Mál nr. 22/2012. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 27. júlí 2012

í máli nr. 22/2012:

Sigurður Ingi Þorsteinsson

gegn

Borgarbyggð

Með bréfi, dags. 12. júlí 2012, sem barst kærunefnd útboðsmála degi síðar, kærir Sigurður Ingi Þorsteinsson útboð Borgarbyggðar á skólaakstri við grunnskóla í Borgarbyggð og akstur í tómstundastarf 2012 til 2016. Með bréfi, dags. 19. júlí 2012, kom kærandi að viðbótarsjónarmiðum í tilefni af kærunni. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur:

1.        Aðallega að kærunefnd útboðsmála „stöðvi samningsgerð kærða [...] við Guðjón Gíslason á akstursleið nr. 2 og Tryggva Val Sæmundsson á akstursleið nr. 6“ þar til endanlega hefur verið leyst úr kæru, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Einnig krefst hann þess að nefndin ógildi ákvörðun kærða um að ganga til samninga við Guðjón Gíslason og Tryggva Val Sæmundsson á áðurgreindum leiðum.

2.        Til vara að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

3.        Í báðum tilvikum að nefndin úrskurði að kærði greiði kærenda kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

Kærða var kynnt kæran þegar hún barst og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kærenda um stöðvun. Með bréfi, dags. 23. júlí 2012, sem barst nefndinni degi síðar, krefst kærði þess aðallega að kærunni verði vísað frá, en til vara þess að að öllum kröfum kæranda verði hafnað, þ. á m. kröfu um stöðvun samningsgerðar.

Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála til skoðunar hvort rétt þyki að stöðva samningsgerð í tengslum við útboðið. Endanlega verður leyst úr efnisatriðum kærunnar síðar.

I.

Kærði auglýsti í apríl og maí 2012 útboð á skólaakstri í grunnskóla í Borgarbyggð og akstur í tómstundastarf 2012 til 2016. Útboðsgögn í hinu kærða útboði voru dagsett 24. apríl 2012 og var útboðið auglýst á EES svæðinu þann dag. Þá voru útboðsgögn aðgengileg á skrifstofu kærða frá og með 15. maí sama ár og útboðið að auki auglýst á vefsíðu kærða og í héraðsblöðum 16. sama mánaðar. Með auglýsingunni óskaði kærði eftir tilboðum í skólaakstur með grunnskólanemendur næstu fjögur skólaár, frá byrjun skólaárs haustið 2012 til og með loka skólaárs vorið 2016. Samkvæmt útboðsgögnum er um að ræða skólaakstur við Grunnskólann í Borgarnesi og Grunnskóla Borgarfjarðar á Varmalandi, Kleppjárnsreykjum og Hvanneyri auk aksturs nemenda við skólana í tómstundastarf. Í útboðsgögnum var samningstími svo sem áður greinir ákveðinn fjögur ár, þó með möguleika á framlengingu hans í tvígang til eins árs í senn. 

Í útboðsgögnum hins kærða útboðs er meðal annars kveðið á um að um útboðið gildi ákvæði laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða og laga nr. 84/2007, sbr. kafla 1.1.2, að væntanlegir samningsaðilar skuli lúta ákvæðum íslenskra laga og reglugerða, sbr. kafla 1.2.3, að bjóðendum sé heimilt að bjóða í einstakar akstursleiðir eða fleiri en eina, en að bjóða skuli í alla verkþætti þeirrar leiðar sem boðið væri í, sbr. kafla 1.1.4, og að kærði muni taka lægsta tilboði í akstursleið að því gefnu að lægstbjóðandi uppfylli þær kröfur sem gerðar eru samkvæmt útboðsgögnum, en kærði áskilur sér jafnframt rétt til að hafna öllum tilboðum, sbr. kafla 1.2.1.

Útboðið var svo sem áður greinir auglýst í apríl og maí 2012. Samkvæmt útboðsgögnum var fyrirspurnarfrestur til 1. júní sama ár, svarfrestur til 8. þess mánaðar og opnunartími tilboða fyrirhugaður 15. sama mánaðar kl. 14. Skyldu tilboð gilda í fjórar vikur eftir opnun þeirra. Tilboð í hinu kærða útboði voru opnuð samkvæmt áætlun og skiluðu 23 bjóðendur tilboðum, þ. á m. kærandi sem meðal annars bauð í tvær tilteknar akstursleiðir, auðkenndar nr. 2 og 6 í útboðsgögnum. Samkvæmt gögnum málsins var lægstbjóðendum í hinu kærða útboði tilkynnt um þá ákvörðun kærða að ganga til samninga við þá 12. júlí 2012. Degi síðar var öðrum bjóðendum tilkynnt um þá ákvörðun og að ekki yrði gengið við samninga við þá. Þrátt fyrir það féllst kærði á að ljúka ekki samningsgerð um þær akstursleiðir, sem kæra þessi lýtur að, fyrr en kærunefnd útboðsmála hefur tekið afstöðu til stöðvunarkröfu kæranda.

II.

Kærandi, sem átti næst lægsta tilboð í akstursleið nr. 6 í hinu kærða útboði, vísar til þess að kærði hafi 12. júlí 2012 tilkynnt sér um að taka ætti tilboði kæranda vegna þeirrar akstursleiðar, þar sem litið væri svo á af hálfu kærða að lægstbjóðandi í þá leið, Tryggvi Valur Sæmundsson, hefði afturkallað tilboð sitt vegna akstursleiðarinnar. Að kvöldi sama dag hefði kærði á ný haft samband við kæranda og tjáð honum að tilboðið við kæranda stæði ekki lengur, þar sem Tryggva Val hefði snúist hugur og að gengið yrði til samninga við hann.

Þá vísar kærandi til þess að hann hefði verið lægstbjóðandi í akstursleið nr. 2 í hinu kærða útboði miðað við þær forsendur sem lágu til grundvallar útboðinu, en útboðsgögn gerðu ráð fyrir að áætlaður nemendafjöldi á akstursleiðinni skólaárið 2012 til 2013 væri sjö börn, með almennum fyrirvara um að nemendafjöldi og akstursleið gæti breyst. Kærandi vísar til þess að kærði teldi sig hafa heimildir fyrir að börn á áðurgreindri leið yrðu 11 talsins og af þeim sökum hefði verið ákveðið að taka tilboði bjóðandans Guðjóns Gíslasonar sem var lægstbjóðandi miðað við að fjöldi barna væri 9 til 12 börn. Kærandi heldur því fram að kærði hafi aldrei upplýst bjóðendur um hinar breyttu forsendur útboðsins, svo sem honum var þó skylt samkvæmt útboðsgögnum. Forsendur þær sem bjóðendur gátu lagt til grundvallar við gerð tilboða voru þær að gert væri ráð fyrir sjö börnum á akstursleiðinni og að kærði myndi taka lægsta tilboði.

Kærandi telur að ákvarðanir kærða, um að ganga til samninga við bjóðandann Guðjón Gíslason vegna akstursleiðar nr. 2 og bjóðandann Tryggva Val Sæmundssonar vegna akstursleiðar nr. 6, fái ekki staðist með vísan til eftirfarandi sjónarmiða:

Kærandi telur að hið kærða útboð heyri undir lögsögu nefndarinnar, enda varði það þjónustusamning sem hljóti næsta víst að svara að lágmarki til viðmiðunarfjárhæðar samkvæmt reglugerð nr. 229/2010 um viðmiðunarfjárhæðir um útboðsskyldu á EES-svæðinu, sem nemi 25.862.000 krónum, sbr. og 26. gr. laga nr. 84/2007. Tekur kærandi dæmi þess að virði akstursleiðar nr. 2, einnar og sér, nái þeirri fjárhæð og sé um 27,2 milljónir krónur (243 kr. * 110 km * 180 dagar * 4 ár).

Kröfu sína um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir, að því er varðar akstursleiðir nr. 2 og 6, byggir kærandi á því að verulegar líkur séu á því að kærði hafi brotið gegn lögum nr. 84/2007 við ákvörðun um að ganga ekki til samninga við kæranda.

Hvað akstursleið nr. 2 varðar telur kærandi að hann hafi verið lægstbjóðandi í þá leið og því hafi kærði með réttu átt að ganga til samninga við hann til samræmis við útboðsgögn og ákvörðun Byggðarráðs kærða 12. júlí 2012, þar sem ákveðið var að ganga til samninga við lægstbjóðendur hverrar akstursleiðar hins kærða útboðs. Útboðsgögn gerðu ráð fyrir sjö nemendum samkvæmt áætlun og tilboð kæranda hefði verið lægsta boð miðaða við þær forsendur. Hafi kærandi við tilboðsgerð kappkostað að bjóða sem lægst verð í áætlaðan nemendafjölda hverrar leiðar. Kærandi heldur því fram að kærði hafi ákveðið einhliða og án nokkurrar tilkynningar að miða forsendur fyrir vali á tilboði við 11 nemendur á akstursleið nr. 2, þrátt fyrir að útboðsgögn hefðu gert ráð fyrir sjö nemendum á sömu leið. Kærandi bendir á að í útboðsgögnum hafi vissulega verið gerður fyrirvari um að nemendafjöldi og akstursleiðir gætu breyst, en þar sé á hinn bóginn hvergi áskilinn réttur kaupanda til að breyta forsendum sínum fyrir vali á tilboði slíkum breytingum til samræmis. Þvert á móti sé í útboðsgögnum tiltekið að ef breytingar yrðu á akstursleiðum yrði „ætíð miðað við boðin einingaverð skv. tilboði í verkefnið“, sbr. kafla 1.2.8. Telur kærandi ákvörðun kærða, um að miða við 11 nemendur á akstursleið nr. 2, brjóta í bága við jafnræðisreglu útboðsréttar, sbr. og 14. gr. laga nr. 84/2007 og úrskurð kærunefndar útboðsmála frá 16. ágúst 2006 í máli nr. 12/2006, og meginreglu um gagnsæi við opinber innkaup, enda hafi grundvallaratriðum útboðsins verið breytt eftir að þau voru lögð fram og opnuð. Kærandi vísar að auki til ákvæða 1. mgr. 38. gr. og 45. gr. laga nr. 84/2007. Kærandi bendir á að ekkert liggi fyrir um hvort 11 nemendur séu endanlegur fjöldi fyrrgreindrar leiðar, eða hvort einungis sé um að ræða áætlanir kærða. Kröfu sína styður kærandi enn fremur við úrskurð kærunefndar útboðsmáal frá 9. ágúst 2010 í máli nr. 17/2010.

Hvað akstursleið nr. 6 varðar byggir kærandi á því að kærði hafi tilkynnt að ganga ætti til samninga við kæranda og að sú tilkynning hafi verið bindandi loforð í skilningi almennra reglna samningaréttar og meginreglna stjórnsýsluréttar, enda teljist tilboð almennt bindandi þegar það sé komið til vitundar móttakanda þess, sbr. og 76. gr. laga nr. 84/2007. Telur kærandi að kærða hafi verið óheimilt að afturkalla tilboð sitt fyrr en frestur til töku tilboðsins af hálfu kæranda var liðinn, sbr. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga. Kærandi heldur því fram að kærði hafi 12. júlí 2012 litið svo á að Tryggvi Valur hafi ekki viljað ganga til samninga við kærða og að gengið yrði til samninga við kæranda ef hann myndi framlengja tilboð sitt fyrir tiltekið tímamark degi síðar. Kærandi hafi aldrei fengið tækifæri til þess þar sem kærði hafi afturkalla áðurgreinda ákvörðun síðla dags 12. júlí. Áréttar kærandi að slík afturköllun og ákvörðun um að ganga til samninga við Tryggva Val bryti gegn meginreglu samningaréttar og þar með meginreglum laga nr. 84/2007.

Kröfur sínar um annars vegar ógildingu ákvörðunar kærða, um að ganga til samninga við bjóðendurna Guðjón Gíslason og Tryggva Val Sæmundsson, og hins vegar um að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda, byggir kærandi sömu sjónarmiðum og rakin eru hér á undan.

Að síðustu áréttar kærandi kröfu sína um að kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi og tekur fram að áætlaður kostnaður vegna málsins sé um 400.000 krónur.

III.

Kærði krefst þess aðallega að kæru verði vísað frá, en til vara að öllum kröfum kæranda verði hafnað, þ. á m. kröfu hans um stöðvun samningsgerðar.

Kærði telur að vísa beri kærunni frá þar sem kærufrestur sé liðinn, sbr. 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007, enda lúti flestar athugasemdir kæranda að framsetningu atriða í útboðsgögnum eða framkvæmd útboðsins. Kærði bendir í því samhengi á að kærandi hafi átt kost á að kynna sér útboðsgögnum frá 16. maí 2012 og að innihald þeirra hafi verið kæranda ljóst eigi síðar en þann dag, er hann sótti gögnin á skrifstofu kærða.

Kærði hafnar staðhæfingu kæranda um að ranglega hafi verið staðið að áætlunum um fyrirhugaðan fjölda barna á hverri akstursleið í hinu kærða útboði. Kærði bendir á að útboðsgögn hafi tiltekið að breytingar kynnu að verða á þeirri áætlun og að akstursleiðir kynni að breytast eftir atvikum og að bjóðendur, sem taka þátt í útboðum á borð við þetta, verði að gera ráð fyrir slíkum breytingum og haga tilboðum sínum til samræmis til samræmis við það. Kærði bendir enn fremur á að tilboðsblöð í útboðinu hafi verið þannig úr garði gerð að bjóðendum hafi verið gert að gera tilboð í mismunandi flokka á hverri akstursleið, sem miðuðu við mismunandi fjölda nemenda, og að með því móti hafi verið skýrlega gefið til kynna að nemendafjöldi væri breytilegur. Kærði heldur því fram að bjóðendur hafi því haft alla möguleika á að gera tilboð er tækju mið af mismunandi fjölda nemenda.

Kærði vísar til þess að samkvæmt áætlun hafi fjöldi barna á akstursleið nr. 2 verið sjö nemendur. Eftir gerð útboðsgagna hafi verið ljóst að fleiri börn myndu nýta sér skólaakstur á þeirri leið, þ. á m. vegna flutnings lögheimilis eins barns og þess að öðru barni hefði verið boðin skólavist í Borgarnesi vegna fötlunar. Kærði bendir á að þrátt fyrir það sem á undan er rakið um útboðsgögn og áætlun um fjölda nemenda á hverri akstursleið hafi kærandi varðandi akstursleið nr. 2 hagað tilboði sínu á þá leið að hann hafi boðið 343 krónur á hvern km í flokkinn 7-8 börn, en boðið 540 krónur á hvern km í alla aðra flokka, þ. á m. flokkinn 9-12 börn. Bjóðandinn Guðjón Gíslason, er átti næstlægsta tilboð í flokkinn 7-8 nemendur, hafi boðið betur en kærandi í öllum öðrum flokkum, þ. á m. flokkinn 9-12 börn þar sem hann bauð 375 krónur. Samkvæmt því sé hafið yfir allan vafa að tilboð bjóðandans Guðjóns sé hagstæðara fyrir kærða miðað við aðstæður og að teknu tillit til nemendafjölda á akstursleiðinni og að hið sama hefði gilt ef fækkun hefði verið í áætlun á nemendafjölda leiðarinnar. Kærði áréttar að það sé skylda sín, sem sveitarfélags, að fara vel með almannafé, og að ákvörðun um val á tilboði vegna akstursleiðar nr. 2 hafi verið á því reist að velja hagkvæmasta tilboðið.

Kærði vísar til þess að í tilefni af kæru Davíðs Ólafssonar og Einars S. Traustasonar, sem barst kærunefnd útboðsmála 20. júní 2012 vegna hins kærða útboðs, hafi Byggðarráð kærða stöðvað innkaupaferli útboðsins 21. sama mánaðar þar til 9. júlí sama ár, er ákvörðun nefndarinnar, um að hafna kröfu fyrrgreindra aðila um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir, lá fyrir. Fáum dögum síðar áttu tilboð í hinu kærða útboði að renna út, samkvæmt fyrirmælum útboðsgagna, og greip kærði til þess ráðs að óska eftir því við þá bjóðendur, sem átt höfðu lægstu tilboð í hverja akstursleið, að framlengja tilboð sín um 14 daga, til að unnt væri að ljúka innkaupaferlinu og samningsgerð til samræmis við lög nr. 84/2007, sbr. einkum 76. gr. þeirra.

Kærði heldur því fram að allir lægstbjóðendur í útboðinu hefðu samþykkt að framlengja tilboð sín. Kærði vísar til þess að bjóðandinn Tryggvi Valur Sæmundsson, lægstbjóðandi í akstursleið nr. 6, hafi óformlega lýst því yfir við kærða að hann myndi ekki fallast á boð hans um framlengingu tilboðsins. Hafi kærði því leitað til kæranda með óformlegum hætti, en kærandi hafi ekki viljað framlengja tilboð sitt að svo stöddu, þar sem hann teldi það óhagstætt fyrir sig að fá aðeins eina akstursleið af nokkrum sem hann bauð í. Kærði heldur því fram að úr hafi orðið að bjóðandinn Tryggvi Valur hafi óskað eftir að framlengja tilboð sitt og að skömmu síðar hafi kærandi enn verið efins um hvort hann ætti að framlengja tilboð sitt í akstursleið nr. 6. Því hafi kærandi verið upplýstur um framlengingu á gildi tilboðs Tryggva Vals. Kærði hafnar staðhæfingum kæranda um þessa sömu atburðarás sem röngum og mótmælir því að með samskiptum milli kærða og kæranda hafi verið gengið að samningi um tiltekna akstursleið.

Þá bendir kærði á að í útboðsgögnum hins kærða útboðs hafi bjóðendum verið veittur frestur til 1. júní 2012 til að gera athugasemdir við útboðsgögnin eða óska frekari skýringa um þau, en engar slíkar athugasemdir eða fyrirspurnir hafi komið fram, hvorki fyrir né eftir það tímamark.

Að síðustu áréttar kærði kröfur sínar með vísan til alls þess sem á undan er rakið.

IV.

Samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup getur kærunefnd útboðsmála stöðvað innkaupaferli eða gerð samnings við tiltekin innkaup, að kröfu kæranda, ef nefndin telur að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögunum, þ. á m. þeim ákvæðum tilskipunarinnar sem vísað er til í lögunum eða reglum settur samkvæmt þeim.

Kærði falaðist eftir því við tiltekna bjóðendur 12. júlí 2012 að þeir framlengdu tilboð á grundvelli hins kærða útboði, þ. á m. bjóðendurna Guðjón Gíslason vegna akstursleiðar nr. 2 og Tryggva Val Sæmundsson vegna akstursleiðar nr. 6. Með því tók kærði afstöðu til þess hvaða tilboð hann taldi hagstæðust og þar með hvaða tilboð hann hygðist velja í hinu kærða útboði. Kærandi ber brigður á að ákvarðanir kærða 12. júlí 2012 hafi verið í samræmi við fyrirmæli laga nr. 84/2007. Miðað við fyrirliggjandi gögn virðast ekki verulegar líkur á því að brotið hafi verið gegn lögum nr. 84/2007 og telur nefndin því rétt að hafna kröfu kærenda um stöðvun innkaupferlis hins kærða útboðs.

Ákvörðunarorð:

Hafnað er kröfu kæranda, Sigurðar Inga Þorsteinssonar, um stöðvun innkaupaferlis vegna útboðs kærða, Borgarbyggðar, vegna útboðs kærða á skólaakstri við grunnskóla í Borgarbyggð og akstur í tómstundastarf 2012 til 2016.

           Reykjavík, 27. júlí 2012.

Páll Sigurðsson,

Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík,