Mál nr. 19/2022. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 17. október 2022
í máli nr. 19/2022:
Hreint ehf.
gegn
Akureyrarbæ og
Þrif og ræstivörum ehf.

Lykilorð
Þjónustusamningur. Viðmiðunarfjárhæð. Valdsvið kærunefndar útboðsmála. Frávísun.

Útdráttur
Ágreiningur aðila varðaði útboð varnaraðila á þjónustu við ræstingar. Í úrskurði kærunefndar útboðsmála kom fram að um þjónustusamning væri að ræða og að verðmæti innkaupanna hefði verið undir viðmiðunarfjárhæð 1. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Því hefði þjónustan ekki verið útboðsskyld samkvæmt lögunum og félli þar með ekki undir valdsvið kærunefndar útboðsmála. Var kröfum kæranda því vísað frá.

Með kæru móttekinni af kærunefnd útboðsmála 23. maí 2022 kærði Hreint ehf. útboð Akureyrarbæjar (hér eftir vísað til sem varnaraðila) auðkennt „Ræsting Furuvellir 1“. Kærandi krefst þess að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila 9. maí 2022 um að ganga að tilboði Þrif og ræstivara ehf. Til vara krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála láti í té álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila. Þá krefst kærandi málskostnaðar úr hendi varnaraðila.

Varnaraðila og Þrif og ræstivörum ehf. var kynnt kæran og gefinn kostur á að koma á framfæri athugasemdum sínum. Með greinargerð 20. júní 2022 krefst varnaraðili þess að kröfum kæranda verði vísað frá en til vara að þeim verði hafnað. Þá krefst varnaraðili þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð.

Með tölvupósti 13. júlí 2022 lýsti kærandi því yfir að hann hygðist ekki leggja fram frekari athugasemdir í málinu.

Með tölvupósti 18. ágúst 2022 óskaði kærunefnd útboðsmála eftir að varnaraðili legði fram afrit af tilboðsskjölum kæranda og Þrif og ræstivara ehf. Varnaraðili afhenti umbeðin gögn 23. sama mánaðar.

Í tölvupósti 7. september 2022 til málsaðila tók kærunefnd útboðsmála fram að hún teldi athugunarefni hvort að verðmæti innkaupanna hefði náð viðmiðunarfjárhæðum laga nr. 120/2016 og þar með hvort að kæra málsins félli undir valdsvið nefndarinnar eins og það væri afmarkað samkvæmt 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016. Var aðilum gefinn kostur á að tjá sig um þessi atriði. Þá óskaði nefndin eftir upplýsingum frá varnaraðila um hvort að kostnaðaráætlun hefði verið gerð í aðdraganda innkaupanna og, eftir atvikum, hver hefði verið fjárhæð hennar. Varnaraðili svaraði tölvupóstinum 12. sama mánaðar og tók fram að bærinn hefði það fyrir reglu að bjóða út alla ræstingu, hvort sem fjárhæðir næðu útboðsviðmiði eða ekki. Þá upplýsti varnaraðili að ekki hefði verið gerð sérstök kostnaðaráætlun en að kostnaður við núverandi ræstingar væri þekktur. Þjónustan væri aðkeypt og að árlegur kostnaður á verkefninu sem boðið hefði verið út væri 1.600.000 krónum. Þrif og ræstivörur ehf. lagði fram skriflegt svar 20. september 2022 og krafðist þess að málinu yrði vísað frá kærunefnd útboðsmála og kæranda gert að greiða málskostnað í ríkissjóð. Kærunefnd útboðsmála gaf kæranda og varnaraðila kost á að tjá sig um svar Þrif og ræstivara ehf.

Með tölvupósti 21. september 2022 tók varnaraðili undir málsástæðu Þrif og ræstivara ehf. um viðmiðunarfjárhæð útboðsins. Kærandi skilaði athugasemdum 6. október 2022.

