Mál nr. 2/2020. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 9. febrúar 2020

í máli nr. 2/2020:
Glerborg ehf.
gegn
Reykjavíkurborg og
Íspan ehf.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 21. janúar 2020 kærir Glerborg ehf. útboð Reykjavíkurborgar (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. 14707 auðkennt „Einangrunargler, framleiðsa og afhending“. Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála stöðvi innkaupaferli varnaraðila þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru. Þá er þess krafist, hafi samningur þegar verið gerður á grundvelli hins hins kærða útboðs, að kærunefnd útboðsmála lýsi þann samning óvirkan. Þess er jafnframt krafist aðallega að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun varnaraðila 16. janúar 2020 um að meta tilboð kæranda ógilt, en til vara að nefndin ógildi útboðið í heild sinni. Til þrautavara er þess krafist að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Í öllum tilvikum er krafist málskostnaðar úr hendi varnaraðila. Í þessum hluta málsins verður tekin afstaða til þeirrar kröfu kæranda að hið kærða innkaupaferli verði stöðvað um stundarsakir þar til endanlega hefur verið skorið úr um kæru.

Í desember 2019 óskaði varnaraðili eftir tilboðum í einangrunargler, samlímt öryggisgler, hefðbundið vírgler, einfalt flotgler og ýmist annað gler til að sinna tilfallandi þörf á gleri vegna rúðubrota, skemmda eða endurnýjunar á gleri í byggingum á vegum varnaraðila. Í grein 0.1.4 í útboðsgögnum kom fram að um væri að ræða framleiðslu og flutning glers á ísetningarstað. Var tilgreint að áætluð heildarglernotkun varnaraðila á ári væri um 1600 m2. Þá kom fram að verktími væri eitt ár frá 15. janúar 2020 til 15. janúar 2021, en heimilt væri að framlengja þann tíma tvisvar sinnum um eitt ár í senn. Í grein 0.1.5 í útboðsgögnum kom fram að varnaraðili eða glerísetningaraðili myndi panta gler eftir því sem þörf væri á og að verktaki skyldi sjá um að flytja gler á ísetningarstað. Í grein 0.4.1 í útboðsgögnum kom fram að bjóðendur skyldu fylla út alla liði tilboðsskrár sem var hluti af útboðsgögnum. Litið væri á óútfyllta liði tilboðsskrárinnar sem ákvörðun bjóðenda um að innifela kostnað við þá í öðrum liðum. Í grein 0.4.6 kom fram að breytti bjóðandi magni, felldi niður línur eða bætti línum við tilboðsskrána væri slíkt óheimilt, en varnaraðili áskildi sér engu að síður rétt til að líta á slík tilboð sem gild, enda gilti þá grein 0.4.1 um að óútfylltir liðir teldust innifaldir í öðrum liðum.

Opnun tilboða fór fram 8. janúar 2020 og bárust tvö tilboð, annars vegar frá Íspan ehf., að fjárhæð 16.809.235 krónur og hins vegar frá kæranda að fjárhæð 16.732.264 krónur. Af tilboði kæranda verður ráðið að hann hafi ekki skilað tilboði á tilboðsskrá þeirri sem fylgdi útboðsgögnum hins kærða útboðs, heldur notað tilboðsskrá úr fyrra útboði varnaraðila um innkaup á gleri þar sem ekki var að finna liðinn „Sólvarnargler 6mm“ sem gert var ráð fyrir í tilboðsskrá hins kærða útboðs. Í fundargerð opnunarfundar var bókað að kærandi hefði ekki skilað réttri tilboðsskrá. Jafnframt kom fram að kostnaðaráætlun næmi 18.309.446 krónum.

Með bréfi 8. janúar 2020 tilkynnti varnaraðili að hann hygðist ganga að tilboði Íspan ehf. í útboðinu þar sem það hefði verið eina gilda tilboðið sem hefði borist. Með vísan til 19. gr. laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða væri kominn á bindandi samningur við Íspan ehf. Var upplýst að tilboð kæranda hefði verið metið ógilt þar sem hann hefði skilað rangri tilboðsskrá. Þá var vísað til þess að teldi bjóðandi að brotið hefði verið á rétti sínum gæti hann borið kvörtun undir innkauparáð Reykjavíkurborgar þar sem málið heyrði ekki undir kærunefnd útboðsmála. Með tölvubréfi til kærunefndar útboðsmála 28. janúar 2020 upplýsti varnaraðili að hann hefði sagt uppi samningi sem hefði komist á við Íspan ehf. í kjölfar hins kærða útboðs. Lagt hefur verið fram bréf varnaraðila til Íspan ehf. frá sama degi þar sem fram kemur að umræddum samningi sé sagt upp með vísan til c-liðar 91. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Mistök hafi verið gerð við undirbúning útboðsins og vörukaup verið ranglega skilgreind sem verkkaup. Röngu innkaupaferli hafi því verið beitt og hafi láðst að auglýsa útboðið á Evrópska efnahagssvæðinu.

Kærandi byggir að meginstefnu til á því að hið kærða útboð hafi snúið að innkaupum á vöru en ekki verki eins og varnaraðili virðist hafa gengið út frá. Að teknu tilliti til mögulegs þriggja ára samningstíma og kostnaðaráætlunar varnaraðila sé um að ræða innkaup umfram viðmiðunarfjárhæðir laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Hið kærða útboð falli því undir lögin og valdsvið kærunefndar útboðsmála. Í raun hefði varnaraðili að öllum líkindum átt að auglýsa útboðið á EES-svæðinu. Þá er byggt á því að jafnvel þó kærandi hafi skilað rangri tilboðsskrá geti það ekki leitt til þess að meta hafi átt tilboð hans ógilt. Þótt vantað hafi einn lið í tilboðsskrá þá sem hann skilaði hafi varnaraðila borið að líta svo á að um væri að ræða óútfylltan lið í tilboðsskránni og að kærandi hefði tekið ákvörðun um að innifela kostnað vegna þessa liðar í öðrum liðum tilboðsskrár. Þá er byggt á því að varnaraðili hafi gert samning við Íspan ehf. án þess að láta biðtíma samkvæmt 1. mgr. 86. gr. laga um opinber innkaup líða og beri kærunefnd að lýsa þann samning óvirkan og mögulega beita varnaraðila öðrum viðurlögum.

Varnaraðili byggir á því að hann hafi sagt upp samningi sínum við Íspan ehf. með vísan til c-liðar 91. gr. laga um opinber innkaup. Þá hyggist varnaraðili hefja undirbúning að nýju innkaupaferli vegna einangrunarglers, framleiðslu og afhendingar. Því séu engar forsendur fyrir því að stöðvunarkrafa kæranda nái fram að ganga.

Niðurstaða

Samkvæmt 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup er kærunefnd útboðsmála, að kröfu kæranda, heimilt að stöðva innkaupaferli um stundarsakir þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, enda hafi verulegar líkur verið leiddar að broti gegn lögunum við tiltekin innkaup sem leitt getur til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila. Tilgangur þessa ákvæðis er fyrst og fremst að koma í veg fyrir gerð samnings þegar ákvörðun kaupanda um val tilboðs er ólögmæt. Í máli þessu liggur fyrir að varnaraðili hefur sagt upp samningi sínum við Íspan ehf. sem komst á í kjölfar hins kærða útboðs og hyggst standa fyrir nýju útboði um sömu innkaup. Ekki stendur því til að gera nýjan samning á grundvelli hins kærða innkaupaferlis. Við þessar aðstæður getur ekki komið til stöðvunar innkaupaferlis á grundvelli fyrrgreinds lagaákvæðis. Eru því ekki skilyrði til að verða við kröfu kæranda um að stöðva hið kærða innkaupaferli varnaraðila og verður kröfunni hafnað.

Ákvörðunarorð:

Kröfu kæranda, Glerborgar ehf., um að útboð varnaraðila, Reykjavíkurborgar, nr. 14707 „Einangrunargler, framleiðsla og afhending”, verði stöðvað um stundarsakir, er hafnað.

Reykjavík, 9. febrúar 2020

Ásgerður Ragnarsdóttir

Sandra Baldvinsdóttir

Auður Finnbogadóttir