Mál nr. 24/2012. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 27. júlí 2012

í máli nr. 24/2012:

Grund ehf.

gegn

Borgarbyggð

Með bréfi, dags. 20. júlí 2012, sem barst kærunefnd útboðsmála 23. sama mánaðar, kærir Grund ehf. útboð Borgarbyggðar á skólaakstri við grunnskóla í Borgarbyggð og akstur í tómstundastarf 2012 til 2016. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur:

1.        Aðallega að kærunefnd útboðsmála stöðvi „skoðun tilboða og samningsgerð“, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.

2.        Að „lagt verði fyrir [kærða] að breyta og laga útboðslýsingu og bjóða verkið síðar út aftur með gildri auglýsingu“.

3.        Að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

4.        Að „[kærða] verði gert að greiða kostnað við þessa kæru, bæði þann kostnað sem kærunefnd útboðsmála hefur fengið greitt frá kæranda, kr. 50.000,- og eins kostnað kæranda við framlagningu og gerð þessarar kæru, kr. 450.000,-, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

Kærða var kynnt kæran þegar hún barst og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kærenda um stöðvun. Með bréfi, dags. 26. júlí 2012, krefst kærði þess aðallega að kærunni verði vísað frá, en til vara að öllum kröfum kæranda verði hafnað, þ. á m. kröfu um stöðvun samningsgerðar.

Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála til skoðunar hvort rétt þyki að stöðva samningsgerð í tengslum við útboðið. Endanlega verður leyst úr efnisatriðum kærunnar síðar.

I.

Kærði auglýsti í apríl og maí 2012 útboð á skólaakstri í grunnskóla í Borgarbyggð og akstur í tómstundastarf 2012 til 2016. Útboðsgögn í hinu kærða útboði voru dags. 24. apríl 2012 og var útboðið auglýst á EES svæðinu þann dag. Þá voru útboðsgögn aðgengileg á skrifstofu kærða frá og með 15. maí sama ár og útboðið að auki auglýst á vefsíðu kærða og í héraðsblöðum 16. sama mánaðar. Með auglýsingunni óskaði kærði eftir tilboðum í skólaakstur með grunnskólanemendur næstu fjögur skólaár, frá byrjun skólaárs haustið 2012 til og með loka skólaárs vorið 2016. Samkvæmt útboðsgögnum er um að ræða skólaakstur við Grunnskólann í Borgarnesi og Grunnskóla Borgarfjarðar á Varmalandi, Kleppjárnsreykjum og Hvanneyri auk aksturs nemenda við skólana í tómstundastarf. Í útboðsgögnum var samningstími svo sem áður greinir ákveðinn fjögur ár, þó með möguleika á framlengingu hans í tvígang til eins árs í senn.

Í útboðsgögnum hins kærða útboðs er meðal annars kveðið á um að um útboðið gildi ákvæði laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða og laga nr. 84/2007, sbr. kafla 1.1.2, að væntanlegir samningsaðilar skuli lúta ákvæðum íslenskra laga og reglugerða, sbr. kafla 1.2.3, að bjóðendum sé heimilt að bjóða í einstakar akstursleiðir eða fleiri en eina, en að bjóða skuli í alla verkþætti þeirrar leiðar sem boðið væri í, sbr. kafla 1.1.4, og að kærði muni taka lægsta tilboði í akstursleið að því gefnu að lægstbjóðandi uppfylli þær kröfur sem gerðar eru samkvæmt útboðsgögnum, en kærði áskilur sér jafnframt rétt til að hafna öllum tilboðum, sbr. kafla 1.2.1.

Útboðið var svo sem áður greinir auglýst í apríl og maí 2012. Samkvæmt útboðsgögnum var fyrirspurnarfrestur til 1. júní sama ár, svarfrestur til 8. þess mánaðar og opnunartími tilboða fyrirhugaður 15. sama mánaðar kl. 14. Skyldu tilboð gilda í fjórar vikur eftir opnun þeirra. Tilboð í hinu kærða útboði voru opnuð samkvæmt áætlun og skiluðu 23 bjóðendur tilboðum, þ. á m. kærandi sem bauð í akstursleið auðkenndri nr. 17 í útboðsgögnum. Samkvæmt gögnum málsins var lægstbjóðendum í hinu kærða útboði tilkynnt um þá ákvörðun kærða að ganga til samninga við þá 12. júlí 2012. Degi síðar var öðrum bjóðendum tilkynnt um þá ákvörðun og að ekki yrði gengið við samninga við þá. Þrátt fyrir það féllst kærði á að ljúka ekki samningsgerð um þær akstursleiðir, sem kæra þessi lýtur að, fyrr en kærunefnd útboðsmála hefur tekið afstöðu til stöðvunarkröfu kæranda.

II.

Kærandi telur að ólögmætt samráð þriggja aðila hafi átt sér stað í hinu kærða útboði varðandi akstursleið nr. 17, sem meðal annars birtis í því að þrír bjóðendur hafi vísað til sömu bifreiða á tilboðsblöðum. Heldur kærandi því fram að hann hafi fengið staðfest að Samkeppniseftirlitið hafi kallað eftir gögnum málsins frá kærða vegna þessa og lýsir þeirri skoðun sinni að „skaðabótaábyrgð [kærða sé] mikil ef hann sýnir ekki sitt frumkvæði í málinu, aðeins athafnaleysi, þrátt fyrir lög, reglugerðir, gátlista og leiðbeiningar.“

Kærandi vísar til þess að kærði hafi brotið gegn jafnræði bjóðenda með þeirri athöfn sinni 12. júlí 2012 að hlutast til um það að veita ætluðum lægstbjóðendum, í hinu kærða útboði, færi á að framlengja gildistíma tilboða sinna, en ekki annarra bjóðenda. Telur kærandi að kærða hafi borið að veita öllum bjóðendum færi á að framlengja tilboð sín í útboðinu.

Kærandi telur að tilkynning kærða 12. júlí 2012 til bjóðenda, annarra en ætlaðra lægstbjóðenda í hinu kærða útboði, hafi ekki verið í samræmi við 75. gr. laga nr. 84/2007. Telur kærandi að kærða hafi borið að senda hverjum og einum bjóðanda sértækt bréf, fyrir hverja útboðsleið, þar sem jafnframt væri gerð grein fyrir því hver var lægstbjóðandi á hverri leið.

Kærandi gerir athugasemd við dagsetningu útboðsgagna, 24. apríl 2012, og að kærði hafi raunar staðfest að sú dagsetning væri ekki rétt. Kærandi heldur því fram að forsendum hafi verið breytt vegna akstursleiðar nr. 17 í hinu kærða útboði, sem haft hafi áhrif á hvaða tilboð kærði hafi valið. Telur kærandi sýnt að annmarkar hafi verið á útboðsgögnum og þau ekki uppfyllt skilyrði laga nr. 84/2007. Nefnir kærandi í því samhengi tilboðsblöð í hinu kærða útboði, sem hafi miðað við  upplýsingar um verð á tilteknum akstursleiðum miðað við tiltekinn fjölda nemenda, sem hann telur að unnt hefði verið að útfæra á skýrar hátt og miða við „eitt tilboðsverð“.

Kærandi heldur því fram að af útboðsgögnum hins kærða útboðs verði ekki ráðið hvernig kærði muni velja hagstæðasta tilboð í útboðinu, sbr. áskilnað þar um í m. lið 1. mgr. 38. gr. og 45. gr. laga nr. 84/2007.

Þá telur kærandi að gildistími væntanlegs samnings, sem hann heldur fram að sé rammasamningur, fari í bága við 3. mgr. 34. gr. laga nr. 84/2007, enda sé í útboðsgögnum tiltekið að samningstími sé fjögur ár með möguleika á framlengingu til eins árs í senn í tvígang og samningstími geti því orðið allt að sex ár.

Loks heldur kærandi því fram að hann hafi vitneskju um að áðurgreindir annmarkar á hinu kærða útboði varðandi akstursleið nr. 17 eigi einnig við um margar aðrar leiðir sem boðnar voru út við sama tækifæri.

Samkvæmt því sem á undan er rakið telur kærandi „að skoðun á tilboðum á leið 17 [hafi] ekki [verið] í samræmi við lög og reglur, sem og eins allt útboðið, sem [hafi] ekki [verið] auglýst, lögformlega rétt.“

III.

Kærði krefst þess aðallega að kæru verði vísað frá, en til vara að öllum kröfum kæranda verði hafnað, þ. á m. kröfu hans um stöðvun samningsgerðar.

Kærði telur að vísa beri kærunni frá þar sem kærufrestur sé liðinn, sbr. 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007, enda lúti flestar athugasemdir kæranda að framsetningu atriða í útboðsgögnum eða framkvæmd útboðsins. Kærði bendir í því samhengi á að kærandi hafi átt kost á að kynna sér útboðsgögnin frá 15. maí 2012 og að innihald þeirra hafi verið kæranda ljóst eigi síðar en 8. júní sama ár, er hann sótti gögnin á skrifstofu kærða.

Kærði hafnar því að ekki hafi legið ljóst fyrir í útboðsgögnum á grundvelli hvaða forsendna kærði myndi framkvæma mat á tilboðum. Kærði vísar til þess að í kafla 1.2.1 útboðsgagna komi skýrlega fram að kærði muni taka lægsta tilboði í hverja akstursleið, að því gefnu að lægstbjóðandi uppfylli þær kröfur sem gerðar séu samkvæmt útboðsgögnum. Útboðsgögn séu því ekki í andstöðu við m. lið 1. mgr. 38. gr. laga nr. 84/2007. Sé tilhögun kærða í samræmi við 1. mgr. 45. gr. og 1. mgr. 72. gr. sömu laga.

Kærði bendir á að útboðsgögn hafi tiltekið að breytingar kynnu að verða á áætlunum um fyrirhugaðan fjölda nemenda á hverri akstursleið og að akstursleiðir kynni að breytast eftir atvikum og að bjóðendur, sem taka þátt í útboðum á borð við þetta, verði að gera ráð fyrir slíkum breytingum og haga tilboðum sínum því til samræmis. Kærði bendir enn fremur á að tilboðsblöð í útboðinu hafi verið þannig úr garði gerð að bjóðendum hafi verið gert að gera tilboð í mismunandi flokka á hverri akstursleið, sem miðuðu mið mismunandi fjölda nemenda, og að með því móti hafi verið skýrlega gefið til kynna að nemendafjöldi væri breytilegur. Kærði heldur því fram að bjóðendur hafi því haft alla möguleika á að gera tilboð er tækju mið af mismunandi fjölda nemenda.

Kærði hafnar því að ekki hafi legið ljóst fyrir í útboðsgögnum á grundvelli hvaða forsendna kærði myndi framkvæma mat á tilboðum. Kærði vísar til þess að í kafla 1.2.1 útboðsgagna komi skýrlega fram að kærði muni taka tilboð lægsta tilboði í hverja akstursleið, að því gefnu að lægstbjóðandi uppfylli þær kröfur sem gerðar séu samkvæmt útboðsgögnum. Útboðsgögn séu því ekki í andstöðu við m. lið 1. mgr. 38. gr. laga nr. 84/2007. Sé tilhögun kærða í samræmi við 1. mgr. 45. gr. og 1. mgr. 72. gr. sömu laga.

Kærði hafnar því að fyrirhugaður samningstími á grundvelli hins kærða útboðs feli í sér lögbrot og mótmælir staðhæfingum kærenda um slíkt.

Kærði mótmælir því að auglýsing hins kærða útboðs hafi brotið í bága við lög nr. 84/2007 og telur þvert á móti að staðið hafi verið að auglýsingu á tilhlýðilegan hátt og til samræmis við 55. gr. laganna, þ. á m. í héraðsblöðunum Skessuhorni og Íbúanum 16. maí 2012. Sömuleiðis mótmælir kærði því að upplýsingar um tilboðstíma og aðgengi bjóðenda að útboðsgögnum hafi verið ófullnægjandi.

Kærði bendir á að í útboðsgögnum hins kærða útboðs hafi bjóðendum verið veittur frestur til 1. júní 2012 til að gera athugasemdir við útboðsgögnin eða óska frekari skýringa á þeim, en engar slíkar athugasemdir eða fyrirspurnir hafi komið fram, hvorki fyrir né eftir það tímamark.

Kærði heldur því fram að staðhæfingar kæranda, varðandi breyttar forsendur fyrir vali á tilboði vegna akstursleiðar nr. 17, séu rangar og að engar breytingar hafi verið gerðar þar á. Kærandi bendir á að samkvæmt útboðsgögnum hafi áætlanir byggst á því að nemendur á akstursleið nr. 17 væru 11 talsins. Engar breytingar hafi orðið þar á, enda hefðu ekki legið fyrir upplýsingar um breytingar á nemendahópnum og lægsta tilboði hafi verið tekið. Val á tilboði vegna akstursleiðar nr. 17 hafi því verið í samræmi við fyrirmæli útboðsgagna og laga nr. 84/2007.

Kærði mótmælir því að athafnir hans 12. og 13. júlí 2012 hafi brotið í bága við lög nr. 84/2007. Hann vísar til þess að í tilefni af kæru Davíðs Ólafssonar og Einars S. Traustasonar, sem barst kærunefnd útboðsmála 20. júní 2012 vegna hins kærða útboðs, hafi Byggðarráð kærða stöðvað innkaupaferli útboðsins 21. sama mánaðar þar til 9. júlí sama ár, er ákvörðun nefndarinnar, um að hafna kröfu fyrrgreindra aðila um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir, lá fyrir. Fáum dögum síðar áttu tilboð í hinu kærða útboði að renna út, samkvæmt fyrirmælum útboðsgagna, og greip kærði til þess ráðs að óska eftir því við þá bjóðendur, sem átt höfðu lægstu tilboð í hverja akstursleið, að framlengja tilboð sín um 14 daga, til að unnt væri að ljúka innkaupaferlinu og samningsgerð til samræmis við lög nr. 84/2007, sbr. einkum 76. gr. þeirra. Vekur kærði sérstaklega athygli á því að engin lagaskylda hvíldi á honum að tilkynna einstökum bjóðendum um að gildistími tilboða þeirra væri á enda, sbr. 74. gr. laga nr. 84/2007. Kærði tekur einnig fram að tilkynning 13. júlí 2012 hans til bjóðenda, annarra en lægstbjóðenda, hafi verið í því skyni að tryggja rétt þeirra samkvæmt 1. mgr. 76. gr. laga nr. 84/2007 og að val kærða á tilboðum í hinu kærða útboði hafi verið lögum samkvæmt, sbr. einkum 1. mgr. 75. gr. laga nr. 84/2007, og heldur því raunar fram að fyrirmæli ákvæðisins eigi ekki við nema bjóðandi hafi þá sérstaklega óskað eftir rökstuðningi.

Kæri vísar til athugasemda kæranda þar sem gefið sé í skyn að tilteknir bjóðendur hafi haft með sér ólögmætt samráð með tilboðum í hinu kærða útboði, vegna akstursleiðar nr. 17, og því haldið fram að einn bjóðandi hafi boðið óeðlilega lágt verð í þá leið og að auki gerð athugasemd við að kærði hafi ekki kallað eftir gögnum frá bjóðendum varðandi þetta. Kærði mótmælir þessum staðhæfingum kæranda og heldur því fram að ekkert hafi gefið tilefni til þess að vefengja lögmæti tilboða í hinu kærða útboði eða að óskað væri eftir frekari gögnum í þessu samhengi. Kærði bendir enn fremur á að lægstbjóðandi í akstursleið nr. 17 hafi ekki boðið óeðlilega lágt verð miðað við þá þjónustu sem um var að ræða, hann hafi hvorki markaðsráðandi stöðu né hafi hann notið ríkisstyrkja eða annarra opinberrar fyrirgreiðslu. Því benti ekkert til þess að kærða væri rétt að vefengja fjárhagslegar forsendur eða annað að baki tilboði hans. Kærði staðfesti þó að Samkeppniseftirlitið hafi óskað eftir því að fá afhent útboðsgögn og tilboð bjóðenda í tilefni af ábendingu um hugsanlegt ólögmætt samráð tiltekinna bjóðenda við tilboðsgerð. Kærði geti hins vegar ekki séð á hvaða forsendum kærandi byggi meinta skaðabótaábyrgð kærða í þessu samhengi. Þá bendir kærði á að hugsanlegt ólögmætt samráð falli utan valdsviðs kærunefndar útboðsmála, sbr. 2. mgr. 91. gr. laga nr. 84/2007.

Um kröfu kæranda, um að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda, vísar kærði til þess sem á undan er rakið. Loks mótmælir kærði kröfu kæranda um kærumálskostnað sem of hárri og órökstuddri.

Að síðustu áréttar kærði kröfur sínar með vísan til alls þess sem á undan er rakið.

IV.

Samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup getur kærunefnd útboðsmála stöðvað innkaupaferli eða gerð samnings við tiltekin innkaup, að kröfu kæranda, ef nefndin telur að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögunum, þ. á m. þeim ákvæðum tilskipunarinnar sem vísað er til í lögunum eða reglum settur samkvæmt þeim.

Kærendur krefjast þess að kærunefnd útboðsmála stöðvi innkaupaferli eða gerð samnings á grundvelli hins kærða útboðs, annars vegar með vísan til þess að ýmis fyrirmæli útboðsgagna séu óljós og í andstöðu við ákvæði laga nr. 84/2007 og hins vegar að ákvarðanir kærða 12. júlí 2012, um að veita ætluðum lægstbjóðendum útboðsins færi á að framlengja tilboð sín, og 13. sama mánaðar, um að tilkynna öðrum bjóðendum útboðsins um þá niðurstöðu, hafi brotið í bága við ákvæði laganna og að ekki hafi verið staðið að mati á tilboðum í hinu kærða útboði á forsvaranlegan hátt. Miðað við fyrirliggjandi gögn virðast ekki verulegar líkur á því að brotið hafi verið gegn lögum nr. 84/2007 og telur nefndin því rétt að hafna kröfu kæranda um stöðvun innkaupferlis hins kærða útboðs.

Ákvörðunarorð:

Hafnað er kröfu kæranda, Grundar ehf., um stöðvun innkaupaferlis vegna útboðs kærða, Borgarbyggðar, vegna útboðs kærða á skólaakstri við grunnskóla í Borgarbyggð og akstur í tómstundastarf 2012 til 2016.

            Reykjavík, 27. júlí 2012.

Páll Sigurðsson,

Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík,