Úrskurðarnefnd velferðarmála

Mál nr. 546/2022

Mánudaginn 27. febrúar 2023

A

gegn

Barnaverndarnefnd B

Ú R S K U R Ð U R

Mál þetta úrskurða Kári Gunndórsson lögfræðingur, Björn Jóhannesson lögfræðingur og Guðfinna Eydal sálfræðingur.

Með kæru, dags. 15. nóvember 2022, kærði C lögmaður, f.h. A, til úrskurðarnefndar velferðarmála úrskurð Barnaverndarnefndar B frá 19. október 2022 vegna umgengni hans við börn sín, D, og E.

I.  Málsatvik og málsmeðferð

Drengurinn D er X ára gamall og stúlkan E er X ára gömul. Kærandi er faðir barnanna.

Kærandi var sviptur forsjá barnanna með dómi Héraðsdóms B þann 23. nóvember 2022. Afskipti hafa verið af drengnum frá fæðingu hans og var hann vistaður eftir fæðingu á Hi, vistheimili barna. Börnin hafa verið í umsjá fósturforeldra sinna frá því í júní 2021.

Mál barnanna vegna umgengni við kæranda á meðan forsjársviptingarmál var rekið fyrir dómstólum var tekið fyrir 19. október 2022. Úrskurðarorð hins kærða úrskurðar er svohljóðandi, auk þess sem þar er bent á kæruheimild til úrskurðarnefndar velferðarmála:

„Barnaverndarnefnd B ákveður að D og E, skuli hafa umgengni við föður sinn, A, tvisvar sinnum í mánuði í tvær klukkustundir í senn. Sýni faðir fram á edrúmennsku fyrir starfsmenn barnaverndar fyrir umgengni þarf umgengni ekki að vera undir eftirliti. Umgengni fari fram í húsnæði á vegum Barnaverndar B nema starfsmenn og faðir komist að samkomulagi að umgengni fram á öðrum stað.“

Kæra barst úrskurðarnefnd velferðarmála 15. nóvember 2022. Með bréfi úrskurðarnefndar, dags. 23. nóvember 2022, var óskað eftir greinargerð Barnaverndarnefndar B ásamt gögnum málsins. Greinargerð Barnaverndarnefndar B barst með bréfi, dags. 14. desember 2022, og var hún send lögmanni kæranda til kynningar með bréfi úrskurðarnefndar, dags. 20. desember 2022. Athugasemdir bárust frá lögmanni kæranda með bréfi, dags. 12. janúar 2023, og voru þær sendar Barnaverndarnefnd B með bréfi úrskurðarnefndar, dags. 16. janúar 2023. Viðbótarathugasemdir og gögn bárust frá lögmanni kæranda 26. janúar 2023, og voru þau send Barnaverndarnefnd B með bréfi úrskurðarnefndar, dags. 31. janúar 2023. Viðbótargreinargerð Barnaverndarnefndar B barst með bréfi, dags. 2. febrúar 2023, og var hún send lögmanni kæranda til kynningar með bréfi úrskurðarnefndar, dags. 6. febrúar 2023. Frekari athugasemdir bárust ekki.

II.  Sjónarmið kæranda

Kærandi gerir þá kröfu að hinum kærða úrskurði verði hrundið og ákveðið verði í staðinn að börnin skuli hafa umgengni við kæranda án eftirlits frá föstudagsmiðdegi til mánudagsmorguns aðra hvora helgi, yfir nótt hvern dag, þá þannig að kærandi sæki börnin við lok skóladags á föstudegi og fari með þau í skóla á mánudagsmorgni.

Fram kemur að í kröfugerð kæranda felast allar aðrar kröfur um umgengni sem ganga skemur en krafa sé gerð um og sökum þess sé ekki gerð sérstök varakrafa, þrautavarakrafa og svo framvegis um skemmri umgengni ef framangreind krafa verði ekki tekin til greina að fullu en þó talið að umgengni skuli samt vera meiri en hinn kærði úrskurður kveður á um. Allar slíkar minni kröfur rúmist innan aðalkröfu.

Krafa um meiri umgengni en gerð hafi verið krafa um fyrir barnaverndarnefnd byggir á því að málið sé upplýstara en áður og heimild til aukinnar kröfugerðar sé meðal annars að finna í 1. mgr. 26. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Markmið stjórnsýslumála sé að efnislega rétt niðurstaða fáist og efniskröfur gangi almennt framar formkröfum nema í þröngum undantekningartilvikum. Svokölluð útilokunarregla einkamálaréttarfars gildir ekki um borgara í málum gagnvart stjórnvöldum. Borgarar geta því aukið við kröfur sínar á kærustigi, sbr. til dæmis áðurnefnda 1. mgr. 26. gr. stjórnsýslulaga og meginreglu stjórnsýsluréttar um að upplýsa verði mál nægilega svo að rétt niðurstaða fáist í þau.

Um málsatvik vísar kærandi til gagna málsins um annað en fer á eftir. Kærandi hafi deilt forsjá barna sinna með barnsmóður sinni en lögheimili barnanna hafi frá byrjun desember 2021 verið hjá honum einum. Til stóð að svipta barnsmóður hans forsjá á þeim tíma en hún afhenti kæranda lögheimili barnanna og slapp þar með við forsjársviptingu. Lögheimili hafi verið flutt til kæranda því hann hafi verið talinn forsjárhæfur. Í febrúar 2022 hófst aðlögun barnanna til kæranda og hafi hann átt að fá þau endanlega til sín í júní [2022].

Barnavernd hætti við í maí [2022] að afhenda börnin til kæranda en ákvað þess í stað að krefjast forsjársviptingar á grundvelli 29. gr. bvl. án þess að kærandi hefði gert börnunum nokkuð en kveikjan að því virðist hafa verið sú að kærandi fór í vikuferð til Spánar í maí sem hann hafði löngu áður keypt með félaga sínum. Starfsmenn barnaverndar lögðu í kjölfarið tilmæli/kröfu fyrir barnaverndarnefnd um forsjársviptingu á grundvelli 29. gr. bvl.

Barnaverndarnefnd kvað svo upp úrskurð þann 14. júní 2022 þess efnis að vista skyldi börn kæranda utan heimilis í tvo mánuði og fól borgarlögmanni jafnframt að höfða dómsmál á hendur kæranda til forsjársviptingar beggja barna hans, sem var gert. Aðalmeðferð í því máli fór fram þann 27. október [2022]. Krafan um umgengni standi óháð því dómsmáli og áfrýjun málsins ef á reynir, enda sakarefnið annað.

Aðalatriði málsins sé að kærandi elskar börn sín afar heitt og þau hann. Það komi víða og ítarlega fram í öllum gögnum málsins. Það hafi einnig komið skýrlega fram við aðalmeðferð málsins fyrir dómi og dómarar höfðu sérstaklega á orði að enginn efaðist um það. Forsjárhæfni kæranda sem slík sé óumdeild í málinu en gert að skilyrði að hann haldi sig frá vímuefnum. Barnavernd grunar hann um að vera í „neyslu“ en það virðist aðallega snúast um hvort hann hafi neytt vímuefna um tilteknar helgar/daga á skemmtistað eða ekki. Taka beri fram að þær fullyrðingar séu ósannaðar varðandi tímabilið frá því að kærandi fékk lögheimili barnanna til sín í byrjun desember [2021] og til dagsins í dag.

Kærandi hafi fengið hjá öllum fagaðilum, sem komið hafa að málinu, mjög góða umsögn þegar kemur að foreldrahæfi sem slíku og tengslum hans við börnin. Í greinargerð kæranda fyrir dómi sé rökstutt að málið geti ekki gengið út á sönnun á meintri neyslu hans á vímuefnum á skemmtistað heldur verði að sanna að skilyrði 29. gr. bvl. til forsjársviptingar séu uppfyllt. Krafist hafi verið forsjársviptingar á grundvelli a- og d- liða 1. mgr. 29. gr. bvl. Í málinu liggi þó fyrir, eins og áður segir, að kærandi eigi í mjög góðu sambandi við börn sín.

Kæra þessi fjalli hins vegar um rétt barnanna hvors um sig og kæranda til umgengni við hvort annað. Sá réttur þeirra sé tryggður í 8. gr. laga nr. 62/1994 um Mannréttindasáttmála Evrópu, (MSE) og 71. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, nr. 33/1944. Í 2. mgr. 8. gr. MSE segir að rétt fjölskyldu til samveru megi ekki skerða nema samkvæmt því sem lög mæla fyrir um og nauðsyn ber til í lýðræðislegu þjóðfélagi vegna þjóðaröryggis, almannaheilla eða efnalegrar farsældar þjóðarinnar til þess að firra glundroða eða glæpum, til verndar heilsu manna eða siðgæði eða réttindum og frelsi annarra. Túlka verður 71. gr. stjórnarskrárinnar til samræmis við þetta. Ekki nægir að setja almenn lög heldur verði skerðingar samkvæmt þeim að takmarkast við þau atriði sem upp eru talin á eftir orðinu „lög“ í málsgreininni (8.2.). Skerðing yfirvalda á umgengni barna við foreldra sína falli þar undir. Hún geti ekki talist lögmæt nema uppfyllt séu öll framangreind skilyrði 2. mgr. 8. gr. MSE. Skipti þá engu máli hvort börn séu komin í skammtímavistun eða langtímavistun hjá fósturforeldrum vegna forsjársviptingar. Rétturinn til umgengni skal eftir sem áður taka mið af því grundvallarmarkmiði 8. gr. MSE að fjölskyldan sameinist á endanum. Mannréttindadómstóll Evrópu (MDE) hafi fellt marga dóma undanfarin misseri, aðallega gegn Noregi, sem skýra þetta betur. Í Noregi hafði Hæstiréttur landsins túlkað 8. gr. MSE með sambærilegum hætti og barnaverndarnefnd gerir í hinum kærða úrskurði.

Þar segir barnaverndarnefndin að umgengni, samtals tveir sólarhringar á ári, sé nægileg „til að viðhalda tengslum barnanna við föður þannig að þau megi þekkja uppruna sinn“ og fullyrðir í kjölfarið að það sé „réttur barnanna samkvæmt 8. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu.“ Þetta sé hins vegar röng fullyrðing hjá nefndinni og sé ákvörðun nefndarinnar í málinu því einnig röng, nema að því leyti að eftirlit með umgengni hafi verið fellt niður að kröfu kæranda.

Á ensku hafi framangreint verið orðað með eftirfarandi hætti í umfjöllun MDE í dómum sínum gegn Noregi. „[...] purpose of establishing contact rights in such cases was to allow the child to gain a cognitive and intellectual understanding of who his or her biological parents were, not to create or maintain an emotional connection“^[1]. Þ.e. að rétturinn takmarkist við að barn þekki uppruna sinn. Þegar talað sé þarna um „such cases“ sé átt við mál þar sem um langtímavistun sé að ræða eins og um ræðir í forsjársviptingum á grundvelli 29. gr. íslenskra barnaverndarlaga.

MDE hafi í dómum sínum undanfarið ítrekað útskýrt merkingu 8. gr. MSE þegar kemur að umgengni í barnaverndarmálum við börn í fóstri og staðfest að fyrrgreind fullyrðing Barnaverndarnefndar B um merkingu 8. gr. MSE sé röng. Úrskurður nefndarinnar, um annað en að fella eftirlitið niður sé sökum þess efnislega rangur því að hann byggir á röngum forsendum.

Túlkun MDE á rétti fjölskyldna til samvista og umgengni í barnaverndarmálum

Í máli MDE, K.O. og V.M. g. Noregi (CASE OF K.O. AND V.M. v. NORWAY, (Application no. 64808/16)) frá 19. nóvember 2019 hafi verið farið sérstaklega í þá röngu fullyrðingu að í 8. gr. MSE fælist aðeins réttur barns til að þekkja uppruna sinn þegar kemur að ákvörðunum um umgengni barna í fóstri við foreldra sína. MDE tók fyrir dómaframkvæmd í Noregi varðandi þá mistúlkun á 8. gr. MSE. Í málinu sem til umfjöllunar var hafði viðkomandi reynt að áfrýja máli sínu til Hæstaréttar Noregs en var synjað um áfrýjun á þeim forsendum að hún myndi engu breyta um niðurstöðu áfrýjunardómstóls (lagmannsrett). MDE rakti dómafordæmin í Noregi með eftirfarandi hætti:

“44. There are several Supreme Court judgments concerning the determination of contact rights under the Child Welfare Act. In its judgment of 10 January 2001 (Rt. 2001 page 14) the Supreme Court noted that the High Court had limited a mother’s contact rights with her child, who had been placed in public care, to two hours, twice a year. In the Supreme Court’s opinion, special reasons (særlige grunner) had to be adduced for such stringent limitations to be placed on the parent’s right to see her child, particularly in the light of her rights under the Convention. It therefore expanded the contact rights to three hours, four times a year.

45. The Supreme Court again considered the question of contact rights in its judgment of 6 December 2012 (Rt. 2012 page 1832). It distinguished the extent of contact rights to be established in short-term and long-term placements. Where the placement was short-term, the biological parents should be granted more frequent contact so as to facilitate the return of the child. Where the placement would be long-term, the contact should be less frequent so as to give the child the stability and continuity required to establish a good relationship with his or her foster parents. The Supreme Court cited the travaux préparatoires to the Child Welfare Act, which stated that the purpose of establishing contact rights in such cases was to allow the child to gain a cognitive and intellectual understanding of who his or her biological parents were, not to create or maintain an emotional connection.

46. In its judgment of 4 May 2015 (Rt. 2015 page 467) the Supreme Court noted, with reference to its previous decisions, that where it had held that a child’s placement in public care must be foreseen to be long-term, it had granted visits from three to six times per year. In its judgment of 23 October 2017 (HR-2017-2015-A), the Supreme Court reiterated, with reference to its 2012-judgment (see paragraph 45 above), that the purpose of establishing contact rights in cases involving long-term placement in care was to allow the child to gain a cognitive and intellectual understanding of who his or her biological parents were, not to create or maintain an emotional connection.“

MDE sagði meðal annars um þetta:

“68. The Court acknowledges that, in the above-mentioned assessments, the domestic authorities adjusted the number and duration of visits in the light of the evidence available to them at the different stages of the proceedings. At the same time, in determining the extent of the applicants’ contact rights, both the County Social Welfare Board and the City Court largely based their decisions on the consideration that the placement in care would be long-term and that A would therefore require stability in her foster home. It would appear to the Court that, instead of carrying out serious contemplation of the possibility of reunification of the family (see, in particular, Strand Lobben and Others, cited above, § 220), the Board and the City Court implicitly gave up reunification as the ultimate goal at a very early stage, without demonstrating why the ultimate aim of reunification was no longer compatible with A’s best interests.

69. Moreover, it is crucial that the regime of contact effectively supports the goal of reunification until – after careful consideration and also taking account of the authorities’ positive duty to take measures to facilitate family reunification – the authorities are justified in concluding that the ultimate aim of reunification is no longer compatible with the best interests of the child. The Court emphasises that family reunification cannot normally be expected to be sufficiently supported if there are intervals of weeks, or even – as in the instant case – as much as months, between each contact session. While the domestic authorities were obliged to facilitate contact to the extent possible without exposing A to undue hardship, in order to guard, strengthen and develop family ties, thus enhancing the prospect of being

able to reunify the family in the future, the decisions on contact rights in this case aimed instead only at upholding A’s cognitive and intellectual understanding of who her parents were (see paragraphs 21 and 35 above). Moreover, and bearing in mind the overarching purpose of contact visits in facilitating the strengthening of family ties, the decision to permit such visits to be invariably supervised by the child care authorities must be justified on special grounds in every case.”

Um nauðsyn sérstaks rökstuðnings fyrir takmörkun á umgengni hafði MDE þetta að segja:

„70. The Court does not overlook the fact that the decisions on contact rights taken by the County Social Welfare Board and the City Court did not formally prevent the child-welfare services from organising contact beyond the applicants’ legal rights, and bears in mind that A was ultimately returned to the applicants. Furthermore, the Court is mindful that in cases such as the present one, there will inevitably be particular circumstances that need to be accommodated, and takes into account that it falls to the domestic authorities to make the proper assessment to that end. However, in the instant case, the Board and the City Court – which had found that A was a normally functioning child whose development was adequate for her age (see paragraph 30 above) and that positive descriptions had been given of the applicants’ interactions with A during previous visits (see paragraph 35 above) – did not explain, other than with very general references to the child’s need for stability, why it would be contrary to A’s best interests to see the applicants more than only four or six times a year.“

Og niðurstaðan varð:

„71. On the basis of the above, the Court finds that there has been a violation of Article 8 of the Convention in respect of the restrictions on contact between the applicants and A.“

Í framangreindu máli hafi MDE farið sérstaklega í saumana á þeirri röngu niðurstöðu Hæstaréttar Noregs að beita beri 8. gr. sáttmálans, þegar kemur að ákvörðunum um umgengni barna við foreldra sína eftir að þau eru komin í fóstur, með þeim hætti að ákveðin umgengni skuli aðeins vera nægileg til að barnið geti þekkt uppruna sinn. Niðurstaðan sé sú að Hæstiréttur Noregs hafi rangtúlkað áttundu greinina. Niðurstaða barnaverndar í umræddum úrskurði frá 19. október [2022] sé því jafn röng. Um brot hafi verið að ræða gegn 8. gr. MSE.

Í framangreindu máli sé sérstaklega tilgreint að umsækjandi (málshefjandi) hafi fengið jákvæðar umsagnir um samskipti sín við barnið í heimsóknum en ekki hafi verið rökstutt sérstaklega, nema með mjög almennum hætti um þörf barnsins fyrir stöðugleika, hvers vegna umgengnin þyrfti að vera jafn skert og raun bar vitni. MDE hafi dæmt í fjölda svona mála undanfarið með sömu niðurstöðum.

Í máli dómstólsins frá 22. desember 2020, M.L. g. Noregi (CASE OF M.L. v. NORWAY, (Application no. 64639/16)) sagði til dæmis um ákvarðanir varðandi umgengni:

“81. The Court also reiterates that the margin of appreciation to be accorded to the competent national authorities will vary according to the nature of the issues and the seriousness of the interests at stake, such as, on the one hand, the importance of protecting a child in a situation that is assessed as seriously threatening his or her health or development and, on the other hand, the aim to reunite the family as soon as circumstances permit. The Court thus recognises that the authorities enjoy a wide margin of appreciation in assessing the necessity of taking a child into care. A “stricter scrutiny” is called for in respect of any further limitations, such as restrictions placed by the authorities on parental rights of access, and of any legal safeguards designed to secure the effective protection of the right of parents and children to respect for their family life. Such further limitations entail the danger that the family relations between the parents and a young child will effectively be curtailed (ibid., § 211).”

MDE hafi staðfest í þessum málum að svipting forsjár sé eitt og uppfylla þurfi tiltekin skilyrði til þess. Hins vegar sé allt annað að skerða umgengni þótt barn sé komið í fóstur. Það sé bara ein grundvallarregla sem gildir í þessu, aðildarríki MSE skulu tryggja það markmið að fjölskyldur sameinist að nýju og þar gildir enginn tímarammi um hvenær það eigi að gerast eftir að börn eru komin í fóstur. Engu máli skiptir hvort börn séu í fóstri til skemmri eða lengri tíma, markmiðið sé alltaf sameining fjölskyldunnar að nýju. Það sé einungis í algerum undantekningartilvikum sem víkja megi frá því markmiði og þá aðeins ef barnið yrði að öðrum kosti beitt harðræði eða álíka, sbr. til dæmis úr síðastgreindu máli:

“79. [...] The ties between members of a family, and the prospect of their successful reunification, will perforce be weakened if impediments are placed in the way of their having easy and regular access to each other (ibid., §§ 205 and 208). It is crucial that the contact regime, without exposing the child to any undue hardship, effectively supports the goal of reunification [...].”

Í máli MDE frá 1. júlí 2021, R.O. g. Noregi (CASE OF R.O. v. NORWAY, (Application no. 49452/18)), sagði enn fremur um þetta:

„33. Nonetheless, while according to the Court’s case-law the domestic authorities are obliged to facilitate contact to the extent possible without exposing the child to undue hardship, in order to guard, strengthen and develop family ties, thus enhancing the prospect of being able to reunify the family in the future, the decision on contact rights in this case aimed instead only at upholding the applicant’s son’s need to know about his biological origin (see paragraph 10 above). […].“

Í þessu máli frá því í fyrrasumar, Case of R.O. g. Noregi, hafði umgengni verið ákveðin á sömu forsendum og gert hafi verið í úrskurði barnaverndarnefndar frá 19. október [2022]. Niðurstaða MDE í þessu máli, sem og öðrum sem nefnd hafi verið, hafi verið sú að með þessu hefði verið brotið gegn 8. gr. MSE. Í greinargerð kæranda til barnaverndarnefndar hafi meðal annars verið byggt á þessum dómi en nefndin virðist ekki hafa kynnt sér hann neitt því að varla hefði nefndin byggt úrskurð sinn á forsendum sem MDE hafi ítrekað hafnað í mjög nýlegum í dómum sínum ef meðlimir hennar hefðu kynnt sér dóminn. Að ekki sé talað um aðra dóma sem vísað hafi verið til og fleiri mál hjá MDE um sama sakarefni með sambærilegum niðurstöðum.

Varðandi dæmi um tímalengd sem MDE hefur ekki talið forsvaranlega þegar kemur að umgengni foreldra við börn í fóstri, þ.e.a.s. sem dómstóllinn hefur talið svo takmarkaða að hún brjóti gegn 8. gr. sáttmálans, megi nefna dóm í máli dómstólsins frá 10 mars 2020, Hernehult g. Noregi (CASE OF HERNEHULT v. NORWAY, (Application no. 14652/16)), en þar segir:

“40. The High Court (lagmannsrett) found that the applicant and his wife should have rights to contact with both B and C, six times a year for six hours each time under supervision. Their placement in care was expected to be long-term and the purpose of contact would be to allow them to become acquainted with their biological roots, with a view to possible subsequent attachment when they were older. The High Court also took into account that the three brothers missed each other and should be given an opportunity to maintain contact. The High Court lastly stated that, since its responsibility was to fix only the “minimum scope of contact” (minimumssamvær), it would be left to the child welfare service to consent to contact of a greater scope than that set out in its judgment.”

Nánar um málsástæður kæranda

Sú skerta umgengni í síðastgreindu máli, 36 klst. á ári, hafi verið talin brot gegn 8. gr. MSE. Sú umgengni sem kæranda hafi verið ákvörðuð við börn sín í hinum kærða úrskurði frá 19 október [2022] er 48 klst. á [mánuði]. Auk þess sem hin skerta umgengni hafi verið réttlætt á grundvelli ólögmætra sjónarmiða eins og rakið hafi verið.

Ljóst sé að fella verði þann ranga úrskurð úr gildi og ákvarða umgengni barnanna við kæranda á réttum forsendum og í samræmi við það skýra markmið 8. gr. MSE að fjölskyldan (kærandi og börnin) muni sameinast að nýju. Íslenskum stjórnvöldum ber að tryggja að kærandi og börn hans nái að viðhalda þeim góðu tengslum sem séu á milli þeirra og stuðla að sameiningu þeirra að nýju. Það sé algerlega skýrt samkvæmt margítrekuðum dómafordæmum MDE. Skyldan sé nákvæmlega sú sama hvort sem börnin eru í fóstri eða ekki. Það sé einnig skýrt samkvæmt þeim dómum sem vitnað hafi verið í og fleirum til um sama efni. Ekki skiptir máli hvort um skammtíma- eða langtímavistun sé að ræða. Lokatakmarkið sé alltaf sameining fjölskyldu. Það sé lagaskylda sem hvílir á stjórnvöldum, aðildarríkjum MSE.

Fullyrðingar þess efnis að í 8. gr. MSE felist aðeins réttur barns til að þekkja uppruna sinn, þegar umgengni barns í fóstri við foreldra sé ákvörðuð, séu einfaldlega kolrangar. Þeir nýlegu dómar MDE sem raktir hafi verið séu til staðfestingar um það. Þau mál séu aðeins nokkur af mörgum fleiri sambærilegum málum með sambærilegum niðurstöðum.

Það sé einnig óumdeilt að túlka beri 71. gr. stjórnarskrárinnar til samræmis við 8. gr. MSE, enda grundvallast 71. greinin á 8. greininni. Íslenskum stjórnvöldum ber að taka túlkun MDE á ákvæðum sáttmálans til greina. Sú afar skerta umgengni sem kæranda hefur verið ákvörðuð í þessu máli getur þar af leiðandi ekki talist lögmæt.

Þá sé einnig tekið fram í dómum MDE varðandi umgengni í barnaverndarmálum að skert umgengni fari alltaf í sjálfu sér gegn hinu lögskipaða markmiði um sameiningu fjölskyldu síðar. Of lítil umgengni skaðar fjölskyldutengsl og sameiningu síðar^[2]. Meginreglan sé að hafa ber eins rúma umgengni og hægt sé, skerðing á umgengni sé undantekning sem ber að túlka afar þröngt og rökstyðja þarf nauðsyn hennar sérstaklega með fullnægjandi hætti^[3]. Nægir ekki í þeim efnum að vísa með almennum hætti til þess að barn þurfi stöðugleika á fósturheimili^[4], að tryggja þurfi góð tengsl við fósturforeldra, að rót komist á rútínu ef umgengni sé aukin, að börnum líði vel eða betur hjá fósturforeldrum og svo framvegis. Ef til stendur að skerða umgengni eftir að barn sé komið í fóstur, ber að rökstyðja það ítarlega og þá sérstaklega hvernig meiri umgengni myndi valda barni áþreifanlegum skaða (e. undue hardship^[5]).

Í því máli, sem hér sé til umfjöllunar, sé fullkomlega ljóst og viðurkennt að kærandi hefur ávallt verið mjög góður við börn sín. Þau vilja vera hjá honum og hann fær mjög góðar umsagnir hjá öllum fagaðilum sem hafa komið að málinu frá upphafi, þ.e. frá upphafi afskipta barnaverndar af málefnum barnanna, utan þess að hafa átt í vímuefnavanda áður.

Því fer víðs fjarri að barnavernd eða barnaverndarnefnd hafi rökstutt með gildum og lögmætum hætti hvers vegna ekki sé hægt að ákvarða kæranda meiri umgengni við börnin en raun ber vitni. Reyndar er sú ákvörðun þessara aðila með öllu ólögmæt eins og rakið hefur verið. Auk þess verða skerðingar ávallt að standast meðalhóf, að aldrei sé gengið lengra en nauðsyn krefur til að ná lögmætu markmiði.

Málflutningur barnaverndar um meint neikvæð áhrif kæranda á börnin

Í skýrslutökum aðalmeðferðar dómsmálsins þann 27. október [2022] hafi komið í ljós að sá starfsmaður barnaverndar, sem hafi verið með málið og ritað greinargerðir í því, taldi enga þörf á að greina á milli þess hvort tiltekna vanlíðan barnanna á hverjum tíma mætti rekja til samvista þeirra við móður þeirra, og síðar ofbeldismann sem hún var með á heimilinu, eða kæranda. Það eitt og sér ætti að gera þann starfsmann vanhæfan í málinu. Hún sé þá augljóslega ekki að vinna með málið á sanngjörnum, hlutlægum og hlutlausum nótum gagnvart kæranda. Það sé ítrekað hallað á hann í málinu að ósekju. Kærandi vísar nánar um rök sín varðandi þetta til greinargerðar sinnar í héraði og greinargerðar sem lögð hafi verið fyrir fund barnaverndarnefndar. Í greinargerð kæranda, sem lögð hafi verið fyrir barnaverndarnefnd, sé til dæmis rakið að fósturforeldrar hafi í ágúst [2022] látið vita að umgengni móður hefði slæm áhrif á börnin. Umræddur starfsmaður fullyrti hins vegar við lögmann kæranda í síma að umgengni föður við börnin hefði haft slæm áhrif á þau, þ.e. umgengni hans í tvær klukkustundir aðra hvora helgi undir eftirliti. Í málinu liggja fyrir skýrslur starfsmanna þar sem farið sé fögrum orðum um samverustundir föður og barna og hafi jafnvel verið bætt í þær góðu umsagnir í skýrslutökum fyrir dómi. Það sé því fráleitt af starfsmanninum að halda því fram, og það þvert á ummæli fósturforeldra, að umgengni föður í sumar hafi haft neikvæð áhrif á börnin og það sanni að hin skerta umgengni eigi rétt á sér. Barnaverndarnefnd tók að minnsta kosti þá kröfu kæranda til greina að fella niður eftirlitið með umgengninni, enda fráleitt.

Til viðbótar við þetta nefna fósturforeldrar sérstaklega í sálfræðimati á dóttur kæranda frá 24. október 2022 að hún eigi við svefnvanda að stríða sem versni eftir umgengni við móður. Kærandi sé í gegnum allt málið samsamaður öðrum, til dæmis móður og ofbeldismanni, og látið líta út fyrir að hann beri sömu ábyrgð, eða meiri, á því sem farið hefur úrskeiðis í lífi barnanna.

Fyrir utan þá staðreynd að ákvörðun um svo skerta umgengni sé skýrt brot gegn þeim réttindum, sem bæði kæranda og börnunum séu tryggð í 8. gr. MSE og 71. gr. stjórnarskrárinnar, virðist eins og úrræðinu sé beitt í einhvers konar refsingarskyni af hálfu starfsmanna barnaverndar. Að minnsta kosti sé útilokað að rökstyðja með vitrænum hætti hvers vegna umgengnin megi ekki vera meiri en þetta miðað við gögn málsins, meðal annars ítrekaðar mjög jákvæðar umsagnir sérfræðinga og annarra starfsmanna sem sýna ótvírætt fram á hin góðu tengsl sem kærandi á við börn sín. Sérfræðingur á H hafi sagt fyrir dómi að hann hefði ekki þurft neina leiðsögn við uppeldið sem slíkt, hann væri meira en fullfær um það. Mál þetta allt snýst hins vegar um að starfsmenn barnaverndar gruna kæranda, án sönnunargagna, um að hafa neytt vímuefnis eða efna þegar hann hefur í einhver skipti verið að skemmta sér. Það sé eitt að taka börn af fólki en svo allt annar handleggur að skerða umgengni barna við foreldra sína eftir það. Yfirvöld geta ekki beitt sömu rökum fyrir þessu tvennu heldur þarf að sýna sjálfstætt fram á hvernig barn yrði fyrir skaða af því að fá umgengni við foreldri sitt eftir að í fóstur er komið^[6]. Það hafi ekki verið gert í þessu máli heldur einmitt þvert á móti. Gögn málsins sýni einmitt fram á að engin ástæða sé til að skerða umgengni barnanna við föður sinn umfram það sem hann krefst í kæru þessari. Skerðingin, 48 klukkustundir á [mánuði], er börnunum reyndar beinlínis skaðleg.^[7]

Barnaverndarnefnd staðfesti með hinum kærða úrskurði sínum umgengnisákvörðun barnaverndar, 48 klukkustundir á [mánuði] með þeim rökstuðningi að sú umgengni dygði til að börnin þekktu uppruna sinn alveg eins og norsk stjórnvöld og dómstólar höfðu gert í tilvitnuðum málum og fleiri til sem rötuðu til MDE. Mannréttindadómstóll Evrópu staðfestir í öllum þessum málum að sú nálgun sé kolröng og brot gegn 8. gr. MSE. Fullyrðing Barnaverndarnefndar B um merkingu 8. gr. MSE er augljóslega röng eins og ítarlega hafi verið rakið.

Sú afar skerta umgengni sem barnaverndaryfirvöld hafa ákveðið í þessu máli sé skýrt brot gegn 8. gr. MSE og 71. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands og sú umgengni sem kærandi gerir kröfu um í kæru þessari sé lágmarksumgengni svo að lögskipuðu markmiði 8. gr. MSE um vernd fjölskyldutengsla og sameiningu fjölskyldu síðar verði náð. Vistun sé alltaf tímabundin, líka langtímavistun, nema sérstaklega sé sýnt fram á að sameining fjölskyldu geti ekki komið til greina síðar. Því fer afar víðs fjarri að slík sjónarmið eigi við í þessu máli.

Ljóst er samkvæmt öllu framangreindu að taka ber kröfu kæranda til greina að fullu.

Í athugasemdum lögmanns kæranda við greinargerð Barnaverndarnefndar B kemur fram að rétt sé að vekja sérstaka athygli á því að í umræddri greinargerð barnaverndar frá 14. desember 2022 sé enga efnislega umfjöllun eða rökstuðning að finna um hvers vegna Barnavernd B telji sig ekki bundna af túlkunum Mannréttindadómstóls Evrópu (MDE) á 8. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu (sbr. lög nr. 62/1994 (MSE) heldur séu þar hafðar uppi rangar og órökstuddar fullyrðingar, meðal annars um að umgengni teljist samkvæmt 8. gr. MSE nægileg ef hún dugar til þess að barn geti þekkt uppruna sinn og að lögmaður kæranda fari með rangt mál.

Í kæru sé hins vegar rökstutt á grundvelli traustra réttarheimilda að túlkun barnaverndar í málinu sé röng og rétt merking 8. gr. MSE sé sú að tryggja skuli fjölskyldusameiningu síðar. Í kærunni sé meðal annars vísað til dóms MDE sem rekur dómaframkvæmdina í Noregi og staðfestir að hún hafi verið röng (í Noregi var líka miðað við „réttinn til að þekkja uppruna sinn“). Merking 8. gr. MSE sé ekki að umgengni kynforeldra og barna skuli takmarkast við „rétt barna til að þekkja uppruna sinn“ heldur skuli ávallt miða að fjölskyldusameiningu síðar. Rétturinn til fjölskyldusameiningar síðar sé ekki síður réttur barna en foreldra, svo að því sé haldið til haga.

Í greinargerð barnaverndar sé því haldið fram að ekkert liggi fyrir um áfrýjun dómsmáls kæranda þegar greinargerðin var rituð. Hið rétta sé að áfrýjun til Landsréttar lá fyrir og hún sé í ferli. Mál þetta snýst hins vegar ekkert um það eins og áður segir. Í kæru kæranda sé rökstutt með ítarlegum hætti, með vísunum til gildra réttarheimilda, að rökstyðja þurfi forsjársviptingu annars vegar og takmörkun á umgengni hins vegar með aðgreindum og sjálfstæðum hætti.

Auk þess sé í greinargerðinni farið í málflutning um réttmæti þess að svipta kæranda forsjá. Þetta mál, sem hér sé til meðferðar, snúist hins vegar ekkert um það.

Forsjársvipting ein og sér sé engin staðfesting á réttmæti takmörkunar á umgengni, enda felur 8. grein MSE í sér að ávallt skuli stefnt að sameiningu fjölskyldu síðar. Engu máli skipti þótt barn sé komið í langtímafóstur. Þótt fjölskyldan sameinist jafnvel ekki fyrr en barnið sé orðið 18 ára og ræður sér sjálft sé markmiðið allan tímann engu að síður sameining fjölskyldunnar.

Markmiðið um sameiningu síðar gildi fullum fetum þótt sameiningin verði ekki fyrr en barnið sé orðið sjálfráða og samkvæmt vilja þess. Þótt fjölskylda sameinist ekki fyrr en fóstri barns lýkur sé það engu að síður sú sameining sem ávallt hafi verið stefnt að. Þetta sé útskýrt með ítarlegum hætti í kæru og þeim dómum sem vísað sé til í kærunni. Samkvæmt 8. gr. MSE skuli ávallt stuðla að sameiningu fjölskyldu síðar og engu máli skiptir þótt barn sé í langtímafóstri. Það gefi augaleið að tengsl barna og foreldra gufa upp með tímanum þegar umgengni sé skert og geta þannig orðið fyrir óbætanlegum skaða á uppvaxtarárum barnsins ef það sé í langtímafóstri. Barn í langtímafóstri nær eða viðheldur engum eðlilegum tengslum við foreldra sína ef umgengni sé skert. Eðlileg tengsl væru þá ekki til staðar þegar barnið kemst á fullorðinsaldur og ræður sér sjálft. Þetta sé allt staðfest í þeim dómum MDE sem vísað er til í kæru málsins. Sé lögum hins vegar fylgt og umgengni haldið sem eðlilegastri, þótt barn sé í langtímafóstri, fram á fullorðinsár barnsins séu fjölskyldutengslin til staðar þegar barnið nær þeim aldri og það lögbundna markmið felst sannanlega í 8. gr. MSE. samkvæmt dómum MDE. Auk framangreinds geti skerðing eins og sú, sem hafi verið ákveðin í þessu máli, valdið óbætanlegum skaða á tengslum foreldra og barna þótt hún vari kannski ekki lengur en í nokkra mánuði þegar börn séu á svipuðum aldri og börn þessa máls.

Í greinargerð barnaverndar sé hins vegar lagt upp með að forsjársvipting fyrir héraðsdómi réttlæti takmörkun á umgengni. Ljóst sé að starfsmenn barnaverndar hafi ekki kynnt sér þá dóma sem kærandi vísar til um framangreint og/eða telja sig ekki bundna af túlkunum MDE á MSE. Að sama skapi gangi Barnavernd B út frá því að takmarka megi mjög umgengni foreldra og barna á meðan málarekstur um forsjársviptingu sé í gangi. Hið rétta sé hins vegar að engar heimildir standa til þess að skerða sérstaklega umgengni þótt barnaverndaryfirvöld standi í málaferlum við foreldra um forsjársviptingu. Slík skerðing á umgengni undir málarekstri sé alveg jafn alvarlegt brot gegn 8. gr. MSE og skerðing almennt sem sé úr hófi. Það sé afar mikilvægt að halda því skýrlega til haga.

Í kæru kæranda sé með ítarlegum hætti vísað til dóma MDE sem aftur skýra með mjög ítarlegum hætti að aðildarríkjum MSE beri að tryggja sameiningu fjölskyldna síðar og það jafnvel þótt börn séu í langtímafóstri, nema sérstakar undantekningar eigi við og þær eiga alls ekki við í þessu máli.

Sú skerðing á umgengni sem ákvörðuð hefur verið í þessu máli sé með öllu óverjandi.

Í viðbótarathugasemdum lögmanns kæranda við greinargerð Barnaverndarnefndar B er vísað í dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 58/2022. Fram kemur í athugasemdum lögmanns að í honum vísar dómurinn um túlkun 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrár Íslands og 8. gr. MSE til nokkurra dóma MDE og staðfestir að túlka beri þessi ákvæði til samræmis við túlkun MDE á 8. gr. MSE. Kærandi byggir kæru sína einmitt nákvæmlega á því en barnaverndarnefnd og Barnavernd B hafa látið það sem vind um eyru þjóta.

Hæstiréttur ómerkti í dómi niðurstöðu Landsréttar því að Landsréttur hafði ekki stuðst við túlkun MDE á 8. gr. MSE. Í kærumáli þessu hafi bæði barnaverndarnefnd og Barnavernd B haldið fram rangri túlkun á 8. gr. MSE og hafnað því að þeim beri að virða túlkun MDE á téðri 8. gr. MSE. Kærandi lagði fram dóma þar sem MDE segir með beinum hætti að túlkun barnaverndar og barnaverndarnefndar á 8. gr. MSE sé röng. Ljóst hafi verið af svörum og niðurstöðum þessara aðila að þeir höfðu ekki einu sinni fyrir því að kynna sér þá dóma sem kærandi lagði fram og séu fullgildar réttarheimildir sem ganga almennum lögum framar þótt íslenskt réttarkerfi byggi að forminu til á tvíeðliskenningu. Dómur Hæstaréttar staðfestir það. Það hafi einnig verið vel vitað áður þótt barnavernd og barnaverndarnefnd hafi kosið að virða þá reglu að vettugi.

Í dómi Hæstaréttar, í máli nr. 58/2022, segir til dæmis orðrétt:

,,Í dómaframkvæmd Hæstaréttar hefur verið litið til úrlausna mannréttindadómstólsins við skýringu mannréttindasáttmálans, sbr. til dæmis dóma Hæstaréttar 21. maí 2019 í máli nr. 12/2018 og 18. febrúar 2021 í máli nr. 30/2020. [...] Ráða má af dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu, meðal annars af þeim dómum sem raktir hafa verið, að nauðsyn beri til [...] Samkvæmt framangreindu byggðist hinn kærði úrskurður ekki á viðhlítandi gögnum sem rennt gætu stoðum undir niðurstöðu hans. [...], meðal annars í ljósi þeirra réttinda sem því eru tryggð samkvæmt 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu ...”

Grundvallaratriðið sé að dómstólum og stjórnvöldum beri að túlka 8. gr. MSE til samræmis við túlkun MDE á henni og að í þeirri túlkun felist óhjákvæmilega túlkun á 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar því að sú grein hafi á sínum tíma verið sett til að tryggja þau réttindi á stjórnskipunarstigi sem 8. gr. MSE veitir. Það ætti hvorki að vera umdeilt né flókið.

III.  Sjónarmið Barnaverndarnefndar B

Barnaverndarnefnd B gerir þá kröfu að hinn kærði úrskurður verði staðfestur.

Varðandi forsögu málsins og aðdraganda úrskurðarnefndar Barnaverndarnefndar B þann 19. október 2022 sé vísað í úrskurð nefndarinnar og fyrri greinargerða í málinu.

Eins og fram hafi komið var kærandi sviptur forsjá barna sinna í Héraðsdómi B þann 23. nóvember 2022 í máli nr. E-3371/2022 og ekki sé stefnt að því að börnin fari aftur í umsjá hans. Í úrskurði Barnaverndarnefndar B frá 19. október 2022 sé sérstaklega tekið fram að sú umgengni, sem ákveðin hafi verið, væri í gildi á meðan forsjársviptingarmál á hendur föður væri rekið fyrir dómstólum. Ekki liggur fyrir hvort lögmaður kæranda áfrýi niðurstöðu héraðsdóm til Landsréttar en þegar endanlega niðurstaða liggur fyrir mun umgengni föður við börnin verða aftur tekin fyrir til umfjöllunar hjá starfsmönnum barnaverndar.

Starfsmenn Barnaverndar B bókuðu á meðferðarfundi þann 9. júní 2022 um umgengni kæranda við börnin. Starfsmenn töldu að hæfileg umgengni kæranda við börnin væri aðra hvora helgi í tvær klukkustundir í senn á meðan forsjársviptingarmál gegn föður væri rekið fyrir dómstólum. Lagt hafi verið til að samningur yrði gerður við föður, samþykkti hann tillögurnar, en annars kynntur réttur til að leggja málið fyrir fund Barnaverndarnefndar B með tilliti til úrskurðar. Málið hafi aftur verið bókað á meðferðarfundi starfsmanna þann 7. september 2022 þar sem fram kom að gerður hafi verið samningur við kæranda um umgengni eftir fund starfsmanna þann 9. júní 2022 en að kærandi hafi ekki skrifað undir hann en þó nýtt umgengni með þeim hætti. Kærandi hafði þá óskað eftir aukinni umgengni frá því sem bókað var þann 9. júní 2022. Starfsmenn töldu ekki forsendur fyrir umgengni með þeim hætti sem kærandi hafði óskað eftir og lagði til að umgengni yrði tvisvar sinnum á mánuði í tvær klukkustundir og undir eftirliti starfsmanna í húsnæði á vegum barnaverndar. Þannig töldu starfsmenn að hægt yrði að viðhalda tengslum barnanna við kæranda en á sama tíma viðhalda þeim góða stöðugleika sem börnin búa nú við á fósturheimilinu. Þá töldu starfsmenn að faðir yrði að undirgangast vímuefnapróf ef starfsmenn teldu þörf á því fyrir umgengni í ljósi þess að átta tilkynningar og bakvaktaskýrslur höfðu borist barnavernd frá því í desember 2021 er sneru að áhyggjum af edrúmennsku kæranda. Þá sé bent á að kærandi samþykkti í meðferðaráætlun frá 8. desember 2021 að taka vímuefnapróf til að sýna fram á edrúmennsku og taka á móti óboðuðu eftirliti. Af því 21 skipti sem óboðað eftirlit hefur farið fram hjá kæranda hafi kærandi tekið á móti því í fimm skipti.

Í úrskurði Barnaverndarnefndar B þann 19. október 2022 komi fram að nefndin hafi tekið undir það mat starfsmanna að ekki væru forsendur fyrir umgengni með þeim hætti sem faðir hafði óskað eftir miðað við stöðu málsins þar sem ekki væri lengur stefnt að því að börnin færu aftur í hans umsjá. Því til viðbótar hafi faðir nú verið sviptur forsjá með héraðsdómi eins og áður hafi komið fram. Nefndin taldi það fullreynt hjá starfsmönnum barnaverndar að veita stuðning á grundvelli barnaverndarlaga og taldi brýnt að horft yrði til stöðugleika barnanna á fósturheimilinu. Það hafi því verið mat nefndarinnar að umgengni tvisvar sinnum í mánuði í tvær klukkustundir í senn væri nægileg til að viðhalda tengslum barnanna þannig þau mættu þekkja uppruna sinn samkvæmt 8. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu. Þá vísaði nefndin einnig til þess að fram komi í endurmati á forsjárhæfni kæranda, dags. 24. nóvember 2021, að fíkn væri hans grunnvandi og að ekki væri hægt að líta fram hjá því að hann væri enn að falla og því væri ekki hægt að skilgreina stöðuna öðruvísi en að kærandi sé væri enn í neyslu ásamt því að kærandi hafi neytt fíkniefna með börnin í sinni umsjá og þannig brugðist þeim. Nefndin úrskurðaði að kærandi ætti umgengni við börnin eins og fram hefur komið en ef hann sýndi fram á edrúmennsku fyrir umgengni með vímuefnaprófi væri ekki þörf á að umgengni yrði undir eftirliti starfsmanna.

Í kæru lögmanns kæranda til úrskurðarnefndar velferðarmála, dags. 15. nóvember 2022, sé gerð krafa um að úrskurði Barnaverndarnefndar B frá 19. október 2022 verði hrundið og ákveðið verði í staðinn að börnin skuli hafa umgengni við kæranda, án eftirlits frá föstudagsmiðdegi til mánudagsmorguns aðra hvora helgi, yfir nótt hvern dag.

Lögmaður vísar til þess að barnavernd hafi í maí [2022] hætt við að afhenda börnin til kæranda og ákveðið þess í stað að fara í forsjársviptingarmál, án þess að kærandi hafi gert börnunum nokkuð og vísar lögmaður til þess að kveikjan að því hafi verið vikuferð kæranda til Spánar. Ljóst sé að málið eigi sér langa forsögu og vísaði héraðsdómari í úrskurði sínum vegna forsjársviptingar á hendur kæranda sérstaklega til þess að kærandi hafi sýnt mikið ábyrgðarleysi í tengslum við áðurnefnda ferð þann 10. maí 2022 þar sem aðlögun barnanna til hans átti að hefjast um það leyti. Þá hafi verið búið að upplýsa kæranda um að umgengni við hann yrði aukin smátt og smátt þar sem börnin höfðu verið í fóstri á þeim tíma í rúmt ár en kærandi tók ákvörðun um að fara til útlanda þess í stað. Þá komi einnig fram í úrskurði héraðsdóms að engan veginn sé hægt að líta svo á að barnavernd hafi vanrækt rannsóknarskyldu sína eða hundsað andmælarétt kæranda og verði ekki fram hjá því litið að kærandi hafi raunar með háttsemi sinni ítrekað gert barnavernd erfitt um vik að sinna hlutverki sínu.

Í kæru til úrskurðarnefndar vísar lögmaður til 2. mgr. 8. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu (MSE) um þann rétt fjölskyldu til samveru og að það megi ekki skerða hann nema samkvæmt því sem lög leyfi. Þá vísar hann til þess að nefndin túlki ákvæðið rangt og ákvörðun nefndarinnar sé því röng. Þá reifar lögmaður dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í kæru sinni. Þá segir lögmaður það einnig óumdeilt að túlka beri 71. gr. stjórnarskrár Íslands til samræmis við 8. gr. MSE, enda grundvallist 71. gr. á 8. gr. MSE. Vísað sé til þess að meginreglan sé sú að hafa beri eins rúma umgengni og hægt er, skerðing á umgengni sé undantekning sem beri að túlka afar þröngt og rökstyðja. Þá komi fram að ákvörðun barnaverndarnefndar sé með öllu ólögmæt. Þá sé að lokum rakið að gögn málsins sýni einmitt fram á að engin ástæða sé til að skerða umgengni barnanna við föður sinn umfram það sem hann krefjist í kæru þessari og sé umgengni eins og hún var ákveðin með úrskurði nefndarinnar beinlínis skaðleg. Að lokum vísar lögmaður til þess að vistun sé alltaf tímabundin, líka langtímavistun, nema sérstaklega sé sýnt fram á að sameining fjölskyldu geti ekki komið til greina síðar.

Þann 7. september 2022 hafi starfsmenn Barnaverndar B bókað á meðferðarfundi að lagt yrði til að umgengni kæranda við börnin yrði tvisvar sinnum á ári, í tvær klukkustundir í senn og undir eftirliti starfsmanna. Starfsmenn lögðu til að umgengni yrði í húsnæði á vegum barnaverndar. Fram komi í bókun að starfsmenn töldu að ekki væru forsendur fyrir umgengni með þeim hætti sem kærandi óskaði eftir miðað við stöðu málsins þar sem ekki væri lengur stefnt að því að börnin færu aftur í hans umsjá að vistun lokinni en það hafi verið talið fullreynt að veita kæranda stuðning á grundvelli barnaverndarlaga. Fram komi í bókun að starfsmenn hafi lagt til að umgengni yrði með þessum hætti á meðan forsjársviptingarmál gegn kæranda yrði rekið fyrir dómstólum. Í úrskurði nefndarinnar þann 19. október 2022 komi fram að í handbók Barnaverndarstofu varðandi umgengni í fóstri komi fram að við ákvörðun um umgengni barns í fóstri við kynforeldra sína þurfi að meta í hverju einstöku tilviki þörf barnsins fyrir umgengni og hvaða áhrif umgengni hefur á barnið. Við mat á þessu skuli meðal annars taka tillit til þess hversu lengi fóstri sé ætlað að vara og taka skal mið af því hvað þjónar hagsmunum barnsins best. Þá komi fram í niðurstöðu úrskurðar það mat starfsmanna að það væru hagsmunir barnanna að eiga umgengni við föður tvisvar sinnum í mánuði og telja starfsmenn þannig að öryggi barnanna verði tryggt. Þá væri tengslum barnanna við föður viðhaldið á sama tíma og viðhaldið væri þeim góða stöðugleika sem þau búa við á fósturheimili sínu. Nefndin hafi tekið undir þetta mat í úrskurði sínum og talið brýnt að horft væri til stöðugleika barnanna á fósturheimilinu. Þá sé það einnig mat nefndarinnar að umgengni eins og hún hafi verið ákveðin í úrskurði þann 19. október 2022 væri nægileg til að viðhalda tengslum barnanna við föður þannig þau mættu þekkja uppruna sinn samkvæmt 8. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu.

Í endurmati á forsjárhæfni föður, dags. 24. nóvember 2021, kom fram að fíkn væri grunnvandi kæranda og ekki væri hægt að líta fram hjá því að hann væri enn að falla og því væri ekki hægt að skilgreina stöðuna öðruvísi en að hann væri enn í neyslu. Kærandi hafi einnig orðið uppvís að því að neyta vímuefna á meðan hann hafði börnin í sinni umsjá og þannig brugðist þeim. Í dómi Héraðsdóms B komi fram að dómari í því máli telji ljóst að kærandi hafi ekki innsæi í vanda sinn eða hversu brýnt sé að brugðist verði nú við og börnum hans hjálpað til að takast á við langvarandi rótleysi, óöryggi og vanrækslu. Forsjárréttur foreldra og þeirra réttur takmarkast af þeim mannréttindum barna og þegar hagsmunir barna og foreldra fara ekki saman, vegi hagsmunir barnsins og hvað því sé fyrir bestu þyngra á vogunarskálunum. Þessi regla sé grundvallaregla í íslenskum barnarétti og komi einnig fram í þeim alþjóðlegu sáttmálum sem Ísland sé aðili að.

Nefndin telji því að fullyrðingar lögmanns kæranda í kæru um að úrskurður nefndarinnar þann 19. október 2022 sé rangur eða ólögmætur eigi ekki rétt á sér og að lögmaður fari með rangt mál. Mál barnanna hafi verið unnið hjá Barnavernd G frá 2017 og samfellt hjá Barnavernd B frá því í mars 2018. Á því tímabili hafi borist 47 tilkynningar og bakvaktaskýrslur í máli barnanna og gerðar hafa verið 12 áætlanir um meðferð máls sem hafa ekki skilað tilskildum árangri. Kærandi hafi ekki nýtt þau fjölmörgu tækifæri sem honum hafa boðist til að bæta stöðu sína gagnvart börnunum. Börnin hafa búið við óstöðugar aðstæður allt frá ungum barnsaldri sökum djúpstæðs og langvinns vímuefnavanda foreldra, rótleysis og heimilisofbeldis. Börnin séu nú í fóstri og fyrir liggur dómur Héraðsdóms B sem hefur svipt kæranda forsjá barnanna. Börnin eiga því rétt á að ná stöðugleika á fósturheimilinu og fá næði til þess. Friðhelgi einkalífs og heimilis, sem varin sé í 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar, verði að meta í samhengi við 3. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar sem mælir fyrir um að börnum skuli tryggð í lögum sú vernd og umönnun sem velferð þeirra krefst. Sú grunnregla barnaréttar um að hagsmunir barna skuli hafðir í fyrirrúmi, eftir því sem velferð þeirra krefst, nýtur verndar stjórnarskrárinnar. Samkvæmt þessu leiðir af stjórnarskránni að friðhelgi, einkalífs, fjölskyldu og heimilis verður að víkja þegar velferð barna er í húfi. Hagsmunir kæranda í þessu máli verða því að víkja fyrir hagsmunum barnanna til að ná stöðugleika.

Það ber að taka fram að í úrskurði nefndarinnar þann 19. október 2022 hafi sérstaklega verið tekið fram að sá úrskurður gildi á meðan forsjársviptingarmál á hendur kæranda sé rekið fyrir dómstólum. Nú þegar liggi fyrir niðurstaða Héraðsdóms B en óljóst sé hvort faðir hyggist áfrýja til Landsréttar. Þegar endanleg niðurstaða í því máli liggur fyrir verði málið tekið upp að nýja hjá Barnavernd B og starfsmenn munu þá koma með tillögur að nýju um umgengni föður við börnin, miðað við hagsmuni þeirra og stöðu málsins á þeim tíma.

Með hliðsjón af öllu framansögðu er það mat Barnaverndarnefndar B að sú ákvörðun að faðir eigi umgengni við börnin tvisvar sinnum í mánuði samræmist hagsmunum barnanna, sbr. úrskurð nefndarinnar þann 19. október 2022.

Í ljósi framangreinds, allra gagna málsins og hagsmuni barnanna að leiðarljósi er fyrir hönd barnaverndarnefndar B gerð krafa um að hinn kærði úrskurður verði staðfestur.

Í viðbótargreinargerð Barnaverndarnefndar B kemur fram að í greinargerð barnaverndarnefndarinnar komi fram að það hafi verið mat nefndarinnar að umgengni kæranda við börnin tvisvar sinum á ári væri nægileg til að viðhalda tengslum barnanna þannig þau mættu þekkja uppruna sinn samkvæmt 8. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu. Í 1. mgr. ákvæðisins kemur fram að sérhver maður eigi rétt til friðhelgi einkalífs síns, fjölskyldu, heimilis og bréfaskipta. Í 2. mgr. kemur fram að opinber stjórnvöld skulu eigi ganga á rétt þennan nema samkvæmt því sem lög mæla fyrir um og nauðsyn ber til. Ljóst sé að nefndin úrskurðaði samkvæmt 74. gr. barnaverndarlaga um umgengni kæranda við börnin. Eins og fram komi í fyrri greinargerð barnaverndar gildi sú grunnregla í barnarétti að hagsmunir barna skuli hafðir í fyrirrúmi og fari svo að hagsmunir barns og foreldris stangist á verða hagsmunir foreldris einfaldlega að víkja, kæranda í þessu tilfelli. Hefur það mat meðal annars verið staðfest í Hæstarétti í máli nr. 58/2019 þar sem segir orðrétt:

„Í athugasemdum sem fylgdu frumvarpi því sem varð að barnaverndarlögum segir í skýringum við 4. gr. að í henni sé safnað saman nokkrum meginreglum alls barnaverndarstarfs og að reglur þessar beri að leggja til grundvallar við beitingu og túlkun laganna. Í 1. mgr. ákvæðisins sé sett fram sú almenn grundvallarregla barnaréttar að í barnaverndarstarfi skuli jafnan beita þeim ráðstöfunum sem ætla megi að séu barni fyrir bestu. Þessi regla vísi til sjálfstæðs réttar barnsins þar sem hagsmunir þess skuli skipa öndvegi. Aðrir hagsmunir, svo sem hagsmunir foreldra, verði þar af leiðandi að víkja ef þeir stangist á við hagsmuni barnsins, en reglan komi meðal annars fram í 1. tölulið. 3. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins.“

Kærandi ítrekar að 8. gr. MSE felur það í sér að ávallt skuli stefnt að sameiningu fjölskyldu síðar, út frá dómaframkvæmd í einstaka málum hjá MDE. Ljóst er þó að ekki er hægt að heimfæra hvaða dómsmál hjá MDE yfir á þetta mál þar sem umgengni föður var úrskurðuð tímabundið tvisvar sinnum í mánuði á meðan forsjársviptingarmál væri rekið fyrir dómstólum. Í íslensku réttarfari þarf faðir, hafi hann verið sviptur forsjá með úrskurði dómstóla, að leitast eftir slíkri sameiningu í gegnum 34. gr. barnaverndarlaga, endurskoðun ráðstafana. Rétt sé að benda á að 34. gr. barnaverndarlaga sé þröngt undanþáguákvæði fyrir foreldra um að óska eftir endurskoðun forsjársviptingar og kveður á um ströng skilyrði til þess að svo megi verða.

Lögmaður kæranda vísar til dóms Hæstaréttar í máli nr. 58/2022 og vísar til þess að Hæstiréttur staðfestir ákvæði MSE. Ekki verður betur séð en að niðurstaða í umræddum hæstaréttardómi snúi að afhendingu barns á grundvelli Haag samnings og getur barnavernd ekki séð að uppi séu sambærilegar aðstæður í því máli og því sem barnaverndarnefnd úrskurðaði í varðandi umgengni föður. Þá hafi það verið niðurstaða í fyrrnefndum Hrd. 58/2022 að Landsréttur hefði ekki hlutast til um ákveðna gagnaöflun er sneri að mati á tengslum aðila og var því hinn kærði úrskurður ómerktur svo að Landsréttur gæti lagt mat á það sem deilt var um.

Um umgengni foreldra við börn í fóstri sé fjallað í 74. gr. barnaverndarlaga. Í 2. mgr. 74. gr. kemur fram að foreldrar eiga rétt til umgengni við barn í fóstri, nema umgengni sé bersýnilega andstæð hagsmunum og þörfum barnsins og ósamrýmanleg þeim markmiðum sem stefnt sé að með ráðstöfun þess í fóstur. Við mat á þessu skuli meðal annars taka tillit til þess hversu lengi fóstri sé ætla að vara. Fyrir dómstólum sé rekið forsjársviptingarmál á hendur kæranda en nú þegar hefur verið úrskurðað í Héraðsdómi B að faðir skuli vera sviptur forsjá sem hefur áfrýjað þeirri niðurstöðu til Landsréttar. Eins og ítrekað hefur komið fram í úrskurðum úrskurðarnefndar velferðarmála sé umgengni kynforeldra við börn í fóstri ekki ætlað að styrkja tengsl þeirra heldur til að viðhalda þeim tengslum sem voru til staðar þegar barnið fór í fóstur. Það hafi verið mat starfsmanna Barnaverndar B að ekki væri unnt að verða við umgengni með þeim hætti sem kæranda hafi óskað eftir miðað við stöðu málsins þar sem ekki væri lengur stefnt að því að börnin fari aftur í hans umsjá. Barnavernd telur mikilvægt að öryggi barnanna og ró verði tryggt með stöðugleika til að geta aðlagast fósturheimili sínu.

Með hagsmuni barnanna að leiðarljósi og með vísan til gagna málsins er ítrekuð fyrri krafa um að hinn kærði úrskurður verði staðfestur af hálfu úrskurðarnefndar velferðarmála.

IV.  Sjónarmið drengsins

Drengnum var skipaður talsmaður og þess óskað að aflað yrði afstöðu hans til umgengni við föður. Í skýrslu talmanns, dags. 19. september 2022, kemur fram að drengnum líði vel í leikskóla. Aðspurður um líðan hjá fósturforeldrum kom fram honum liði stundum vel og stundum illa. Drengurinn tók fram að hann vildi eiga heima hjá föður og hann sakni hans. Aðspurður nánar um líðan sína á fósturheimili átti hann erfitt með að útskýra það nánar. Drengurinn sagði að stundum þegar fjölskyldan væri að fara eitthvað og gera eitthvað saman væri gaman en stundum væri ekki gaman þegar fósturforeldrar væru að setja mörk og fylgja reglum eftir. En yfirleitt væru fósturforeldrar góðir við hann.

Aðspurður um umgengni við föður og móður sagði drengurinn að saknaði þeirra og langaði að hitta þau meira og það væri langt síðan hann hafi hitt þau. Aðspurður um hvernig hann vildi hafa umgengnina við föður kvaðst drengurinn vilja hitta föður meira og fá að sofa heima hjá honum. Kvaðst hann vilja fá að vera hjá honum bara í „100 daga.“

V.  Sjónarmið stúlkunnar

Stúlkunni var skipaður talsmaður og þess óskað að aflað yrði afstöðu hennar til umgengni við föður. Í skýrslu talmanns, dags. 19. september 2022, kemur fram að stúlkunni líði vel í skóla. Aðspurð um líðan hjá fósturforeldrum sagðist hún ekki vita hvernig henni liði, en að lokum sagði hún að stundum liði henni bara vel og stundum illa. Aðspurð um hvenær henni liði illa sagði stúlkan að henni liði ekki vel þegar fósturforeldrar settu henni mörk og skömmuðu hana þegar hún væri búin að vera að pirra bróður sinn. Þá tækju fósturforeldrar stundum ákveðið um úlnliðinn á henni og segðu við hana að „nú væri nóg komið.“ Aftur á móti færu þau stundum í sund og spiluðu saman spil og það þætti henni gaman. Þau væru góð við hana.

Aðspurð um líðan sína í umgengni við foreldra sagði hún að sér liði vel í umgengni og að hún vildi hafa eins mikla umgengni við föður sinn og hún gæti. Stundum saknaði hún mömmu og pabba eftir að hafa hitt þau. Þegar stúlkan var spurð um skipulag umgengninnar notaði talsmaður dagatal og merkti stúlkan við alla daga vikunnar og sagðist vilja hafa umgengni við föður þannig. Þá vildi hún gjarnan fá að fara til föður og gista hjá honum þegar hún væri í umgengni við hann.

VI.  Niðurstaða

Drengurinn D er X ára gamall og stúlkan E er X ára gömul. Kærandi, sem er faðir barnanna, var sviptur forsjá þeirra með dómi Héraðsdóms B þann 23. nóvember 2022. Börnin hafa verið í umsjá fósturforeldra sinna frá því í júní 2021. Þegar hinn kærði úrskurður lá fyrir 19. október 2022 var kærandi enn með forsjá barnanna.

Með hinum kærða úrskurði Barnaverndarnefndar B var ákveðið að kærandi hefði umgengni við börnin tvisvar í mánuði, tvær klukkustundir í senn. Umgengni fari fram í húsnæði á vegum Barnaverndar B nema starfsmenn og faðir komist að samkomulagi um að umgengni fari fram á öðrum stað. Eftirlit skal vera með umgengni sýni kærandi ekki fram á edrúmennsku fyrir umgengni.

Kærandi krefst þess að hinum kærða úrskurði verði hrundið og ákveðið verði í staðinn að börnin skuli hafa umgengni við kæranda, án eftirlits frá föstudagsmiðdegi til mánudagsmorguns aðra hvora helgi, yfir nótt hvern dag og þá þannig að kærandi sæki börnin við lok skóladags á föstudegi og fari með þau í skóla á mánudagsmorgni.

Úrskurðarnefndin bendir á að samkvæmt 4. mgr. 51. gr. bvl. getur nefndin einungis staðfest úrskurð að niðurstöðu til eða hrundið honum að nokkru eða öllu leyti. Þá getur úrskurðarnefndin einnig vísað máli til meðferðar að nýju. Í þessu felst að úrskurðarnefndin getur ekki breytt hinum kærða úrskurði. Verður því að meta kröfu kæranda sem beiðni um að hinum kærða úrskurði verði hrundið og vísað til meðferðar barnaverndarnefndar að nýju.

Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. bvl. á barn rétt á umgengni við foreldra og aðra sem eru því nákomnir. Foreldrar eiga með sama hætti rétt á umgengni við barn sitt í fóstri samkvæmt 2. mgr. sömu lagagreinar, nema umgengni sé bersýnilega andstæð hagsmunum og þörfum barnsins og ósamrýmanleg þeim markmiðum sem stefnt er að með ráðstöfun þess í fóstur. Við mat á þessu skal meðal annars taka tillit til þess hversu lengi fóstri er ætlað að vara. Samkvæmt 3. mgr. lagagreinarinnar skal taka afstöðu til umgengni barns, sem ráðstafað er í fóstur, við foreldra og aðra nákomna og skal taka mið af því hvað þjóni best hagsmunum barnsins. Samkvæmt 4. mgr. sömu lagagreinar hefur umdæmisráð barnaverndar úrskurðarvald um ágreiningsefni er varða umgengni barns við foreldra og aðra nákomna, hvort sem það varðar rétt til umgengni, umfang umgengnisréttarins eða framkvæmd.

Það er meginregla í barnaverndarstarfi að hagsmunir barns skuli ávallt vera í fyrirrúmi og beita skuli þeim ráðstöfunum sem barni eru fyrir bestu. Við úrlausn þessa máls ber því að líta til þeirrar stöðu sem börnin eru í. Það er gert til að unnt sé að taka ákvörðun um umgengni kæranda við börnin á þann hátt að hún þjóni hagsmunum þeirra best, sbr. 3. mgr. 74. gr. bvl.

Samkvæmt því sem fram kemur í framangreindum lagaákvæðum ber að leysa úr kröfum kæranda með tilliti til þess hvað þjónar hagsmunum barnanna best með stöðu þeirra að leiðarljósi. Umgengni kæranda við börnin þarf því að vera við hæfi miðað við aðstæður og samrýmanleg þeim markmiðum sem stefnt var að með ráðstöfun þeirra í fóstur.

Samkvæmt gögnum málsins hafa málefni barnanna verið til meðferðar barnaverndaryfirvalda frá því í nóvember 2017. Alls hafa borist 45 tilkynningar vegna stöðu foreldra og þar af 26 vegna kæranda. Gerðar hafa verið 12 áætlanir um meðferð máls vegna vímuefnaneyslu foreldra.  Börnin voru fyrst vistuð utan heimilis í júlí 2018 í einn mánuð vegna vímuefnaneyslu foreldra og voru þau þá eins og fjögurra ára gömul. Frá því í febrúar 2020 til loka apríl 2020 dvöldu börnin á H, vistheimili barna, ýmist með móður eða föður. Þann 24. apríl 2020 voru börnin vistuð hjá föður á grundvelli 67. gr. bvl., en voru tekin úr hans umsjá þann 24. október 2020 vegna vímuefnaneyslu hans og færð á H þar sem þau dvöldu ásamt móður til 28. janúar 2021. Að lokinni vistun á H fóru börnin í umsjá móður en voru tekin úr umsjá beggja foreldra 13. maí 2021. Í kjölfarið fóru þau aftur í vistun á H. Úrskurðað var um vistun barnanna utan heimils á grundvelli b-liðar 27. gr. bvl. þann 7. júní 2021 í tvo mánuði og var borgarlögmanni falið að krefjast vistunar til fjögurra mánaða til viðbótar fyrir dómi, eða til 7. desember 2021. Með úrskurði Héraðsdóms B 14. september 2021 var fallist á vistun barnanna utan heimils og staðfesti Landsréttur úrskurð héraðsdóms hvað kæranda varðar. Fósturaðlögun á heimili fósturforeldra hófst 21. júní 2021 þar sem börnin dvelja enn. Kærandi var sviptur forsjá barnanna eftir að hinn kærði úrskurður lá fyrir og hefur dómi héraðsdóms verið áfrýjað til Landsréttar.

Eins og vikið er að hér að framan ber, að mati úrskurðarnefndarinnar, við úrlausn málsins að líta til þess hvaða hagsmuni börnin hafa af umgengni við kæranda. Úrskurðarnefndin telur að það séu lögvarðir hagsmunir barnanna að búa við stöðugleika, frið og ró í fóstrinu þangað til að frekari ákvarðanir hafa verið teknar varðandi framtíð þeirra.

Samkvæmt framansögðu fellst úrskurðarnefndin á sjónarmið Barnaverndarnefndar B og telur að það þjóni hagsmunum barnanna best að umgengni þeirra við kæranda fari fram á þann hátt sem ákveðið var með hinum kærða úrskurði. Því verður að telja að umgengnin hafi verið ákveðin í samræmi við þau sjónarmið sem leggja ber til grundvallar samkvæmt 2., 3. og 4. mgr. 74. gr. bvl. Í því felst að úrskurðarnefndin telur ekki rök fyrir því að meðalhófsreglan eða rannsóknarreglan hafi verið brotin. Með vísan til alls þess, sem að framan greinir, ber að staðfesta hinn kærða úrskurð Barnaverndarnefndar B.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð

Úrskurður Barnaverndarnefndar B frá 19. október 2022 um umgengni D, og E, við A, er staðfestur.

F.h. úrskurðarnefndar velferðarmála

Kári Gunndórsson