I

Í apríl 2022 óskaði varnaraðili eftir tilboðum í framkvæmd reglulegra ræstinga á húsnæði að Furuvöllum 1. Í grein 2.1 var að finna nánari lýsingu á þjónustunni og kom þar fram að verktaka væri ætlað lykilhlutverk við að halda húsnæðinu hreinu og snyrtilegu í samstarfi við varnaraðila og á grundvelli útboðsins. Þá kom fram í grein 2.2 að útboðið skiptist í tvo aðalverkþætti, annars vegar reglulegar ræstingar og hins vegar önnur verk, og var nánar gerð grein fyrir inntaki verkþáttanna í útboðsgögnum. Í grein 1.2.1 var tekið fram að varnaraðili áskildi sér meðal annars rétt til að kanna fjárhagsstöðu bjóðenda og skil þeirra á lögbundnum gjöldum. Þá kom fram í greininni að kæmi til samningsviðræðna mætti bjóðandi búast við að óskað yrði eftir að hann legði fram gögn, meðal annars yfirlýsingar yfirvalda um að hann skuldaði ekki opinber gjöld. Í grein 1.2.3 sagði að gerður yrði skriflegur verksamningur við valinn bjóðanda og gildistími samningsins yrði fjögur ár. Þá var tekið fram í grein 1.1.3 að um væri að ræða opið útboð samanber lög nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Tilboð voru opnuð 4. maí 2022 og samkvæmt fundargerð opnunarfundar bárust tilboð frá þremur aðilum. Tilboð Þrif og ræstivara ehf. var lægst að fjárhæð 5.346.444 krónum og tilboð kæranda næstlægst að fjárhæð 5.451.080 krónum. Þar á eftir kom tilboð Daga hf. að fjárhæð 6.028.067 krónum. Með tölvupósti 9. maí 2022 tilkynnti varnaraðili bjóðendum um að ákveðið hefði verið að velja tilboð Þrif og ræstivara ehf. Í niðurlagi tölvupóstsins var vísað til ákvæða laga nr. 120/2016 um biðtíma samningsgerðar og kærufresti.

II

Kærandi byggir á að veigarmikil rök hnígi að því að varnaraðili hafi átt að ganga að tilboði hans en ekki Þrif og ræstivara ehf. Í þessu samhengi verði ekki litið framhjá og taka þurfi mið af viðskiptasögu Þrif og ræstivara ehf. og eiganda þess, Sveins Rúnars V. Pálssonar. Kærandi segir að Þrif og ræstivörur ehf. hafi aðeins stundað núverandi rekstur frá árinu 2019 en áður hafi félagið gengið undir nafninu Kaffi berg ehf. en enginn rekstur hafi verið í félaginu samkvæmt ársreikningi þess árið 2018. Eiginlegur rekstur Þrif og ræstivara ehf. hafi um árabil verið rekið í gegnum félag með sama nafni en undir annarri kennitölu (nú L1007 ehf.). Það félag hafi verið tekið til gjaldþrotaskipta 20. júní 2019 og skiptum lokið 18. desember sama ár. Í framhaldinu hafi héraðssaksóknari ákært forsvarsmanns þess félags og endanlegan eiganda Þrif og ræstivara ehf., Svein Rúnar V. Pálsson, fyrir meiriháttar brot gegn skattalögum og fyrir peningaþvætti. Samkvæmt ákærunni mun forsvarsmaður hins gjaldþrota félags hafa aflað einkahlutafélaginu ávinnings að fjárhæð 203.564.442 krónum með refsiverðum hætti. Í kjölfarið muni hann hafa fært rekstur félagsins yfir til Kaffi bergs ehf. Kærandi telji að Þrif og ræstivörur ehf. kunni að hafa dulið viðskiptasögu fyrirtækisins fyrir varnaraðila þar sem eiginkona Sveins Rúnars sé ranglega skráð raunverulega eigandi fyrirtækisins á vef Skattsins. Samkvæmt ársreikningum Þrif og ræstivara ehf. og skráningu á Creditinfo liggi fyrir að félagið sé í eigu Þ&R eignir ehf. en það félag sé í 100% eigu Sveins Rúnars.

Kærandi vísar til þess að kaupanda sé skylt samkvæmt 68. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup að útiloka þátttakanda í útboði sem hafi verið sakfelldur fyrir peningaþvætti en samkvæmt 2. mgr. ákvæðisins gildi það jafnframt þegar slíkt eigi við um aðila sem hafi ákvörðunarvald yfir lögaðila. Þá sé skylt að útiloka bjóðanda frá þátttöku hafi aðili brotið gegn skyldum um greiðslu opinberra gjalda en líta verði til brota í rekstri á eldri kennitölu fyrirtækisins samkvæmt 7. mgr. 68. gr. laganna. Þrátt fyrir að endanlegur dómur liggi ekki fyrir í málinu sé ljóst að dómtaka í máli, sem varði ætluð brot um peningaþvætti samkvæmt 1. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016 og vangreiðslu opinberra gjalda samkvæmt 3. mgr. 68. gr. laganna, vegi þungt við mat á viðskiptasögu fyrirtækisins. Varnaraðila sé enda rétt samkvæmt 4. mgr. 68. gr. að útiloka Þrif og ræstivörur ehf. frá þátttöku vegna vangreiddra opinbera gjalda. Auðvelt sé að sýna fram á slíkar vangreiðslu enda hafi héraðssaksóknari þegar tekið saman gögn sem sýni fram á fullframið brot að mati ákæruvaldsins. Þá sé varnaraðila einnig rétt að útiloka þátttöku fyrirtækis ef bú þess er undir gjaldþrotaskiptum eða fyrirtækja sem hafi verið slitið eða eru í annarri sambærilegri stöðu. Hið sama eigi við ef fyrirtæki hafi sýnt af sér alvarlega vanrækslu í starfi en með fyrirtæki sé átt við starfsemi fyrirtækisins samkvæmt 7. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016, óháð kennitöluflakki.

Af útboðsgögnum megi ráða að forsenda útboðsins sé að þær útilokunarástæður, sem um sé fjallað í 68. gr. laga nr. 120/2016, eigi ekki við um þátttakanda enda sérstakur áskilnaður í grein 1.2.1 í útboðsgögnum um rétt varnaraðila til að afla gagna um fjárhagsstöðu og skil á opinberum gjöldum. Þá veki áskilnaður greinarinnar upp lögmætar væntingar hjá þátttakendum um að bjóðendur standi jafnt að vígi í þeim skilningi að ákveðin fyrirtæki eigi ekki kost á að undirbjóða önnur þar sem þau hafi „sparað“ sér lögboðin gjöld sem hafi verið lögð á aðra þátttakendur. Að mati kæranda sé það í andstöðu við ólögfesta meginreglu um jafnræði og góða stjórnsýsluhætti, sbr. 15. gr. laga nr. 120/2016, að líta framhjá því að þátttakandi í útboðinu hafi um árabil sleppt því að greiða opinber gjöld og stokkið á milli kennitalna í rekstri sínum með tilheyrandi samkeppnisforskoti. Fáist það því ekki staðist skoðun að Sveinn Rúnar, eigandi Þrif og ræstivara ehf., geti skilið rimlagjöld eftir í rekstri gjaldþrota félags og fært verðmæti í nýtt félag og þannig öðlast forskot gagnvart öðrum fyrirtækjum í útboði á meðan sakamál sé rekið um háttsemi hans.

Kærandi segir að með því að ganga til samninga við aðila sem hafi sannanlega ekki skilað opinberum gjöldum, fært félag sitt í gjaldþrot og haldið áfram rekstri á nýrri kennitölu, sé í senn verið að viðurkenna og stuðla að því að slík háttsemi fái að viðgangast. Slík sé í andstöðu við þá samfélagslegu ábyrgð sem búast megi við að sveitarfélög starfi eftir og ætlast verði til að hafi vægi við ákvarðanatöku samkvæmt ólögfestum meginreglum stjórnsýsluréttar.

Kærandi bendir á að óháð því hvort varnaraðili hafi verið skyldugur til að bjóða verkið út þá sé ljóst að hann hafi ákveðið að gera það. Í útboðslýsingu sé vísað til þess að um opið útboð hafi verið að ræða í skilningi laga nr. 120/2016 og hafi meðferð útboðsins verið í samræmi við það. Að loknu útboði hafi borist tilkynning um að gengið hafi verið að tilboði Þrif og ræstivara ehf. og bjóðendum bent á heimild til að kæra ákvörðunina inn 20 daga til kærunefndar útboðsmála. Varnaraðili hafi því sjálfur gengist undir lögsögu kærunefndarinnar og skuldbundið sig til að hlíta ákvæðum laga nr. 120/2016 samkvæmt tilvísun til laganna í útboðsgögnum. Kæranda hafi í öllu verið rétt að líta svo á í ljósi framangreinds. Að því er varði ásakanir um að reynt sé að draga úr trúverðugleika Þrif og ræstivara ehf. þá séu yfirlýsingar í kæru aðeins reistar á opinberum gögnum og séu að mati kæranda atriði sem skipti máli við val á tilboði. Síðar tilkomin gögn um að reyndar hafi eignarhaldi á Þrif og ræstivörum ehf. verið fært yfir á eiginkonu Sveins V. Pálssonar breyti þar engu um.

III

Varnaraðili vísar til þess að málatilbúnaður kæranda byggi á upplýsingum sem eigi sér ekki stoð. Í þessum efnum sé vísað til yfirlýsingar framkvæmdarstjóra Þrif og ræstivara ehf. þar sem málavextir á sölu félagsins séu raktir. Í yfirlýsingunni komi fram að haustið 2020 hafi hafist viðræður um sölu á hlutafé ÞR Eigna ehf. sem sé eigandi Þrif og ræstivara ehf. Þann 1. október 2021 hafi verið gengið frá kaupum á ÞR Eignum ehf. með aðstoð endurskoðendafyrirtækis og lögmanns og liggi fyrir í málinu kaupsamningar og tilkynning til hlutaskrár. Seljandi ÞR Eigna ehf. hafi verið Sveinn V. Pálsson og kaupendur Birna Böðvarsdóttir og Aðalsteinn Ólafsson. Sama dag hafi verið sendar tilkynningar um breytta stjórn, framkvæmdastjóra og nýja prókúruhafa í félögunum ÞR Eignum ehf., Þrif og ræstivörum ehf. og ÞR Fasteignum ehf. en samhliða því hafi prókúrur fyrri eiganda verið afturkallaðar. Í framangreindu ferli hafi orðið þau mistök að ein undirskrift hafi gleymst og hafi því lent í bið/vinnslu. Af þessum sökum hafi mátt ráða að Sveinn V. Pálsson hafi enn verið eigandi ÞR Eigna ehf. Þegar kaupendur hafi orðið þess varir hafi það verið leiðrétt samdægurs. Af fyrirliggjandi kaupsamningum og tilkynningum til hlutafélagaskrá sé ljóst að Sveinn V. Pálsson hafi frá og með 1. október 2021 ekki lengur verið eigandi Þrif og ræstivara ehf. og hafi ekki haft aðkomu að fjárhags- eða rekstrarlegri stjórn félagsins. Þar sem Þrif og ræstivörur ehf. hafi átt lægsta tilboðið í útboðinu, uppfyllt öll skilyrði greinar 1.2.2 í útboðsgögnum um fjárhagsstöðu og sé með öllu skuldlaust við opinbera aðila, hafi ekkert staðið því í vegi að samið yrði við fyrirtækið. Að lokum bendir varnaraðili á að þrátt fyrir að málsástæður kæranda um útgáfu ákæru á hendur fyrri eiganda eigi ekki við í málinu, þar sem hann sé ekki eigandi Þrif og ræstivara ehf., þá séu málavextir með þeim hætti að þótt hann væri eigandi fyrirtækisins þá ætti 68. gr. laga nr. 120/2016 ekki við þar sem ekki sé genginn endanlegur dómur í máli hans, eins og ákvæðið geri að skilyrði.

Þrif og ræstivörur ehf. taka fram að í kæru málsins sé að finna mikilvægar rangfærslur um fyrirtækið og önnur atvik. Samkvæmt 1. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016 skuli sveitarfélög bjóða út kaup á þjónustu sem sé yfir 18.519.000 krónum í samræmi við þau innkaupaferli sem nánar sé kveðið á um í lögunum. Samkvæmt þessu verði að miða við að hin kærðu þjónustuinnkaup hafi ekki náð framangreindri viðmiðunarfjárhæð og því hafi ekki verið skylt að bjóða þau út í samræmi við innkaupaferli laga um opinber innkaup. Samkvæmt 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016 sé hlutverk kærunefndar útboðsmála að leysa úr kærum vegna ætlaðra brota á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim. Falli málið því ekki undir valdsvið kærunefndar útboðsmála og vísa beri því frá. Þá telji Þrif og ræstivörur ehf. tilefni til að kæranda verði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð með vísan til 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Í því samhengi sé á það bent að þrátt fyrir að fjárhæðir séu augljóslega undir viðmiðunarfjárhæðum hafi kærandi kosið að beina kæru til nefndarinnar til að lýsa vanþóknun á Þrif og ræstivörum ehf. og brigsla fyrirtækinu um að hafa óhreint mjöl í pokahorninu. Með því sé um leið reynt að draga úr trúverðugleika Þrif og ræstivara ehf. gagnvart varnaraðila vegna framtíðarviðskipta sem Þrif og ræstivörur ehf. telja ámælisvert. Verði að ætla að ákvæði 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 sé meðal annars ætlað að mæta aðstæðum eins og þeim sem séu uppi í málinu.

IV

Leggja verður til grundvallar að með hinu kærða útboði hafi varnaraðili stefnt að gerð þjónustusamnings í skilningi 4. mgr. 4. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Samkvæmt 1. málsl. 1. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016 ber að bjóða út á Íslandi innkaup opinberra aðila á vörum og þjónustu yfir 15.500.000 krónum í samræmi við þau innkaupaferli sem er nánar kveðið á um í lögunum. Á grundvelli heimildar í 2. mgr. sama lagaákvæðis var framangreindri viðmiðunarfjárhæð breytt í samræmi við breytingar á vísitölu neysluverðs og nemur hún nú 18.519.000 krónum fyrir vöru- og þjónustusamninga, sbr. 2. gr. reglugerðar nr. 360/2022. Við útreikning á því hvort samningar nái framangreindri viðmiðunarfjárhæð skal horfa til þeirrar heildarfjárhæðar sem kaupandi mun greiða fyrir innkaup, að frátöldum virðisaukaskatti, sbr. 1. mgr. 25. gr. laga nr. 120/2016.

Varnaraðili hefur upplýst að ekki hafi verið unnin sérstök kostnaðaráætlun í aðdraganda innkaupanna en að árlegur kostnaður við þjónustuna sé þekktur og nemi 1.600.000 krónum. Eins og áður hefur verið rakið bárust þrjú tilboð í útboðinu og nam lægsta tilboðið 5.346.444 krónum og hið hæsta 6.028.067 krónum. Samkvæmt þessu er ljóst að innkaupin náðu ekki viðmiðunarfjárhæð vegna útboðsskyldu innanlands og var varnaraðila því ekki skylt að bjóða þau út í samræmi við innkaupaferli laga nr. 120/2016. Af gögnum málsins þykir á hinn bóginn mega ráða að ætlun varnaraðila hafi verið sú að lög nr. 120/2016 skyldu gilda um útboðið. Kom þannig fram í grein 1.1.3 í útboðsgögnum að um opið útboð væri að ræða og vísað til laga nr. 120/2016. Þá liggur fyrir að varnaraðili vísaði til ákvæða laga nr. 120/2016 um biðtíma samningsgerðar og kærufresti þegar hann tilkynnti um val tilboðs.

Hvað sem framangreindu líður þá leiðir af 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016 að vald kærunefndar útboðsmála er lögbundið. Samkvæmt ákvæðinu er hlutverk nefndarinnar að leysa með skjótum og óhlutdrægum hætti úr kærum fyrirtækja vegna ætlaðra brota á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim og hefur nefndin lagt til grundvallar að aðilar geti ekki samið sig undir valdsvið hennar, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála 19. október 2020 í máli nr. 39/2020. Að þessu og öðru framangreindu gættu verður að leggja til grundvallar að málið falli ekki undir valdsvið kærunefndar útboðsmála og verður því að vísa öllum kröfum kæranda frá.

Þrif og ræstivörur ehf. og varnaraðili hafa hvor um sig krafist þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð samkvæmt 2. málsl. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Í ákvæðinu er mælt fyrir um heimild kærunefndar til að úrskurða kæranda til að greiða málskostnað sem renni í ríkissjóð ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Þótt öllum kröfum kæranda hafi verið vísað frá nefndinni eru ekki efni til þess að líta svo á að kæra í málinu hafi verið bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Er umræddum kröfum því hafnað og rétt þykir að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð:

Öllum kröfum kæranda, Hreint ehf., er vísað frá.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 17. október 2022

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir