendur hafi getað yfirgefið Belgíu og ferðast til Íslands um sólarhring eftir að þau hafi lagt fram umsókn um alþjóðlega vernd og hafi því verið frjáls ferða sinna. Útlendingastofnun taki fram að ekki megi sjá að neitt hafi verið óeðlilegt hvorki í framkvæmd né í samskiptum belgískra yfirvalda gagnvart kærendum. Þá segi einnig að frásögn K um aðbúnað og móttöku í Belgíu hafi verið á reiki og að ekki verði annað ráðið af framburði hennar en að belgísk yfirvöld hafi komið til móts við fjölskylduna með búsetuúrræði strax við komu þeirra til landsins. Gerð er athugasemd við þessa túlkun Útlendingastofnunar. Lýsingar kærenda á viðbrögðum belgískra yfirvalda og aðbúnaði á svæðinu séu sláandi, sérstaklega í ljósi þess að hjónin hafi ferðast með ungt barn. Í greinargerð kærenda til Útlendingastofnunar, dags. 2. október sl., sé að finna ítarlega umfjöllun um hæliskerfið í Belgíu en þar komi m.a. fram að fjölskyldur sem komi ólöglega inn í landið séu fluttar í eins konar opin úrræði og að sú framkvæmd hafi verið gagnrýnd af belgíska umboðsmanninum. Aðstæður í slíkum úrræðum séu sagðar brjóta gegn samningi Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins og belgísku stjórnarskránni. Þá segi í ákvörðun Útlendingastofnunar að það þyki afar ósennilegt og rýri trúverðugleika frásagnar kærenda að K hafi ekki verið kunnugt um hvert í Belgíu ferðinni hafi verið heitið eða hvar í landinu fjölskyldan hafi dvalist. Einnig hafi hún vikið sér undan því að svara spurningum fulltrúa Útlendingastofnunar um ferðaleið og tilhögun ferðar. Þetta mat Útlendingastofnunar sé undarlegt en K hafi ekki á nokkrum tímapunkti gert tilraun til þess að neita því að fjölskyldan hafi farið til Belgíu eða haldið því fram að för þeirra hafi verið heitið annað. K hafi greint frá því í viðtali hjá stofnuninni að henni hafi verið ókunnugt um aðstæður M þar til nýlega. Framburður K beri ekki merki um að ásetningur hennar hafi verið að forðast að svara spurningum fulltrúa Útlendingastofnunar, enda hafi hún kveðið að hún hafi látið eiginmann sinn um að skipuleggja flóttann.

Þá er í greinargerð kærenda að finna umfjöllun um 32. gr. a reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, með síðari breytingum, í tengslum við 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Gerðar eru athugasemdir vegna skorts á lagastoð umræddrar reglugerðar vegna þeirra skilyrða sem sett séu fram, þ.e. að þau gangi lengra en ákvæði útlendingalaga og í raun gegn vilja löggjafans. Þá séu viðmið í reglugerðinni nefnd í dæmaskyni en atriði sem talin séu upp í dæmaskyni geti með engum hætti komið í stað heildarmats á einstaklingsbundnum aðstæðum umsækjanda. Í ákvörðun Útlendingastofnunar skorti á að framkvæmt hafi verið heildarmat á aðstæðum fjölskyldunnar en stofnunin virðist einblína á afmörkuð skilyrði umræddrar reglugerðar.

Vísað er til umfjöllunar í greinargerð til Útlendingastofnunar dags. 2. október sl. hvað varðar ítarlega umfjöllun um aðstæður og réttindi umsækjenda um alþjóðlega vernd í Belgíu. Í ljósi annmarka innan belgíska móttökukerfisins sé staða kærenda verulega síðri en staða almennings í Belgíu verði þeim gert að snúa þangað.

Kærendur byggja á því að stjórnvöldum beri skylda til þess að taka umsókn kærenda til efnismeðferðar í ljósi ákvæða 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Af úrskurðum kærunefndar megi ráða að stjórnvöld þurfi, við mat á því hvort sérstakar ástæður í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga eigi við, að kanna hvort umsækjandi muni eiga erfitt uppdráttar í viðtökuríki, annað hvort vegna einstaklingsbundinna aðstæðna sinna eða vegna almennra aðstæðna í viðtökuríki. Í þeim tilvikum sem annað eða hvort tveggja þessara atriða eigi við beri að líta svo á að sérstakar ástæður séu fyrir hendi í málinu og það skuli því almennt tekið til efnismeðferðar. Þó svo að kærendur hafi ekki verið metin í viðkvæmri stöðu í ákvörðun Útlendingastofnunar bendi margt til þess að fjölskyldan falli í hóp einstaklinga sem eigi undir 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga. Þá séu lýsingar kærenda á þeirri móttöku sem hafi mætt þeim í Belgíu sláandi. Í ljósi stöðu fjölskyldunnar, þá sérstaklega með tilliti til hagsmuna A og þeirrar röskunar sem endursending til Belgíu kæmi til með að hafa fyrir hana, verði að telja að uppi séu sérstakar ástæður í málum kærenda, í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga sem skyldi íslensk stjórnvöld til þess að taka mál þeirra til efnislegrar meðferðar.

Vísað er til fyrirmæla 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga um öryggi, velferð og þroska barnsins. Í því samhengi er vísað til umfjöllunar í greinargerð kærenda til Útlendingastofnunar dags. 2. október sl. Ákvörðun um að endursenda kærendur og dóttur þeirra aftur til Belgíu bjóði upp á frekari óvissu og öryggisleysi sem sé A augljóslega ekki fyrir bestu.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Réttarstaða barns kærenda

Í 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 segir að ákvarðanir sem varði barn skuli teknar með það sem því sé fyrir bestu að leiðarljósi, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varði og að tekið sé tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga kemur fram að við ákvörðun sem sé háð mati stjórnvalds skuli huga að öryggi barns, velferð þess og félagslegum þroska og möguleika þess til að sameinast fjölskyldu sinni. Í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga kemur m.a. fram að sé ólögráða barn í fylgd annars eða beggja foreldra skal það almennt viðurkennt að hagsmunum barns sé best borgið með því að tryggja fjölskylduna sem heild og rétt hennar til að vera saman.

Kærunefnd hefur farið yfir gögn málanna, þ. á m. viðtöl við K og M hjá Útlendingastofnun og læknisfræðileg gögn. Í gögnum málanna kemur fram að A sé almennt við góða heilsu og ekki verður annað ráðið en að fjölskyldutengsl A og foreldra hennar séu sterk. Það er því mat nefndarinnar að allt bendi til þess að hagsmunum A sé best borgið með því að tryggja rétt fjölskyldunnar til að vera saman og að réttarstaða A verði ákvörðuð í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar. Barnið A er í fylgd foreldra sinna og verður því tekin afstaða til mála fjölskyldunnar í einum úrskurði.

Ákvæði 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga er mælt fyrir um að umsókn um alþjóðlega vernd skuli tekin til efnismeðferðar nema undantekningar sem greindar eru í a-, b- og c-liðum ákvæðisins eigi við. Samkvæmt c-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga er stjórnvöldum heimilt að synja því að taka umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar ef krefja má annað ríki, sem tekur þátt í samstarfi á grundvelli samninga sem Ísland hefur gert um viðmiðanir og fyrirkomulag við að ákvarða hvaða ríki skuli fara með beiðni um alþjóðlega vernd sem lögð er fram hér á landi eða í einhverju samningsríkjanna, um að taka við umsækjanda. Í samræmi við samning ráðs Evrópusambandsins og Íslands og Noregs um þátttöku hinna síðarnefndu í framkvæmd, beitingu og þróun Schengen-gerðanna samþykkti Ísland áðurnefnda Dyflinnarreglugerð, sbr. auglýsingu í C-deild Stjórnartíðinda nr. 1/2014.

Í III. kafla Dyflinnarreglugerðarinnar koma fram viðmið, í ákveðinni forgangsröð, um hvaða ríki skuli bera ábyrgð á umsókn um alþjóðlega vernd. Ábyrgð Belgíu á umsóknum kærenda er byggð á b-lið 1. mgr. 18. gr. Dyflinnarreglugerðarinnar þar sem kærendur séu með umsóknir um alþjóðlega vernd til meðferðar þar í landi. Samkvæmt framansögðu er heimilt að krefja belgísk stjórnvöld um að taka við kærendum, sbr. c-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Einstaklingsbundnar aðstæður kærenda

Kærendur eru hjón með ungt barn. K greindi frá því í viðtali hjá Útlendingastofnun að hún glími við svefnvandamál auk þess sem hún kveði að hún sé í vandræðum með hægri fótinn eftir slys sem hafi átt sér stað í heimaríki þar sem [...]. Af komunótum frá Göngudeild sóttvarna dags. 11. júlí til 13. ágúst 2018 má ráða að K fái verki í fótinn og taki við því verkjalyf. Aðspurður um andlegt heilsufar í viðtali hjá Útlendingastofnun greindi M frá því að hann sofi og borði illa. Þá sé líkamlegt heilsufar hans ekki gott en hann hafi orðið fyrir árás fyrir [...]. Í kjölfarið sé [...]. Í komunótu frá Göngudeild sóttvarna, dags. 11. júlí 2018, kemur fram að M sé með sögu um [...]. Af komunótum frá Göngudeild sóttvarna, dags. 11. til 25. júlí 2018, má ráða að A sé almennt heilbrigð en sé með meltingarvandamál og hafi fengið aðstoð vegna þeirra. Það er mat kærunefndar að kærendur séu ekki í sérstaklega viðkvæmri stöðu, sbr. 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga. Það verður þó sérstaklega horft til þess við meðferð málanna að meðal kærenda sé ungt barn.

Kærendur hafa borið fyrir sig slæmar móttökur í Belgíu í viðtölum sínum hjá Útlendingastofnun og í greinargerð. K greindi m.a. frá því í viðtali hjá Útlendingastofnun að þau hafi verið handtekin á flugvellinum og sett í herbergi með dýnum á gólfinu. M greindi frá því að þau hafi verið í Belgíu í um 24-48 klukkutíma. Lögreglan hafi komið illa fram við þau og þau hafi m.a. verið læst inni í litlu herbergi með engu klósetti. Þá hafi A verið veik og þau hafi ekki fengið neina aðstoð.

Aðstæður í Belgíu

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður og málsmeðferð umsókna um alþjóðlega vernd í Belgíu, m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum og gögnum:

Freedom in the World 2018 – Belgium (Freedom House, 1. ágúst 2018)
Construction of the new detention units for migrant families (opið bréf Theo Francken, Belgian State Secretary for Asylum and Migration and Administrative Simplification, dags. 13. júní 2018),
Asylum Information Database, Country Report: Belgium (European Council on Refugees and Exiles, mars 2018),
Amnesty International Report 2017/18 – Belgium (Amnesty International, 22. febrúar 2018),
Belgium 2017 Human Rights Report (United States Department of State, 20. apríl 2018),
European legal and policy framework on immigration detention of children (European Union Agency for Fundamental Rights, júní 2017) og
The organisation of Reception Facilities in Belgium (European Migration Network, ágúst 2013).

Í framangreindum gögnum kemur fram að einstaklingar geta sótt um alþjóðlega vernd á flugvellinum við komu til Belgíu eða hjá útlendingastofnun (f. Office des étrangers) þar í landi. Stofnun sem fer með umsóknir um alþjóðlega vernd (f. Commissariat général aux réfugiés et aux apatrides (CGRA)) tekur ákvarðanir um umsóknir um alþjóðlega vernd á fyrsta stjórnsýslustigi. Ákvarðanir hennar eru kæranlegar til stjórnsýsludómstóls í útlendingamálum (f. Conseil du contentieux des étrangers). Fái umsækjendur endanlega synjun á umsókn sinni eiga þeir möguleika á því að leggja fram viðbótarumsókn hjá útlendingastofnun. Liggi nýjar upplýsingar fyrir í málinu, sem auka möguleika viðkomandi umsækjanda á því að fá alþjóðlega vernd, sendir útlendingastofnun málið til CGRA sem svo metur hvort umsóknin verði tekin til efnismeðferðar. Umsækjandi á rétt á félagslegri aðstoð sé samþykkt að taka viðbótarumsókn til efnismeðferðar. Þá geta umsækjendur borið mál sitt undir belgíska dómstóla sé viðbótarumsókn þeirra synjað. Jafnframt eiga umsækjendur þess kost að leggja fram beiðni fyrir Mannréttindadómstól Evrópu um bráðabirgðaráðstöfun skv. 39. gr. málsmeðferðarreglna dómstólsins, telji þeir endanlega niðurstöðu um synjun á alþjóðlegri vernd hafa í för með sér hættu á ofsóknum eða meðferð sem brýtur í bága við ákvæði mannréttindasáttmála Evrópu.

Umsækjendur um alþjóðlega vernd í Belgíu eiga rétt á lögfræðiþjónustu án endurgjalds á öllum stigum málsins, þ. á m. við að leggja fram viðbótarumsókn. Að sama skapi er þeim tryggður aðgangur að nauðsynlegri heilbrigðisþjónustu. Þá kemur fram að rekin séu úrræði, m.a. miðstöðvar á vegum stjórnvalda, vegna andlegra veikinda en jafnframt kemur fram að langir biðlistar takmarki oft á tíðum aðgengi umsækjenda um alþjóðlega vernd að þeim. Sérstakar móttökuaðstæður eru tryggðar fyrir barnafjölskyldur en þær dveljast annaðhvort í íbúðum eða í sérstökum fjölskylduherbergjum í móttökumiðstöðvum. Þá eiga börn í leit að alþjóðlegri vernd rétt á því að ganga í skóla auk þess sem þau eiga rétt á vasapeningum frá belgíska ríkinu. Af framangreindum gögnum um aðstæður og aðbúnað umsækjenda um alþjóðlega vernd í Belgíu má jafnframt ráða að umsóknir einhverra umsækjenda sem eru endursendir til Belgíu á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar séu skoðaðar sem viðbótarumsóknir. Í þeim tilfellum þegar CGRA tekur viðbótarumsókn til skoðunar er umsækjendum veitt húsnæði, mataraðstoð og vasapeningar.

Þeir umsækjendur um alþjóðlega vernd sem settir eru í varðhald við komu til Belgíu eiga rétt á lögfræðiaðstoð án endurgjalds og eiga jafnframt rétt á því að skjóta ákvörðun um varðhaldsvist til dómstóla. Í skýrslu European Council on Refugees and Exiles frá mars 2018 kemur fram að barnafjölskyldur séu ekki settar í lokað varðhald við komuna til Belgíu heldur sé þeim komið fyrir í fjölskylduvænu húsnæði. Sumarið 2018 gengu í gildi breytingar á belgískum lögum sem gera það heimilt að vista fjölskyldur í lokuðum varðhaldsmiðstöðvum. Samkvæmt heimildum sem kærunefnd hefur kynnt sér eru þessi vistunarúrræði eingöngu notuð í aðdraganda flutnings á fjölskyldum sem hafa fengið synjun á umsókn sinni úr landi og ekki farið að áskorunum stjórnvalda um að yfirgefa landið.

Ákvæði 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 3. mgr. 36. gr. laganna kemur fram að ef beiting 1. mgr. myndi leiða til þess að brotið væri gegn 42. gr., t.d. vegna aðstæðna í því ríki sem senda á umsækjanda til, skuli taka umsókn til efnismeðferðar. Í 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að ekki sé heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan útlending til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Þá segir í 2. mgr. ákvæðisins að 1. mgr. eigi einnig við um sendingu útlendings til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr. Við túlkun á inntaki 42. gr. laga um útlendinga telur kærunefnd jafnframt að líta verði til þess að ákvörðun aðildarríkis um brottvísun eða frávísun sem setur einstakling í raunverulega hættu á að verða fyrir pyndingum, ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu er í andstöðu við 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, sbr. jafnframt 68. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, nr. 33/1944.

Í dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu hefur verið byggt á því að sú meðferð sem einstaklingur á von á við brottvísun eða frávísun verði að ná tilteknu lágmarks alvarleikastigi til að ákvörðunin verði talin brot á 3. gr. mannréttindasáttmálans. Horfa verði til allra aðstæðna í fyrirliggjandi máli, svo sem lengdar og eðlis meðferðar, andlegra og líkamlegra áhrifa hennar auk stöðu einstaklings hverju sinni, svo sem kyns, aldurs og heilsufars. Við mat á umræddu alvarleikastigi hefur dómstólinn jafnframt litið til annarra þátta, t.d. hvort einstaklingurinn er í viðkvæmri stöðu, sbr. t.d. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Khlaifia o.fl. gegn Ítalíu (nr. 16483/12) frá 15. desember 2016. Í því sambandi hefur dómstólinn lagt ákveðna áherslu á að umsækjendur um alþjóðlega vernd tilheyri jaðarsettum og viðkvæmum þjóðfélagshóp sem þurfi sérstaka vernd, sbr. t.d. dóm í máli Tarakhel gegn Sviss (nr. 29217/12) frá 4. nóvember 2012. Þrátt fyrir það verði 3. gr. mannréttindasáttmálans ekki túlkuð á þann hátt að í greininni felist skylda aðildarríkja til að sjá umsækjendum um alþjóðlega vernd fyrir húsnæði eða fjárhagsaðstoð sem geri þeim kleift að viðhalda ákveðnum lífskjörum, sbr. dóm í máli M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi (nr. 30696/09) frá 21. janúar 2011.

Með vísan til framangreindrar umfjöllunar um aðstæður og móttökuskilyrði umsækjenda um alþjóðlega vernd í Belgíu er það niðurstaða kærunefndar að synjun á efnismeðferð umsókna kærenda um alþjóðlega vernd leiði ekki til brots gegn 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga, sbr. jafnframt 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Þá benda öll gögn til þess að kærendur hafi raunhæf úrræði í Belgíu, bæði fyrir landsrétti og fyrir Mannréttindadómstól Evrópu, sbr. jafnframt 13. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sem tryggja að þau verði ekki send áfram til annars ríkis þar sem líf þeirra eða frelsi kann að vera í hættu, sbr. 2. mgr. 42. gr. laga um útlendinga.

Ákvæði 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga kemur fram að ef svo standi á sem greini í 1. mgr. skuli þó taka umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar ef útlendingurinn hefur slík sérstök tengsl við landið að nærtækast sé að hann fái hér vernd eða ef sérstakar ástæður mæli annars með því. Í 32. gr. a og 32. gr. b reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, sbr. 4. mgr. 36. gr. laganna, koma fram viðmið varðandi mat á því hvort taka skuli umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar vegna sérstakra tengsla eða ef sérstakar ástæður mæla með því. Þá segir í 2. mgr. 36. gr. laganna að ef meira en 12 mánuðir hafa liðið frá því að umsókn um alþjóðlega vernd barst fyrst íslenskum stjórnvöldum og tafir á afgreiðslu hennar eru ekki á ábyrgð umsækjanda sjálfs skal taka hana til efnismeðferðar.

Aðstæðum K, M og A hefur þegar verið lýst og telur kærunefnd að þær séu ekki þess eðlis að viðmið sem talin eru upp í dæmaskyni í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga eigi við í málinu. Í því sambandi hefur nefndin m.a. litið til þess að heilsufar kærenda sé ekki með þeim hætti að þau teljist glíma við mikil og alvarleg veikindi eða að aðstæður þeirra að því leyti séu svo einstaklingsbundnar og sérstakar að ekki verði framhjá þeim litið.

Í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga koma jafnframt fram sérviðmið er varða börn og ungmenni. Þar segir m.a. að við mat á því hvort taka skuli umsókn til efnismeðferðar vegna sérstakra ástæðna skuli hagsmunir barnsins hafðir að leiðarljósi. Við meðferð málsins hafa kærendur borið fyrir sig að þau hafi búið við slæmar móttökuaðstæður í Belgíu þar sem þau hafi m.a. verið látin dvelja í læstu herbergi. Á þeim grundvelli, m.a. með vísan til hagsmuna A, séu fyrir hendi sérstakar ástæður í máli þeirra.

Fram kemur í þeim gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér að barnafjölskyldur séu ekki settar í varðhald við komuna til Belgíu. Þar kemur jafnframt fram að þegar ákveðið sé að setja umsækjendur um alþjóðlega vernd í varðhald þá sé þeim tilkynnt um þá ákvörðun með formlegum hætti auk þess sem þeim sé greint frá möguleika þeirra á því að kæra téða ákvörðun. Er það mat kærunefndar að verði kærendur sett í varðhald við endurkomu til Belgíu þá muni þau eiga kost á því að leita réttar síns. Þá er, líkt og áður kom fram, ný heimild í belgískum lögum til þess að setja barnafjölskyldur í varðhald í aðdraganda endursendingar frá landinu. Samkvæmt opinberu bréfi frá ráðherra sem fer með málefni flóttamanna og umsækjenda um alþjóðlega vernd í Belgíu, dags. 13. júní 2018, mun úrræðið eingöngu vera notað í þeim tilvikum þegar fjölskyldur hafa áður reynt að komast undan endursendingu frá Belgíu. Fram kemur að aðstæður í varðhaldinu séu sniðnar að þörfum barnafjölskyldna og að tekið sé tillit til hagsmuna barnsins í öllum tilvikum. Kærendur sóttu um alþjóðlega vernd í Belgíu þann 19. júní 2018 og á Íslandi þann 20. júní sama ár. Líkt og áður kom fram hafa belgísk yfirvöld samþykkt viðtöku kærenda á grundvelli b-liðar 1. mgr. 18. gr. Dyflinnarreglugerðarinnar og því ljóst að kærendur hafa ekki fengið niðurstöðu í mál sitt í Belgíu. Þá benda gögn málsins til þess að varðhald í aðdraganda flutnings fjölskyldna frá landinu sé eingöngu notað sem síðasta úrræði þegar fjölskyldur hafa ítrekað reynt að komast undan flutningi. Er það mat kærunefndar að líkur standi ekki til þess að kærendur og barn þeirra verði sett í varðhald í Belgíu.

Með vísan til þess sem áður hefur verið rakið um aðstæður barnafjölskyldna í leit að alþjóðlegri vernd í Belgíu telur kærunefnd að flutningur kærenda til Belgíu hafi ekki í för með sér hættu á að fjölskyldan aðskiljist, sbr. 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Með vísan til niðurstöðu í málum kærenda og umfjöllunar um aðstæður barna sem sækja um alþjóðlega vernd í Belgíu er það mat kærunefndar að flutningur fjölskyldunnar til Belgíu samrýmist hagsmunum barnsins þegar litið er m.a. til öryggis þess, velferðar og félagslegs þroska, sbr. 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga.

Í ljósi alls framangreinds er það niðurstaða kærunefndar að rétt sé að synja því að taka til efnismeðferðar umsókn barns kærenda um alþjóðlega vernd hér á landi og senda það til Belgíu með vísan til c-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga enda er það niðurstaða nefndarinnar að það sé ekki andstætt réttindum barns kærenda að umsókn þess verði ekki tekin til efnismeðferðar hér á landi.

Að teknu tilliti til einstaklingsbundinna aðstæðna kærenda er það mat kærunefndar að ekki séu fyrir hendi sérstakar ástæður sem mæli með því að mál þeirra verði tekin til efnismeðferðar hér á landi, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Kærendur kváðust í viðtali hjá Útlendingastofnun þann 18. september 2018 ekki hafa sérstök tengsl við Ísland. Þar að auki er ekkert í gögnum málanna sem bendir til þess að þau hafi slík tengsl við landið að beita beri ákvæði 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Þá telur kærunefnd ljóst að síðari málsliður 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga eigi ekki við í málum kærenda þar sem ekki eru liðnir 12 mánuðir frá því að þau sóttu um alþjóðlega vernd hér á landi, en þau lögðu fram umsóknir sínar þann 20. júní 2018.

Athugasemdir við ákvörðun Útlendingastofnunar

Svo sem fram hefur komið gera kærendur í greinargerð sinni ýmsar athugasemdir við ákvarðanir Útlendingastofnunar. Kærunefnd hefur farið yfir hinar kærðu ákvarðanir og málsmeðferð stofnunarinnar og telur ekki tilefni til þess að gera athugasemdir þar um. Þá hefur kærunefnd endurskoðað alla þætti málanna og komist að sömu niðurstöðu og Útlendingastofnun.

Gildistaka breytinga á reglugerð um útlendinga nr. 540/2017

Með reglugerð nr. 276/2018, sem tók gildi 14. mars 2018 voru gerðar breytingar á reglugerð um útlendinga nr. 540/2017. Sem fyrr segir telja kærendur m.a. að breytingarreglugerðina skorti lagastoð.

Tilvitnuð ákvæði reglugerðar nr. 276/2018 eru sett með stoð í 4. mgr. 36. gr. laga um útlendinga þar sem segir að ráðherra hafi heimild til að setja reglugerð um framkvæmd 36. gr. laganna. Löggjafinn hefur því framselt ráðherra vald til að útfæra framangreind ákvæði nánar og ljóst að reglugerðina skortir ekki lagastoð. Eins og að framan greinir hefur kærunefnd lagt einstaklingsbundið mat á umsóknir kærenda og komist að niðurstöðu um að synja þeim um efnismeðferð með vísan til ákvæða laga um útlendinga eins og þau hafa verið útfærð í reglugerð um útlendinga. Er niðurstaða í málunum byggð á túlkun kærunefndar á framangreindum ákvæðum og sjónarmiðum sem nefndin telur málefnaleg eins og að framan hefur verið lýst. Að mati kærunefndar er því ekki tilefni til frekari umfjöllunar um þessar athugasemdir kærenda.

Frávísun

Kærendur komu hingað til lands þann 20. júní 2018 og sóttu um alþjóðlega vernd þann sama dag. Eins og að framan greinir hefur umsóknum þeirra um alþjóðlega vernd verið synjað um efnismeðferð og hafa þau því ekki tilskilin leyfi til dvalar enda verður að líta á umsóknir þeirra um alþjóðlega vernd sem áform um að dveljast í landinu meira en 90 daga, sbr. til hliðsjónar 3. mgr. 42. gr. reglugerðar um útlendinga. Verður kærendum því vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. 2. og 5. mgr. 106. gr. laganna, enda höfðu þau verið hér á landi í innan við níu mánuði þegar málsmeðferð umsókna þeirra hófst hjá Útlendingastofnun.

Kærendur skulu flutt til Belgíu eigi síðar en 6 mánuðum eftir birtingu þessa úrskurðar, sbr. til hliðsjónar 29. gr. Dyflinnarreglugerðarinnar, nema ákveðið verði að fresta réttaráhrifum úrskurðar þessa að kröfu kærenda, sbr. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga.

Samantekt

Í málum þessum hafa belgísk stjórnvöld fallist á að taka við kærendum og umsóknum þeirra um alþjóðlega vernd á grundvelli ákvæða Dyflinnarreglugerðarinnar. Í ljósi alls ofangreinds er það niðurstaða kærunefndar að rétt sé að synja því að taka til efnismeðferðar umsóknir kærenda um alþjóðlega vernd hér á landi og senda þau til Belgíu með vísan til c-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Ákvarðanir Útlendingastofnunar eru því staðfestar.

Athygli kærenda er vakin á því að skv. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum frá birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.

Úrskurðarorð

Ákvarðanir Útlendingastofnunar eru staðfestar.

The decisions of the Directorate of Immigration are affirmed.

Anna Tryggvadóttir

Árni Helgason Erna Kristín Blöndal