Mál nr. 10/1999

Álit kærunefndar jafnréttismála
í málinu nr. 10/1999:

A
gegn
fjármálaráðherra.
_____________________________________

Á fundi kærunefndar jafnréttismála föstudaginn 26. nóvember 1999 var samþykkt svohljóðandi niðurstaða í máli þessu:

Með bréfi dags. 11. maí 1999 fór A, lögfræðingur, þess á leit við kærunefnd jafnréttismála að hún kannaði og tæki afstöðu til þess hvort synjun Ríkisbókhalds á beiðni hans um leiðréttingu launa í fæðingarorlofi hans í nóvember og desember 1997, er hann starfaði hjá embætti Sýslumannsins í Hafnarfirði, bryti gegn ákvæðum laga nr. 28/1991 um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla (jafnréttislaga).

Kærunefnd óskaði eftir afstöðu fjármálaráðuneytisins til erindisins. Sérstaklega var þess óskað að synjunin yrði röstudd með tilvísun til dóms Hæstaréttar frá 5. febrúar 1998 í málinu nr. 208/1997.

Eftirfarandi gögn hafa verið lögð fram af hálfu aðila málsins:
1. Kæra dags. 11. maí 1999 ásamt fylgigögnum.
2. Svarbréf fjármálaráðuneytisins dags. 9. júlí 1999.
3. Svarbréf kæranda dags. 4. ágúst 1999.
4. Bréf Sýslumannsins í Hafnarfirði til Tryggingarstofnunar ríkisins dags. 16. okt. 1997.

Kærandi lýsir málavöxtum svo að hann hafi eignast barn 3. júlí 1997. Hann hafi tekið fæðingarorlof fimmta og sjötta mánuð þess, sbr. 1. og 3. mgr. 2. gr. laga nr. 57/1987.

Við uppgjör launa fyrir þessa mánuði hafi komið í ljós að Ríkisbókhald hafi afgreitt laun hans eins og um launalaust leyfi hafi verið að ræða. Með bréfi dags. 2. mars 1999 hafi hann farið þess á leit við Ríkisbókhald-launaafgreiðslu að launauppgjör vegna þessa tímabils yrði leiðrétt og honum greidd laun í fæðingarorlofi í samræmi við ákvæði 1. mgr. 4. gr., sbr. 1. gr. reglugerðar nr. 410/1989 um barnsburðarleyfi starfsmanna ríkisins. Kröfu sína gerði hann með vísan í 2. mgr. 65. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944 og 3. og 4. gr. laga nr. 28/1991 um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla sem og forsendna dóms Hæstaréttar frá 5. febrúar 1998 í máli nr. 208/1997.

Með bréfi Ríkisbókhalds dags. 9. apríl 1999 var erindi hans synjað. Í bréfinu segir að samkvæmt upplýsingum sem aflað hafi verið frá embætti Sýslumannsins í Hafnarfirði hafi hann farið fram á launalaust leyfi umrætt tímabil en ekki barnsburðarleyfi á grundvelli reglugerðar nr. 410/1989. Einnig hafi komið fram að foreldrarnir hafi skipt með sér fæðingarorlofi skv. 1. og 3. mgr. 2. gr. laga nr. 57/1987 og því verði að ætla að kærandi hafi notið greiðslna skv. 16. gr. laga um almannatrygginga nr. 117/1993.

Í bréfi fjármálaráðuneytisins dags. 9. júlí 1999 segir að synjun Ríkisbókhalds á beiðni A um greiðslur í fæðingarorlofi, á grundvelli reglugerðar nr. 410/1989 um barnsburðarleyfi starfsmanna ríkisins, hafi verið byggð á því að hann hafi hafi aldrei sótt formlega um leyfi til að taka fæðingarorlof á grundvelli reglugerðarinnar, heldur hafi hann sótt um launalaust leyfi.

Hvað varði rökstuðning með tilvísun í fyrrnefndan dóm Hæstaréttar frá 5. febrúar 1998 sé það álit ráðuneytisins að forsendur dómsins séu óskýrar og að erfitt sé að lesa einhverjar meginreglur úr þeim forsendum. Þá telji ráðuneytið að ekki verði fullyrt að dómurinn taki til annarra en þeirra sem uppfylli það skilyrði að báðir foreldrar séu ríkisstarfsmenn í skilningi laga nr. 38/1954. Um aðra ríki því réttaróvissa að mati ráðuneytisins. Afstaða ráðuneytisins sé sú, að dómurinn hafi ekki fordæmisgildi nema viðkomandi barnsmóðir eigi sjálf rétt til greiðslna í fæðingarorlofi samkvæmt ákvæðum reglugerðar nr. 410/1989. Samkvæmt upplýsingum úr launavinnslukerfi SKÝRR eigi barnsmóðir kæranda ekki slíkan rétt.

Í bréfi kæranda til kærunefndar dags. 4. ágúst 1999 kemur fram að hann telji engan ágreining hafa verið milli sín og Sýslumannsins í Hafnarfirði um að hann hyggðist taka leyfi vegna fæðingar sonar síns. Hefur kærandi þessu til stuðnings lagt fram bréf Sýslumannsins í Hafnarfirði til Tryggingastofnunar ríkisins, dags. 16. október 1997, þar sem staðfest er að A verði í ólaunuðu fæðingarorlofi í nóvember og desember 1997. Ennfremur leggur kærandi áherslu á að þegar konur í þjónustu ríkisins taki fæðingarorlof hafi það ekki úrslitaáhrif um uppgjör launa þeirra hvort þær sæki sérstaklega um launað fæðingarorlof og vísi þá til reglugerðar nr. 410/1989 eða hvort þær tilkynni yfirmanni sínum að þær hyggist taka fæðingarorlof á tilteknum tíma. Jafnframt ítrekar kærandi að hér sé um að ræða beiðni um leiðréttingu launa. Kærandi leggur áherslu á að með dómi sínum frá 5. febrúar 1998 í máli nr. 208/1997 taki Hæstiréttur af skarið um að laun í fæðingarorlofi séu laun eða kjör í skilningi 4. gr. laga nr. 28/1991. Að þessu gefnu hafi kjarni umrædds máls aðeins verið sá hvort synjun íslenska ríkisins á að greiða föðurnum laun í fæðingarorlofi hafi fallið undir undantekningarákvæði lokamálsliðar 3. gr. laga nr. 28/1991 þar sem heimilað sé að taka sérstakt tillit til kvenna vegna þungunar eða barnsburðar. Dómurinn hafi komist að þeirri niðurstöðu að svo sé ekki og hafi fært fyrir því þær röksemdir að tilgangur löggjafans með fæðingarorlofi sé meðal annars sá að foreldrar fái báðir tækifæri til að annast barn sitt fyrstu mánuði ævi þess og faðirinn hafi sótt um launin þegar barn hans hafi verið rúmlega fjögurra mánaða gamalt. Þessi niðurstaða dómsins og rökin fyrir henni séu því fullkomlega skýr og veiti dómurinn afdráttarlausa leiðbeiningu um að höfnun ráðuneytisins á erindi hans sé í andstöðu við 2. mgr. 65. gr. stjórnarskrárinnar og 3. og 4. gr. laga nr. 28/1991. Ekkert í dóminum renni stoðum undir þann skilning ráðuneytisins að dómurinn hafi ekki fordæmisgildi nema viðkomandi barnsmóðir eigi sjálf rétt til greiðslna í fæðingarorlofi samkvæmt ákvæðum reglugerðar nr. 410/1989. Hugmyndir í þá veru að unnt sé að mismuna karlmönnum í þjónustu ríkisins eftir því hver vinnustaður barnsmæðra þeirra sé virðist ekki samrýmast meginreglum um jafnræði.

NIÐURSTAÐA

Lög nr. 57/1987 voru fyrstu almennu lögin um fæðingarorlof hér á landi. Í 1. gr. laganna er fæðingarorlof skilgreint sem leyfi frá launuðum störfum vegna meðgöngu og fæðingar. Samkvæmt 2. gr. laganna eiga foreldrar rétt á sex mánaða fæðingarorlofi og geta þeir skipt því með sér, þannig að sameiginlegt orlof þeirra verði aldrei lengra en það. Með lögum nr. 147/1997 var 2. gr. laganna breytt þannig að auk fyrrnefnds réttar foreldra á faðir rétt á tveggja vikna fæðingarorlofi sem taka má hvenær sem er fyrstu átta vikurnar eftir fæðingu eða heimkomu barns. Notfæri faðir sér ekki rétt samkvæmt þessari málsgrein fellur hann niður.

Í 9. gr. laganna segir að um greiðslur í fæðingarorlofi fari eftir ákvæðum laga um almannatryggingar. Eru nú ákvæði um þessar greiðslur í 15., 16. og 16. gr.a laga nr. 117/1993 um almannatryggingar, með síðari breytingum. Samkvæmt 8. gr. laganna skerða ákvæði þeirra ekki þann heildarrétt sem verkalýðsfélög kunna að hafa samið um.

Um fæðingardagpeninga er fjallað í 16. gr. laga nr. 117/1993 um almannatryggingar. Rétt til greiðslu fæðingardagpeninga eiga þeir foreldrar í fæðingarorlofi sem lögheimili eiga á Íslandi við fæðingu barns og hafa átt síðustu 12 mánuði fyrir fæðingu barns, enda leggi þeir niður launuð störf þann tíma. Foreldrar geta skipt með sér fæðingarorlofi, þó þannig að fyrsti mánuður þess er bundinn móður og samþykki hennar þarf til að faðir taki hluta þess, sbr. f-lið 16. gr. Samkvæmt 16. gr.a á faðir í sérstöku tveggja vikna fæðingarorlofi rétt á greiðslu fæðingarstyrks í hlutfalli við lengd orlofsins. Þá á hann rétt á hlutfallslegri greiðslu fæðingardagpeninga í samræmi við ákvæði d-liðar 16. gr. Þeir foreldrar sem njóta óskertra launa í fæðingarorlofi eiga ekki rétt til fæðingardagpeninga.

Í 2. gr. laga nr. 59/1987, sem lög nr. 117/1993 leystu af hólmi, var að finna samsvarandi ákvæði og er nú í 16. gr. laga nr. 117/1993. Í umræðum á Alþingi um lög nr. 59/1987 kom fram sá skilningur að réttur til greiðslu fæðingardagpeninga væri einungis háður því skilyrði að foreldri ætti lögheimili á Íslandi og legði niður launað starf, sbr. framsöguræðu heilbrigðis- og tryggingaráðherra (Alþingistíðindi 1987, bls. 3711). Af því verður að ætla að skilningur löggjafans hafi verið sá að réttur föður til greiðslu fæðingardagpeninga færi eftir atvinnuþátttöku hans sjálfs en ekki móðurinnar. Réttur föður til töku fæðingarorlofsins yrði hins vegar afleiddur af rétti móður, þ.e. samþykki hennar yrði forsenda þess að faðir tæki fæðingarorlof en greiðslurnar byggðust á atvinnuþátttöku hans sjálfs.

Megintilgangur laganna um fæðingarorlof var að tryggja öllum foreldrum rétt til leyfis frá launuðum störfum vegna fæðingar barns, en ekki greiðslur í því orlofi. Lögin gera engan greinarmun á foreldrum sem starfa á almennum vinnumarkaði og þeim foreldrum sem starfa hjá ríkinu. Verður ekki annað séð en að rétturinn til töku fæðingarorlofs nái til feðra í þjónustu ríkisins jafnt sem feðra á almennum vinnumarkaði. Kemur þá til athugunar hver sé réttur feðra í þjónustu ríkisins til greiðslna í fæðingarorlofi.

Í 12. gr. laga nr. 70/1996 um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins segir að starfsmenn skuli eiga rétt til launa í veikindaforföllum og fæðingarorlofi eftir því sem fyrir sé mælt í lögum og, eftir atvikum, ákveðið eða um samið með sama hætti og laun, sbr. 1. mgr. 9. gr. Í 2. mgr. ákvæðis til bráðabirgða í sömu lögum segir: "Þrátt fyrir ákvæði 12. gr. laganna skulu reglugerðir nr. 410/1989, um barnsburðarleyfi starfsmanna ríkisins, og nr. 411/1989, um veikindaforföll starfsmanna ríkisins, gilda um starfsmenn ríkisins, sem skipaðir hafa verið eða ráðnir í þjónustu ríkisins fyrir gildistöku laga þessara og fallið hafa undir lög nr. 38/1954, uns laun í veikindaforföllum og fæðingarorlofi hafa verið ákveðin eða um þau samið, sbr. 1. mgr. 9. gr. Sama á við um þá sem ráðnir verða í sömu eða sambærileg störf á þessu tímabili á grundvelli þessara laga. Þar til um annað hefur verið samið gilda enn fremur ákvæði 21. gr. laga nr. 38/1954 um umrædda starfsmenn, þó ekki embættismenn skv. 22. gr. laga þessara".

Í reglugerð nr. 410/1989 um barnsburðarleyfi ríkisstarfsmanna er kveðið svo á að rétt til launa í barnsburðarleyfi eigi fastráðnar konur sem starfað hafi í þjónustu ríkisins samfellt í 6 mánuði fyrir barnsburð. Í 2. gr. reglugerðarinnar segir að tilkynna skuli vinnuveitanda um töku væntanlegs barnsburðarleyfis. Ekkert er fjallað um rétt karla í þjónustu ríkisins í reglugerðinni.

Í 65. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, sbr. 3. gr. stjórnskipunarlaga nr. 97/1995, er kveðið á um að allir skulu jafnir fyrir lögum og njóta mannréttinda, meðal annars án tillits til kynferðis. Í 2. mgr. segir að konur og karlar skuli njóta jafns réttar í hvívetna.

Í 3. gr. laga nr. 28/1991, segir að hvers konar mismunun eftir kynferði sé óheimil. Í lokamálslið greinarinnar segir að það teljist ekki mismunun að taka sérstakt tillit til kvenna vegna þungunar eða barnsburðar. Slíkt tillit er lögfest í lögunum um almannatryggingar með því að fyrsti mánuður fæðingarorlofsins er af heilsufarsástæðum bundinn móður og samþykki hennar þarf til að faðir taki hluta þess.

Samkvæmt 4. gr. laganna skulu konum og körlum greidd jöfn laun og þau njóta sömu kjara fyrir jafnverðmæt og sambærileg störf. Þar er kveðið á um, að með launum sé átt við venjulegt grunn- eða lágmarkskaup og hvers konar frekari þóknun, beina eða óbeina, hvort heldur sé með hlunnindagreiðslum eða öðrum hætti og sagt, að með kjörum sé átt við lífeyris-, orlofs- og veikindarétt og hvers konar önnur samningsréttindi. Í dómi Hæstaréttar í máli nr. 208/1997 segir um þetta atriði "Ótvírætt verður að telja að greiðslur þær, sem hér er um rætt, falli undir skilgreiningu 4. gr. laga nr. 28/1991."

Ákvæði reglugerðar nr. 410/1989 um barnsburðarleyfi starfsmanna ríkisins takmarkar launagreiðslur í barnsburðarleyfi við konur enda voru lög nr. 38/1954, sem reglugerðin studdist upphaflega við, sett á þeim tíma er engin ástæða þótti til að veita feðrum rétt til töku fæðingarorlofs og löngu fyrir setningu fyrstu laga um jafnrétti kynjanna.

Í fyrrnefndum dómi Hæstaréttar segir m.a. "Óumdeilt er að umsókninni var synjað á grundvelli þess að lög stæðu aðeins til þess að konum væru greidd slík laun. Ótvírætt verður að telja að greiðslur þær, sem hér er um rætt, falli undir skilgreiningu 4. gr. laga nr. 28/1991. Áður eru rakin ákvæði laga nr. 57/1987, sem tryggja rétt foreldra til fæðingarorlofs. Af lögskýringargögnum verður ráðið að tilgangur löggjafans með fæðingarorlofi sé sá annars vegar, að konur fái tækifæri til að ná sér eftir barnsburð, og hins vegar, að foreldrar fái báðir tækifæri til að annast barn sitt fyrstu mánuði ævi þess. Þegar litið er til allra framangreindra atriða verður að telja að ekki hafi verið rétt að beita ákvæðum 17. gr. laga nr. 38/1954 og reglugerðar nr. 410/1989 gagnvart Sigurði Torfa Guðmundssyni með þeim hætti sem gert var. Synjun stefnda á greiðslu launa til Sigurðar í fæðingarorlofi hans 1. september til 1. október 1995 samrýmdist ekki 2. mgr. 65. gr. stjórnarskrárinnar og 3. og 4. gr. laga nr. 28/1991. Verður ekki litið svo á, að lokamálsliður 3. gr. síðargreindu laganna standi niðurstöðu þessari í vegi, þar sem svo langt var liðið frá fæðingu barnsins."

Með hliðsjón af framangreindum hæstaréttardómi þykir ótvírætt að lokamálsliður 3. gr. jafnréttislaga standi því ekki í vegi að kærandi eigi rétt á launum í fæðingarorlofi því sem hann tók.

Að mati kærunefndar jafnréttismála stuðla fjarvistir kvenna frá vinnu vegna meðgöngu, barnsburðar og umönnunar barns eftir fæðingu að því að viðhalda lakari stöðu kvenna en karla á vinnumarkaði. Fæðingarorlof feðra þjónar hins vegar þeim tilgangi að jafna fjarvistir mæðra og feðra frá vinnu vegna barnsfæðinga, styrkja tengsl föður og barns og jafna ábyrgð foreldra á barni sínu. Hið nýja tveggja vikna fæðingarorlof feðra gerir foreldrum auk þess kleift að vinna saman að umönnun nýfædds barns og er til þess fallið að létta álagi af móður fyrstu vikurnar eftir fæðingu barns. Fæðingarorlof feðra er því mikilvægt jafnréttismál og er konum ekki síður en körlum til hagsbóta. Það er því þýðingarmikill liður í að auka jafnrétti kynjanna að feður taki í ríkari mæli fæðingarorlof en verið hefur. Ákvæði almannatryggingarlaga um greiðslur til feðra í fæðingarorlofi stuðla að því að feður taki slíkt orlof. Greiðslur fæðingarstyrks og fæðingardagpeninga frá Tryggingarstofnun eru þó í flestum tilvikum mun lægri en launatekjur og þessi munur oft svo mikill að hætt er við að foreldrar setji hann fyrir sig og feður nýti ekki rétt til töku fæðingarorlofs. Kjarasamningsákvæði eða, eins og í þessu máli, lög og reglugerðir sem tryggja feðrum laun í fæðingarorlofi eru þannig mun betur til þess fallin að hvetja feður til þess að taka fæðingarorlof. Slík ákvæði stuðla einnig að því að tryggja í reynd frelsi foreldra til að ákveða hvernig þau eigi að skipta með sér fæðingarorlofinu.

Ekki hefur enn verið samið um rétt ríkisstarfsmanna til launagreiðslna í fæðingarorlofi eða þau ákveðin og tekur reglugerð nr. 410/1989 því enn til barnsburðarleyfis starfsmanna ríkisins.

Því hefur verið haldið fram af hálfu fjármálaráðuneytisins að umræddur dómur Hæstaréttar geti ekki haft fordæmisgildi nema viðkomandi barnsmóðir eigi sjálf rétt til greiðslna í fæðingarorlofi samkvæmt ákvæðum reglugerðar nr. 410/1989. Það er álit kærunefndar að dómurinn verði ekki skilinn svo að réttur feðra til greiðslna í fæðingarorlofi geti ráðist af því hvort móðirin er einnig ríkisstarfsmaður. Að mati nefndarinnar er sá skilningur í andstöðu við 65. gr. stjórnarskrárinnar að mismuna körlum innbyrðis á þennan hátt. Réttur föður til launa í fæðingarorlofi hlýtur að byggjast á atvinnuþátttöku hans sjálfs en ekki maka hans.

Af hálfu ráðuneytisins hefur því einnig verið haldið fram að synjun Ríkisbókhalds á beiðni A um greiðslur í fæðingarorlofi, á grundvelli reglugerðar nr. 410/1989 um barnsburðarleyfi starfsmanna ríkisins, hafi verið byggð á því að hann hafi hafi aldrei sótt formlega um leyfi til að taka fæðingarorlof á grundvelli reglugerðarinnar, heldur hafi hann sótt um launalaust leyfi.

Í 2. gr. reglugerðar nr. 410/1989 segir að tilkynna skuli vinnuveitanda um töku væntanlegs barnsburðarleyfis. Fyrir liggur í málinu að vinnuveitanda kæranda, Sýslumanninum í Hafnarfirði, var kunnugt um að hann hyggðist taka fæðingarorlof og verður því ekki fallist á þessi rök ráðuneytisins.

Með hliðsjón af framangreindu og þá sérstaklega dómi Hæstaréttar frá 5. febrúar 1998 er það niðurstaða kærunefndar jafnréttismála að synjun Ríkisbókhalds á að greiða A laun í fæðingarorlofi hans í samræmi við ákvæði reglugerðar nr. 410/1989 brjóti í bága við 4. gr. jafnréttislaga sbr. 3. gr. sömu laga.

Kærunefnd beinir þeim tilmælum til fjármálaráðherra að kæranda verði greidd laun í fæðingarorlofi hans. 

 

Sigurður Tómas Magnússon

Hjördís Hákonardóttir

Gunnar Jónsson