Mál nr. 2/2009

Fimmtudaginn 19. mars 2009

A

gegn

Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóði

Úrskurður

Mál þetta úrskurða Guðný Björnsdóttir hdl., Gunnlaugur Sigurjónsson læknir og Heiða Gestsdóttir lögfræðingur.

Þann 21. janúar 2009 barst úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála kæra A, dagsett 20. janúar 2009.

Kærð var ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs um að endurkrefja kæranda um greiðslu að fjárhæð X krónur úr Fæðingarorlofssjóði fyrir maímánuð 2007 vegna fæðingarorlofs með barni fæddu Z. október 2006.

Í upphafi kærunnar segir að kærð sé málsmeðferð og ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs sem tekin hafi verið þann 22. október 2008 og hafi borist kæranda í pósti tveimur dögum síðar. Óskar kærandi eftir því að úrskurðarnefnd felli ákvörðun sjóðsins úr gildi og taki til greina kröfur hans um greiðslur úr sjóðnum, sem verði nánar útlistaðar.

Um kæruefnið segir kærandi að með ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs hafi honum verið gert að greiða til baka alla þá fjárhæð sem hann hafði fengið í fæðingarorlofi í maí 2007 með barni sínu fæddu Z. október 2006.

Með ákvörðun sjóðsins hafi kærandi verið látinn gjalda þess að launagreiðandi hafi greitt honum uppsafnað sumarleyfisorlof sem tilheyri sannarlega ekki því tímabili sem fæðingarorlof hans tilheyri og launagreiðanda sé skylt að greiða honum á orlofstíma samkvæmt orlofslögum. Kærandi hafi verið allt sumarorlofstímabilið (1. maí til 15. september) í fæðingarorlofi og því hafi sumarorlofsgreiðslan verið greidd honum á fyrsta mánuði sumarorlofstímabils. Leggi Fæðingarorlofssjóður meðal annars til með ákvörðun sinni að launagreiðandi kæranda hefði átt að brjóta lög og komi það meðal annars fram í tölvupósti frá starfsmanni sjóðsins.

Þá segir í kærunni: „Með ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs er einnig verið að mismuna mér og öðrum aðilum sem fá sumarorlof greitt inn á orlofsreikning sem er þeim svo opinn til úttektar á áðurnefndu sumarorlofstímabili, þar sem að með því formi á sumarorlofsgreiðslum á nákvæmlega sömu sumarorlofsgreiðslum væri ekki gerð athugasemd af hálfu fæðingarorlofssjóðsins, en það eru þessi tvö form á sumarleyfisorlofum sem eru við líði.“

Fram komi í tölvupósti að Fæðingarorlofssjóður geri ekki athugasemd við greiðslu á orlofsuppbótum í þessum sama mánuði, en sú greiðsla byggi á nákvæmlega sömu rökum og greiðsla til kæranda á sumarorlofi og þar með tvískinnungur hjá sjóðnum að gera greinarmun þar á.

Síðan segir í kærunni: „Ég tel rétta niðurstöðu í málinu að mér beri ekki að endurgreiða 100% af greiðslunum og rétt hefði verið að ég greiddi 45% til baka af þeim greiðslum sem ég fékk í maí 2007. Kemur það nánar fram hér neðar þar sem ég fer í gegnum málið í heild. Ég ber mikla virðingu fyrir fæðingarorlofssjóði og því sem verið er að stuðla að með honum, enda var markmið mitt að nýta 6 mánuði með barni mínu.“

Upphafi málsins og málavöxtum lýsir kærandi svo:

„Þann Y.10.2008 eignuðumst ég og kona mín annað barn, en fyrir áttum við barn fætt Z.10.2006. Við höfðum sent inn umsókn og öll gögn sem því þarf að fylgja og þann 13.10.2008 berst mér svo bréf frá Fæðingarorlofssjóði (sjá fylgiskjal B01 – 2008-10-13 Bréf frá VMST með beiðni um gögn) þar sem mér er tjáð að ekki sé hægt að afgreiða umsókn mína þar sem gögn vanti og þar vísað til að sjóðurinn þurfi að fá launaseðil frá B fyrir maí 2007 og útskýringu frá vinnuveitanda vegna hans.

Ástæða þess að sjóðurinn óskaði þessara gagna var að ég hafði áætlað að byrja í 5 mánaða samfelldu fæðingarorlofi, með fyrra barni mínu fæddu 2006, frá og með maí 2007 og var því skráður í 100% fæðingarorlof. Mér hafði ekki tekist að klára öll verkefni til að geta byrjað í orlofi mínu á réttum tíma og unnið sem nam 45% af maímánuðinum. Ég hringdi þá í sjóðinn til að spyrja hvort bæri að skilja bréfið svo að þeir væru að biðja mig að senda þeim þessi gögn eða hvernig standa ætti af því. Mér var þá tjáð af starfsmanni sjóðsins að ekki væri verið að óska eftir neinum gögnum frá mér heldur frá launagreiðanda, en vegna persónuverndarlaga yrðu þeir að gera það í gegnum mig og væri ekki heimilt að óska eftir því beint frá launagreiðanda. Ég sendi því beiðni þeirra áfram á launagreiðanda minn.

Þann 16.10.2008 sendi D aðalbókari B tölvupóst á sjóðinn með afriti á mig sem innihélt launaseðilinn og skýringar (sjá fylgiskjal T01 og T01b). Ég ákvað að senda til viðbótar skýrslu úr tímaskráningarkerfi B (sjá fylgiskjal T02 og T02b), en það endurspeglar það sem aðalbókari B skýrði út í tölvupósti sínum og er óumdeilt að ég vann 74 tíma í maí 2007 sem gerir 45% af mánuðinum. Sama dag sendi ég líka póst til nánari útskýringa sem ég hafði ætlað að ræða við E hjá Fæðingarorlofssjóði í síma (sjá fylgiskjal T04).

Ég gat ekki ímyndað mér annað en að í framhaldinu myndi ég endurgreiða 45% og í samtali sem ég átti við E sérfræðing hjá sjóðnum tjáði hann mér að það sé líklegt að ég muni verða krafinn um endurgreiðslu á 45% en hann vilji bíða þar til F starfsmaður sjóðsins sem er líka lögfræðingur hans komi úr fríi og geti farið yfir málið.

Þann 21.10 2008 heyri ég svo aftur í E í síma og tjáir hann mér að F hafi farið yfir málið og tekið lögformlega ákvörðun að krefja mig um 100% endurgreiðslu. E segist ekki geta skýrt þetta nánar út því hann sé ekki löglærður og seinna kom í ljós að F hefur aldrei skjalfest lögformlega ákvörðun sína í máli mínu sem hljóta að vera mjög skrýtin vinnubrögð í stjórnsýslu og gerir t.d. öðrum starfsmönnum ekki kleift að fletta upp málinu ef með þarf. E sendi mér svo sama dag (21.10.2008) tölvupóst (sjá fylgiskjal T05) þar sem hann óskar formlega eftir að fá heimild til að skuldajafna á móti greiðslum með orlofi barns er fæddist 2008, en hótar annars 15% álagi.

Ég svaraði þessum tölvupósti daginn eftir (22.10.2008) (sjá fylgiskjal T06), en hafði þá farið yfir málið með lögmanni, en þar sem ég hafði ekki í höndum upplýsingar til að átta mig á lögfræðilegu áliti sjóðsins var mér ekki gert mögulegt að átta mig á málinu í heild. Ég óskaði því í tölvupóstinum eftir formlegum rökstuðningi sem ég á rétt á samkvæmt stjórnsýslulögum og er algjör forsenda þess að ég geti andmælt og þar með notið andmælaréttar sem skýrt er kveðið á í stjórnsýslulögunum. Eins óskaði ég eftir upplýsingum og leiðbeiningum er varða ótekið fæðingarorlof með barni fæddu 2008. Seinna sama dag svarar E fyrir sjóðinn (sjá fylgiskjal T07), og hafnar því að rökstyðja eða svara spurningum mínum og vísar mér á úrskurðarnefndina til að fá rökstuðning. Þetta gengur ekki upp því það er varla í verkahring úrskurðarnefndar að rökstyðja ákvörðun sjóðsins og því er mér ekki ljóst hvernig hægt sé að ætlast til að ég geti kært ákvörðun sem ég veit ekki á hvaða rökum er reist? Eins voru þarna spurningar vegna ótekins fæðingarorlofs og sjóðurinn hlýtur að hafa lagalega skyldu til að leiðbeina mér?

Þann 24.10.2008 sendi ég aftur ítrekun á ósk minni að fá rökstuðning, leiðbeiningar vegna ótekins orlofs og að fá að andmæla, og reyndi að varpa ljósi á að ákvörðun þeirra hljóti að vera eitthvað vanhugsuð, en ég hafði ekki fengið í hendur upplýsingar til að átta mig á henni (sjá fylgiskjal T08). Seinna um daginn barst mér bréf frá sjóðnum með fyrirsögninni „Greiðsluáskorun“ dagsett 22.10.2008 (Sjá fylgiskjal b02 – 2008-10-22 Bréf frá VMST með greiðslubeiðni), þar sem ekki er að finna skýringar á lögfræðilegu áliti sjóðsins sem niðurstaða hans byggir á.

Þann 28.10.2008 barst mér loks svar við tölvupósti mínum frá 24.10.2008 (sjá fylgiskjal T09) og var mér aftur hafnað um rökstuðning, leiðbeiningar eða skýringar með orðunum „Vísir þú máli þínu til úrskurðarnefndarinnar mun Fæðingarorlofssjóður svara kærunni með skriflegum rökstuðningi.“. Aftur sést það að sjóðurinn neitar að rökstyðja og ætlast til að ég kæri eitthvað sem ég hef ekki fengið rökstuðning og skilning á. Það væri fjarstæða að reka mál fyrir nefndinni og tímaeyðsla ef samskipti þurfa að fara fram á milli mín og sjóðsins um rökstuðning málsins í gegnum nefndina, auk þess að ég á lagalegan rétt á rökstuðningi samkvæmt stjórnsýslulögum.

Eftir að hafa rætt við lögmann þá sendi ég (29.10.2008) enn á ný ítrekun á áður umbeðnar upplýsingar, rökstuðning o.fl. (sjá fylgiskjal T10). Og nú með afriti (CC) á G lögmann, til að prófa hvort sú áhersla hefði einhver áhrif. Til viðbótar því sem ég hafði áður reynt að óska eftir, fór ég nú fram á að ég fengi afrit af öllum gögnum málsins. En á þessum tímapunkti taldi ég að það væri öruggt að lögfræðileg ákvörðun sjóðsins í máli mínu væri til skjalfest og rökstudd í gögnum sjóðsins, og ég ætti rétt á þeim gögnum samkvæmt upplýsinga- og stjórnsýslulögum. E svaraði þessum pósti daginn eftir og vísaði þessu frá sér til F starfsmanns sjóðsins sem var aftur í fríi og kæmi eftir viku. E kaus að taka lögmann minn út úr afrit dálkinum (CC) í svari sínu, einhverja hluta vegna.

Loksins þann 11.11.2008 barst mér sá rökstuðningur sem ég hafði ítrekað reynt að fá fram (sjá fylgiskjal T18) og var það í fyrsta skipti sem ég fékk eitthvað frá F um málið, sem hann hafði þó úrskurðað og tekið lögformlega ákvörðun um. Þegar ég fór í gegnum svar hans sá ég að sumt var óumdeilt og sami skilningur, en annað var líklega misskilningur hjá F á ákveðnum þáttum og hann væri beinlínis með svari sínu að hvetja til skattsvika og annarra lögbrota sem ég tel að hljóti að vera óviljaverk. Þetta var í fyrsta skipti sem ég gat kynnt mér gögn og efni málsins til að geta notið andmælaréttar og gera grein fyrir afstöðu minni sem ég á rétt á samanber 13. gr. og 18. gr. stjórnsýslulaga. Ég skrifaði F til baka bæði um það sem væri óumdeild og athugasemdum um annað sem eðlilegt og nauðsynlegt væri fyrir hann að sjá og skilja til að fá rétta sýn og skilning áður en hann tæki ákvörðun. F neitaði að skoða og svara ábendingum mínum um rangfærslur.

Sem dæmi um rangfærslur þá var hann t.d. að misskilja tölur á launaseðli, var með samtölur sem sumar voru fyrir skatt og aðrar eftir skatt og svo komu fram hjá honum hvatning til lögbrota sem ég benti honum á án árangurs og sést í svari mínu (Sjá í fylgiskjali T20). Það er furðulegt að fá ekki efnisleg svör því hann veit vel að ég á t.d. eftir að taka fæðingarorlof núna á árinu 2009 og það er ekki gott ef ekki er hægt að fá skýr svör og eiga samskipti við sjóðinn svo rétt sé á málum staðið en í fylgiskjölum T21 til T30 má sjá tilraunir mínar til að fá nánari svör með litlum árangri, en ég ætla ekki að fara nánar út í hér.“

Um brot á stjórnsýslulögum segir í kærunni:

„Ofan á úrskurð sjóðsins, sem ég tel rangan, þá bætist það að starfsmaður fæðingarorlofssjóðs, F, hefur fyrir hönd sjóðsins brotið gegn rétti mínum og þ.m. stjórnsýslulög. M.a. hefur hann ekki virt andmælarétt minn og hefur sýnt slæma stjórnsýslu í málsmeðferðinni. Ég vil óska eftir viðbrögðum ykkar við þessar málsmeðferð, en ég hef borið mál mitt undir tvö löglærða aðila og eru þeir sammála áliti mínu að fæðingarorlofssjóður hafi brotið á rétti mínum. Eins og sést í meðfylgjandi gögnum, sem innihalda tölvupóstsamskipti mín og sem líka koma fram í símasamskiptum sem ég átti við sjóðinn, þá var mér ítrekað beinlínis neitað um gögn og rökstuðning og þurfti ég að leita leiðbeininga hjá lögmanni og senda beiðni mína með afriti (CC) á hann til að fá þennan rétt minn knúinn fram. Tel ég það ámælisvert að þurfa að standa í stappi við að fá notið þessa réttar míns. Ég hef þar miklar áhyggjur ef sjóðurinn kemur svona fram við annað fólk sem ekki þekkir eins vel hvar það getur leitað upplýsinga eins og ég varð að gera hjá lögmanni.

Það er álit mitt að starfsmaður fæðingarorlofsjóðs fyrir hönd sjóðsins hafi ekki farið eftir eftirfarandi greinum stjórnsýslulaga nr. 37, 1993:

Í 13. gr. Andmælaréttur. Þar segir m.a. „Aðili máls skal eiga þess kost að tjá sig um efni máls áður en stjórnvald tekur ákvörðun ... “).

Það er m.a. staðfest með tölvupóstum frá starfsmanni sjóðsins, þann 4. og 5. 12.2008 (fylgiskjal T26 og T28), að ákvörðun í málinu var 22.10.2008 en mér var sendur rökstuðningur fyrir ákvörðuninni 3 vikum síðar eða þann 11.11.2008, en þá hafði ég fengið synjun og þurft að ítreka þá beiðni að fá nægjanlega gögn til að skilja málið. Í tölvupósti 5.12.2008 telur F upp hvaða gögn notuð voru við ákvörðunina:

Umsóknargögn með eldra barni.

Upplýsingar úr staðgreiðsluskrá ríkisskattstjóra fyrir árið 2007.

Launaseðil fyrir maí 2007 og tímaskýrslu.

Útskýringar þínar með tölvupósti, dags. 16.10.

Útskýringar frá vinnuveitanda þínum, dags. 16.10.

Eins og sést er þarna ekki að finna andmæli frá mér, enda allt ofangreint gögn sem fengin voru í upplýsingaöflun án þess að fram hefði komið álit sjóðsins og því fékk ég aldrei færi á því að koma með andmæli. En F hefur reynt að snúa útúr málinu með því að vísa til þess að með bréfi sem mér barst 13.10.2008 með fyrirsögn „Efni: Umsókn um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði“ hafi mér gefist tækifæri á að njóta andmælaréttar (sjá fylgiskjal B01 – 2008-10- Bréf frá VMST með beiðni um gögn). Í bréfinu og í samtali sem ég átti við E sérfræðing hjá sjóðnum kom fram að óskað hefði verið eftir gögnum frá B og útskýringu frá B, sem er þriðji aðili. Það er því alrangt að með þessu bréfi hafi sjóðurinn verið að gefa mér færi á að andmæla. Með því að óska eftir gögnum og útskýringu þriðja aðila er fráleitt að halda því fram að þar með hafi verið markmiðið að gefa mér færi á að andmæla efni málsins enda er ekkert í bréfinu 13.10.2008 sem gefur til kynna sjónarmið sjóðsins í málinu þar sem þar er aðeins verið að óska eftir gögnum til að geta kannað ákveðna forsendur en ekki að taka afstöðu. Í tölvupósti mánuði síðar, dags. 12.11.2008, þá beinlínis neitar F mér um að taka til skoðunar andmæli mín sem ég sendi eftir að hafa loksins fengið gögn, og segir F„Ég hef engu við fyrra svar mitt að bæta það er endanleg ákvörðun í þessu máli“. Gögnin sem ég fékk loks í tölvupósti frá sjóðnum þann 11.11.2008 voru fyrst gögn sem ég fékk efnislega um málið svo að ég gæti áttað mig á því og komið með skýringar og andmæli. Enda fyrsta sem ég heyrði frá starfsmanni sjóðsins sem hafði metið málið á lögfræðilegum forsendum. En E starfsmaður sjóðsins taldi sig ekki geta útskýrt málið fyrir mér þar sem hann er ekki löglærður. Eins og sést í meðfylgjandi gögnum sem innihalda öll tölvupóstsamskipti milli mín og Fæðingarorlofssjóðs, þá hef ég þurft ítrekað að óska eftir rökstuðningi og skýringum til að geta áttað mig á málinu og eiga þar með möguleika á að tjá mig um það. Eftir ítrekaðar óskir og eftir að ég hafði þurft að blanda lögmanni í þetta, bárust mér svo skýringar, en mér var ekki gefið færi á að andmæla.

18. gr. Frestun máls. Þar segir m.a. „Stjórnvaldi er heimilt að setja málsaðila ákveðinn frest til að kynna sér gögn máls og tjá sig um það. Að öðrum kosti getur aðili á hvaða stigi málsmeðferðar sem er krafist þess að afgreiðslu málsins sé frestað uns honum hefur gefist tími til þess að kynna sér gögn og gera grein fyrir afstöðu sinni.“.

Eins og kemur fram hér að ofan og í tölvupóstum og samskiptum mínum þá óskaði ég ítrekað eftir skýringum og gögnum til að geta áttað mig á málinu og til að eiga möguleika á að gera grein fyrir afstöðu minni. Það gekk illa og var það meðal annars afsakað með því að F starfsmaður sjóðsins og eini löglærði starfsmaður hans hefði verið í fríi (tvisvar á tímabili samskipta minna). Ég tel því forkastanlegt að sjóðurinn afgreiði málið án þess að ég fái þau gögn og upplýsingar sem ég tel mig þurfa og fram kemur í tölvupóstum mínum. Ég tel að ég hafi átt rétt á frestun málsins samanber þessa gr. laganna og hafi ekki fengið að njóta þess og hugsanlega gjalda þess að starfsmaðurinn væri í fríi, eins og hann afsakar sig með í tölvupósti til mín.

20. gr. Birting ákvörðunar og leiðbeiningar. Þar segir m.a. „Þegar ákvörðun er tilkynnt skriflega án þess að henni fylgi rökstuðningur skal veita leiðbeiningar um: 1. heimild aðilar til þess að fá ákvörðun rökstudda“.

Samkvæmt F starfsmanni sjóðsins var ákvörðun sjóðsins tilkynnt mér skriflega með bréfi 22.10.2008 sem bar yfirskriftina „Greiðsluáskorun“. Ég tel að sjóðurinn hafi brotið þá skyldu sína samkvæmt þessari 20. gr. laganna að leiðbeina um heimild mína til að fá ákvörðun rökstudda. Komið hefur m.a. fram í svörum frá sjóðnum að ákvörðun hans hafi verið lögformleg en í bréfinu kemur ekki fram rökstuðningur á þeirri lögformlegu ákvörðun t.d. með þá vísan til þeirra laga sem stuðst var við í ákvörðun sjóðsins. T.d. af hverju sjóðurinn telur greiðslu á sumarorlofi, sem sannarlega tilheyrir ekki því tímabili sem ég var í fæðingarorlofi, sé sama og að leggja ekki niður störf. Í bréfinu er aðeins rökstuddur réttur sjóðsins til að skuldajafna sem tengist ekki málsmeðferðinni heldur fullnustu úrskurðarins.

21. gr. Hvenær veita skal rökstuðning. Þar segir m.a. „Aðili máls getur krafist þess að stjórnvald rökstyðji ákvörðun sína skriflega hafi slíkur rökstuðningur ekki fylgt ákvörðuninni þegar hún var tilkynnt“. En eins og áður hefur komið fram og kemur skýrt fram í tölvupóstsamskiptum mínum þá þurfti ég ítrekað að óska rökstuðnings og fékk synjun, þar til að ég hafði blandað lögmanni í málið. Það getur ekki verið eðlilegt að aðilar þurfi á lögmanni til þess eins og fá að njóta þessa réttar síns?

Til viðbótar við þetta kom fram í samskiptum mínum við E sérfræðing hjá sjóðnum, sem skrifar undir öll þau gögn sem mér hefur borist, að hann geti ekki skýrt út ákvörðun sjóðsins því hann sé ekki löglærður og F hafði aldrei skjalfest eitt eða neitt um lögformlega ákvörðun sína í máli mínu. Það hljóta að vera mjög skrýtin vinnubrögð í stjórnsýslu og gerir t.d. öðrum starfsmönnum ekki kleift að fletta upp málinu ef með þarf. Staðfestingu á því að starfsmaður og lögfræðingur sjóðsins hafi ekki skjalað ákvörðun sína má sjá í svari frá F eftir ítrekaðar fyrirspurnir mínar og óskir um að fá afhent gögn (sjá fylgiskjal T30). Ég skil ekki hvernig hægt er að taka stjórnvaldsákvörðun án þess að skjalfesta eitt eða neitt um vinnslu þess máls? Þess má geta að lögfræðingur Umhverfisstofnunar hefur t.d. sett reglur, sem ég fann á Internetinu, um stjórnsýsluákvarðanir sem mér finnst í raun byggja á almennri skynsemi og góðum starfsvenjum. Þar kemur m.a. fram að þær skuli skjalaðar, þótt efni stjórnvaldsákvarðana sé misjafnlega ítarlegt og framsetning ólík. Einnig kemur fram að skriflegar rökstuddar stjórnvaldsákvarðanir hafi yfirleitt að geyma a.m.k. fimm meginþætti:

-Einhvers konar tilgreiningu á málinu og aðilum þess

-Umfjöllun eða tilvísun til þess efnis, sem til úrlausnar er

-Rökstuðning fyrir niðurstöðu máls

-Skýra og ákveðna niðurstöðu

-Leiðbeiningar

Um efnislegan rökstuðning segir í kærubréfi:

„Eins og fram kom hér að ofan þá fékk ég loksins 11.11.2008 svör og nægjanlegar upplýsingar til að sjá hver væru sjónarmið Fæðingarorlofssjóðs í málinu og hvort eða hvernig það færi saman við mitt álit og þeirra lögmanna sem ég leitaði til.

Minn skilningur er að óumdeilt sé að:

Ég var skráður í 100% fæðingarorlof mánuðina maí – september 2007.

Að í maí 2007 lagði ég niður vinnu 65% og vann 45%, sem kom til vegna þess að ég náði ekki að klára þau verkefni sem ég var með í gangi og þurfti að klára áður en ég færi í 5 mánaða samfellt fæðingarorlof.

Ég fékk greitt í maí uppsafnað sumarleyfisorlof sem tilheyrir ekki því tímabili sem fæðingarorlof mitt nær til, en samkvæmt lögum skal greiða mér á orlofstíma sem er 1. maí til 15. september.

Þegar á heildina er litið þá virðist ágreiningur vera:

Hvort útborgun á uppsöfnuðu sumarleyfisorlofi á launaseðli í sama mánuði og fæðingarorlof er tekið skuli teljast til launa vegna vinnu í þeim mánuði. Það tel ég að sé fráleitt og í mínu tilfelli hefði aðrar leiðir verið illfærar nema t.d. með lögbrotum og kemur rökstuðningur minn á því hér á eftir:

Fæðingarorlof er samkvæmt lögum, leyfi frá launuðum störfum. En launað starf er greiðsla fyrir vinnuframlag. Greiðslur fyrir vinnuframlag sem átti sér stað í öðrum mánuði en maí 2007 getur ekki talist launað starf í maí 2007. Enda hefur löggjafinn séð ástæðu til að skýra 8. gr. lagana um fæðingarorlof betur með því að bæta þar inn setningu sem segir „Eingöngu skulu greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði.“. Er þetta ekki breyting á þeim texta sem fyrir var, heldur er þetta viðbót við það sem áður var í lögunum, skýrir betur vilja löggjafans og styður það sjónarmið sem ég held á lofti. Ég hef það á tilfinningu minni að Fæðingarorlofssjóður vilji túlka 8.gr. laganna andstætt síðari breytingu sem ég nefndi hér að ofan.

Eins skal bent á að samkvæmt lögunum er launagreiðanda heimilt að greiða þá 20% skerðingu sem myndast, en launþegi má ekki vinna fyrir henni. Þetta styður það sem ég hef sagt að launað starf snýst ekki um greiðslur heldur um vinnuframlag, því annars væri þetta varla heimilt.

Á launaseðli og í svari aðalbókara B koma fram allar skýringar enda óskaði sjóðurinn eftir skýringum B sem launagreiðanda og fékk, en svo virðist F starfsmaður sjóðsins finna hjá sér ástæðu til að draga þetta í efa?

Samkvæmt upptalningu frá F í tölvupósti þá er sýn hans þessi:

Samkvæmt launaseðli ert þú skráður með 92% af mánaðarlaunum eða X krónur

greitt orlof 69% af fullum mánaðarlaunum eða X krónur,full bifreiðarhlunnindi X krónurorlofsuppbót X krónur.

Fram kemur hjá honum að ekki er gerð athugasemd við greiðslu orlofsuppbótarinnar X krónur. En slík greiðsla er nákvæmlega sama eðlis og greiðsla á uppsöfnuðu sumarorlofi.

Þarna liggur hugsanlega hluti af skýringum á rangri ákvörðun F starfsmanns. Hann hefur ekki lesið rétt í launaseðilinn.

Umrædd bifreiðarhlunnindi eru vegna bifreiðar sem ég hafði til umráða og koma inn sem X krónur og eru svo dregin af mér aftur neðar á launaseðli sem X krónur og eru því ekki greiðsla, eins og hann talar um að sé (sjá fylgiskjal T20a). Þetta er sem sé aðeins til að mynda skattstofn en kemur ekki sem greiðsla til mín. Ef þetta kæmi ekki fram væri ég að greiða minni skatt og skattsvik að ræða og trúi því ekki að F starfsmaður sjóðsins ætli að leggja til að B svíki undan skatti?

F talar um í rökstuðningi sínum að ég sé skráður með 92% af fullum mánaðarlaunum, en sjóðurinn fékk mjög nákvæma skýringu á þessu frá aðalbókara B. 45% er vegna vinnu og afgangurinn er tímar sem ég átti inni frá fyrri mánuðum, og þar sem fjárhagsár B er 1. júní til 31. maí þá varð að gera þetta upp við mig fyrir 31. maí svo að launagreiðslan kæmi á rétt fjárhagsár. Annað væri rangfærsla í bókhaldi.

Greinilegt er í tölvupósti með rökstuðningi F starfsmanns sjóðsins að honum finnst launaseðil B ekki settur fram eins og hann myndi kjósa. En ég er ekki í stöðu til að meta það og tel að skýringar sem fram koma frá aðalbókara og í tímaskýrslu sem ég sendi skýri 100% út allt sem fram kemur á launaseðli. Að öðru leyti get ég varla verið ábyrgur fyrir því hvernig þetta er sett fram á launaseðli? Ég get ekki skipað launafulltrúa fyrir um hvernig hann setur hlutina fram í launabókhaldi enda hefur sjóðurinn fengið nákvæmar skýringar á því hvernig þessi fjárhæð skiptist niður.

Í svari sínu segir F starfsmaður sjóðsins að hann geri ekki athugasemd við greiðslu á orlofsuppbót, væntanlega vegna þess að það er lagaleg krafa og hún tilheyrir ekki launagreiðslu vegna vinnuframlags í maí mánuði. Ég tel því ekki passa að sjóðurinn ætli ekki að líta eins á greiðslu á uppsöfnuðum sumarleyfisorlofi þar sem greiðsla á sumarleyfisorlofi er líka lagaleg krafa á nákvæmlega sömu forsendum og hefði samkvæmt lögum alltaf þurft að fara fram á því tímabili sem ég var í fæðingarorlofi.

F vísar til þess að greiðsla á uppsöfnuðu sumarorlofi sé ekki heimilt samkvæmt orlofslögum. En ég get ekki betur séð annað en að hann sé í raun að hvetja til að lögunum verði ekki fylgt. En í orlofslögum er beinlínis heimilað að fá útborgað á sama tíma því í 4. mgr. 7. gr. segir: „Þrátt fyrir ákvæði 3. mgr. er heimilt að greiða mánaðarkaupsmönnum orlofslaun á sama tíma og reglubundnar launagreiðslur fara fram ....“. Þar sem sjóðurinn vísar til laganna þá hljóta þau að gilda um fæðingarorlofsgreiðslur sem koma í stað launagreiðslna. Eins skal á það bent að samkvæmt 3. mgr. 7.gr. í orlofslögunum segir: „Launþega skulu greidd áunnin orlofslaun samkvæmt framanskráðu næsta virkan dag fyrir töku orlofs og greiðast miðað við dagvinnutímakaup starfsmannsins eins og það er fyrsta dag orlofsins“. Samkvæmt lögunum er orlofstímabilið 1. maí til 15. september en alla þess daga var ég í fæðingarorlofi 2007 og því var launagreiðanda lagalega skylt að greiða mér þetta á því tímabili. Á þessum tíma var 1. maí 2007 fyrsti virki dagur eftir að ég og launagreiðandi minn ákváðum að ég myndi ekki taka sérstakt sumarleyfisorlof sem að öðrum kosti yrði utan orlofstímabils, heldur fá það útborgað í þess stað.

Sjóðurinn ætlar því með ákvörðun sinni að láta mig gjalda þess að launagreiðandi fylgi lögunum og greiði þetta á þessum tíma og það getur ekki gengið upp að svo sé? Eins langar mig að benda á þá mismunun sem er ef þessi ákvörðun fær að standa. En samkvæmt lögum er launagreiðanda heimilt að greiða samhliða launagreiðslum inn á orlofsreikning í stað þess að safna þessu upp. Það er skrítið ef að það komi niður á mér ef launagreiðandi greiði þetta í einni greiðslu en það hefði ekki áhrif ef hann hefði lagt þetta jafn óðum inn á launareikning sem væri opinn fyrir mig til að taka út frá 1. maí? Með þessu væri verið að mismuna mér og öðrum sem fá orlofið greitt inn á launareikning þar sem ekki yrðu gerðar athugasemd við þær greiðslur. Er hægt að mismuna fólki eftir formi orlofsgreiðslu?

Með vísan til þess sem að framan er rakið tel ég ljóst að framangreind ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs er ólögmæt bæði að formi til og efni. Þess er krafist að ákvörðunin verði felld úr gildi og framangreindar kröfur mínar teknar til greina.“

Með bréfi, dagsettu 23. janúar 2009, óskaði úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála eftir greinargerð Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs. Greinargerð Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs er dagsett 5. febrúar 2009. Í greinargerðinni segir:

„Við vinnslu umsóknar kæranda vegna yngra barns hans er fæddist Y. október 2008 kom í ljós að svo virtist vera sem kærandi hefði ekki lagt niður launuð störf í maímánuði 2007 á sama tíma og hann þáði greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði vegna eldra barns sem fæddist Z. október 2006.

Með bréfi Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs til kæranda, dags. 13. október 2008, var athygli kæranda vakin á því að svo virtist vera sem hann hafi þegið laun á sama tíma og hann var í orlofi með barni fæddu Z. október 2006. Var óskað eftir launaseðli fyrir maímánuð 2007 þar sem kærandi hafði komið fram með laun frá vinnuveitanda í staðgreiðsluskrá RSK í mánuðinum og þegið 100% greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði. Einnig var óskað útskýringa frá vinnuveitanda kæranda á laununum. Í bréfinu var kæranda bent á hvernig hann geti snúið sér vilji hann fá frekari upplýsingar. Umbeðinn launaseðill ásamt skýringum frá vinnuveitanda barst með tölvupósti 16. október 2008. Sama dag bárust útskýringar frá kæranda með tölvupósti ásamt tímaskráningum fyrir maí 2007.

Auk framangreindra gagna lágu fyrir við ákvörðunina upplýsingar úr staðgreiðsluskrá RSK (í kæru merkt nr. 1-3), greiðsluáætlanir með tilhögun fæðingarorlofs dags. 13. október og 22. desember 2006, samskipti stofnunarinnar við kæranda með báðum börnunum (í kæru nr. 4-5), umsóknargögn í fæðingarorlofi með barni fæddu Z. október 2006 og upplýsingar úr þjóðskrá Hagstofu Íslands.

Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. laga nr. 95/2000 um fæðingar- og foreldraorlof (ffl.) er fæðingarorlof samkvæmt lögunum leyfi frá launuðum störfum sem stofnast til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur.

Í 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, eins og ákvæðið hljóðaði fyrir gildistöku laga nr. 74/2008, er kveðið á um að mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til starfsmanns í fæðingarorlofi skuli nema 80% af meðaltali heildarlauna og skal miða við tvö tekjuár á undan fæðingarári barns eða þess árs er barn kemur inn á heimili við ættleiðingu eða varanlegt fóstur. Til launa teljist hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald.

Í 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, kemur fram að greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. skulu koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó er heimilt að taka tillit til kjarasamningsbundinna launahækkana, annarra kjarasamningsbundinna greiðslna og launabreytinga sem rekja má til breytinga á störfum foreldris. Í athugasemdum með 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 segir orðrétt:

Talið er mikilvægt að lögin kveði skýrar á um tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði en þeim er ætlað að bæta fyrir 80% af tekjumissi foreldra er þeir leggja niður störf í fæðingarorlofi. Fái foreldri tekjutapið bætt frá vinnuveitanda er eðlilegt að það komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó er gert ráð fyrir að foreldri geti fengið bætur annars staðar frá fyrir þann tekjumissi er Fæðingarorlofssjóði er ekki ætlað að bæta. Kæmi sá hluti því ekki til frádráttar. Er því lagt til að kveðið verði skýrt á um að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þegar foreldri hefur hærri tekjur en hámarkstekjurnar sem lagt er til að verði miðað við skv. 3. mgr. þá er gert ráð fyrir að hærri greiðslur en sem nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr sjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til tiltekinna breytinga sem geta orðið á tekjum foreldra á þeim tíma sem líður frá því að viðmiðunartímabili lýkur og fram til upphafs fæðingarorlofs foreldris og geta talist vera í samræmi við það sem almennt tíðkast á íslenskum vinnumarkaði. Með þessum hætti er verið að undirstrika tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sem er aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki. Er með þessu enn fremur lögð rík áhersla á að foreldrar leggi sannanlega niður launuð störf á þeim tíma er þeir nýta sér rétt sinn samkvæmt lögunum.

Í 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, kemur fram hvaða laun skuli telja með við útreikning á meðaltali heildarlauna. Samkvæmt ákvæðinu skal telja til launa hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald. Samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 113/1990 um tryggingagjald er stofn til tryggingagjalds allar tegundir launa eða þóknana fyrir starf, hverju nafni sem nefnist, sem skattskyld eru skv. 1. tölul. A – liðar 7. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt. Í 7. og 8. gr. laga um tryggingagjald er frekari upptalning á því hvað teljist til gjaldstofns tryggingagjalds skv. 6. gr. laganna og í 9. gr. er upptalning á því hvaða greiðslur séu undanþegnar tryggingagjaldi. Við mat á því hvaða greiðslur vinnuveitenda mega fara með og hvaða greiðslur mega ekki fara með greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði er því nauðsynlegt að hafa til hliðsjónar hvaða greiðslur það eru sem sjóðurinn telur með þegar fundið er út meðaltal heildarlauna foreldris.

Í 15. gr. a. ffl., sbr. 6. gr. laga 90/2004, er fjallað um leiðréttingar á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Í 2. mgr. kemur fram að hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því bar samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum beri foreldri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd var að viðbættu 15% álagi. Fella skuli niður álagið samkvæmt málsgreininni færi foreldri rök fyrir því að því verði eigi kennt um þá annmarka er leiddu til ákvörðunar Vinnumálastofnunar. Í 3. mgr. er heimild til skuldajafnaðar ofgreiddum greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði á móti inneign foreldris vegna ofgreiddra skatta, barnabóta, og vaxtabóta og í 4. mgr. er kveðið á um hvernig skuli fara með innheimtu ofgreidds fjár úr Fæðingarorlofssjóði. Í athugasemdum með 6. gr. segir svo um þetta:

Þannig er gert ráð fyrir að foreldri endurgreiði til Fæðingarorlofssjóðs þá fjárhæð sem ofgreidd var í þeim tilvikum er foreldri fékk hærri greiðslur úr sjóðnum en því bar. Á þetta bæði við um þegar upplýsingar [Tryggingastofnunar ríkisins] hafa ekki verið í samræmi við álagningu skattyfirvalda og þegar foreldri hefur fengið greiðslur úr sjóðnum án þess að hafa lagt niður störf. Enn fremur á þetta við um öll önnur tilvik þar sem af einhverjum ástæðum hefur verið ofgreitt úr sjóðnum. Þá verður það að teljast nauðsynlegt til að tryggja að samkeyrsla fæðingarorlofskerfisins við skattkerfið hafi tilætluð áhrif að lögin heimili skuldajöfnuð við útgreiðslur skattkerfisins, svo sem endurgreiðslu frá skattyfirvöldum hafi greiðsla foreldris verið meiri en sem nemur endanlega álögðum sköttum, barnabótum og vaxtabótum. Er þess vegna lagt til að í þeim tilvikum er foreldri ber að endurgreiða til [Tryggingastofnunar ríkisins] verði stofnuninni veittar heimildir til að leita aðstoðar innheimtumanns ríkissjóðs um skuldajöfnun við inneign foreldris hjá hinu opinbera. Í þeim tilvikum þegar skuldajöfnun verður ekki komið við og foreldri sinnir ekki áskorun um endurgreiðslu fer um innheimtu kröfunnar skv. 111. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt og eignarskatt. Er félagsmálaráðherra enn fremur gert heimilt að fela sérstökum innheimtuaðila að annast innheimtu.

Í 6. gr. reglugerðar nr. 1056/2004, um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks, er fjallað um leiðréttingar á ofgreiddum greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þar segir:

1. Hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því bar samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum skal Vinnumálastofnun senda út greiðsluáskorun til foreldris vegna fjárhæðarinnar ásamt viðbættu 15% álagi. Þegar foreldri telur að því verði eigi kennt um þá annmarka er leiddu til ákvörðunar Vinnumálastofnunar um hærri greiðslur úr sjóðnum skal foreldri færa skriflega fyrir því rök innan fjögurra vikna frá því að greiðsluáskorun sannanlega barst foreldri. Vinnumálastofnun skal taka afstöðu til þess innan fjögurra vikna frá því að erindið barst stofnuninni hvort rök foreldris leiði til þess að fella skuli niður álagið. Ákvarðanir Vinnumálastofnunar samkvæmt ákvæði þessu eru kæranlegar til Úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála.

2. Endurgreiði foreldri ekki ofgreiddar greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði samkvæmt greiðsluáskorun, sbr. 1. mgr., skal innheimtuaðilum skv. 111. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt og eignarskatt, falin innheimtan. Um skuldajöfnun á móti inneign foreldris vegna ofgreiddra skatta, barnabóta og vaxtabóta samkvæmt lögum um tekjuskatt og eignarskatt gilda almennar reglur um skuldajöfnuð og reglugerðir um barnabætur og vaxtabætur.

3. Endurgreiðsla foreldra á ofgreiddum greiðslum ásamt viðbættu álagi samkvæmt ákvæði þessu skulu renna í Fæðingarorlofssjóð.

Í samræmi við framangreind ákvæði og skýringar og með vísan til tilhögunar fyrirhugaðs fæðingarorlofs kæranda með barni fæddu Z. október 2006, samskiptasögu stofnunarinnar við kæranda, launaseðils á meðan á fæðingarorlofi stóð í maí 2007, tímaskráningar fyrir maí 2007, útskýringa frá kæranda og vinnuveitanda hans með tölvupóstum, dags. 16. október 2008 og upplýsinga úr staðgreiðsluskrá RSK verður ekki annað séð en að kærandi hafi ekki lagt niður launuð störf í samræmi við ákvæði laga um fæðingar- og foreldraorlof á þeim tíma er hann hugðist taka fæðingarorlofi í maímánuði 2007.

Á yfirliti úr Navision kerfi stofnunarinnar (er sýnir laun kæranda skv. staðgreiðsluskrá RSK í maí 2007 merkt nr. 1-3) kemur fram að kærandi er með heildarlaun í maí 2007 upp á X krónur þar af eru laun frá B hf. X krónur og frá Fæðingarorlofssjóði X krónur.

Í maí 2007 var kærandi skráður í 100% fæðingarorlof er það í samræmi við tilkynningu um fæðingarorlof, dags. 18. desember 2006. Meðaltekjur kæranda viðmiðunarárin 2004 – 2005 voru X krónur og mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs skv. því X krónur, sbr. greiðsluáætlanir dags. 13. október og 22. desember 2006. Kærandi hefði því skv. 9. mgr. 13. gr. ffl. mátt fá X krónur frá vinnuveitanda án þess þó að vinna fyrir þeim.

Samkvæmt launaseðli frá B fyrir maí 2007 var kærandi með 92% mánaðarlaun frá vinnuveitanda X krónur 69% sumarfrí greitt eða X krónur, heil bifreiðahlunnindi X krónur ásamt því að fá greidda orlofsuppbót X krónur sem Vinnumálastofnun – Fæðingarorlofssjóður gerir engar athugasemdir við. Kærandi var því samtals með X krónur frá vinnuveitanda í maí 2007 en X krónur þegar orlofsuppbótin hefur verið dregin frá.

Á tímaskráningu, ódagsett, sem barst frá kæranda með tölvupósti 16. október 2008 eru 74 unnir tímar skráðir. Ekki kemur fram fyrir hvaða tíma það er en tímaskýrslan virðist vera prentuð út þann 30. maí 2007.

Í tölvupósti frá vinnuveitanda kæranda, dags. 16. október 2008, segir m.a. orðrétt:

„Meðfylgjandi er afrit af launaseðli A vegna maí 2007. A fékk greitt orlof sem hann átti inni hjá B sem nam 69% af fullum mánaðarlaunum. Hann vann 74 tíma í maí eða 45% af mánuðinum en afgangurinn var vegna tíma sem hann átti inni hjá okkur og átti eftir að fá

uppgert.“

Í tölvupósti frá kæranda, dags. 16. október 2008, segir m.a. svo orðrétt:

„Málið er að þarna í maí 2007 er ég að byrja í 5 mánaðar fæðingarorlofi og hafði í apríl og mánuðunum á undan lagt allt kapp á að klára öll mál svo það gæti orðið og ég fengið frí. Það fór þó þannig að ég átti nokkur mál útistandandi þegar maí var byrjaður sem ég þurfti að klára og vann ég það mikið til heima en skráði tímana í verkbókhaldið og var fyrst sú hugsun að ég myndi taka auka frí á móti og lengja fæðingarorlofið í október 2007, sem varð svo ekki úr. Ég hafði samið við vinnuveitanda minn að fá sumarleyfis orlof mitt útborgað þar sem ég myndi ekki geta tekið það til viðbótar við fæðingarorlofið. Eins átti ég óuppgerða tíma sem ég hafði unnið aukalega þegar ég var að vinna í því að klára mín mál fyrir fæðingarorlof sem ég fékk borgaða og tengist ekki vinnu í maí.

Það var alls ekki hugsun mín að fara á skjön við fæðingarorlofssjóð, því ég ber virðingu fyrir því sem verið er að gera til að gera okkur karlmönnum kleift að vera með börnum okkar þessa fyrstu mánuði. Það var hugsunarleysi hjá mér á þessum tíma að hafa ekki samband við ykkur þá, ég hefði með réttu átt að setja mig í samband við sjóðinn strax og skýra þetta út til að kalla fram leiðréttingu og biðst velvirðingar á því. Það rétta í þessu er að ég vann í maí 2007 74 tíma sem jafngilda 45% vinnu með fæðingarorlofinu í maí (þó hún hafi verið unnin heima og að hluta utan hefðbundins vinnutíma 9-17). Ég vil bara undirstrika það að ég var ekki meðvitað að misnota sjóðinn, enda var ég ekki að reyna að færa til milli mánaða eða fela þessa vinnu á anna hátt.

Rétt skal vera rétt og ég ætla ekki að reyna að toga það og teygja, vilji minn stóð til að vera strax í 100% fríi í maí 2007, en náði því miður ekki að ganga þannig frá hnútunum eins og áður sagði og vann því m.a. heima það sem ég þurfti að klára.

Af þessu sögðu myndi ég vilja heyra frá þér hvernig við stöndum að leiðréttingu á þessu...“

Samkvæmt framangreindu er staðfest að kærandi fékk sumarfríið sitt greitt á sama tíma og hann var í fæðingarorlofi í maí 2007 eða X krónur. Greiðsla sumarorlofs er ígildi launa og kemur til þegar starfsmaður leggur niður störf til að fara í sumarfrí, sbr. orlofslög nr. 30/1987. Greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði er ætlað svipað hlutverk. Ekki er bæði hægt að leggja niður starf á sama tíma til að fara í fæðingarorlof á launum og sumarfrí á launum. Á launaseðli kemur fram að kærandi sé með 92% af fullum mánaðarlaunum án nokkurrar sundurgreiningar. Kærandi viðurkennir þar af að hafa verið í 45% vinnu sem jafngildir X krónur. Kærandi og vinnuveitandi halda því fram að hin 47% af laununum sé vegna vinnu sem hann átti inni. Kærandi heldur svo fullum bifreiðahlunnindum X krónur sem hann hefði ekki mátt þar sem þau teljast með við útreikning á meðaltali heildarlauna, sbr. 2. mgr. 13. gr. ffl. og lög nr. 113/1990 um tryggingagjald. Þó litið væri framhjá þeim 47% launum sem kærandi og vinnuveitandi telja að sé vegna vinnu sem hann átti inni þá var hann engu að síður með X krónur frá vinnuveitanda. Til áréttingar þá var 100% greiðsla Fæðingarorlofssjóðs X krónur og kærandi mátti fá X krónur frá vinnuveitanda, sbr. 9. mgr. 13. gr. ffl.

Haft var samband símleiðis við kæranda þann 21. október og honum kynnt að hann yrði endurkrafinn um greidda fjárhæð Fæðingarorlofssjóðs til hans fyrir maí 2007 og ákvörðunin útskýrð fyrir honum. Honum var jafnframt sendur tölvupóstur því til staðfestingar með útskýringum og gefið færi á endurgreiða eða skuldajafna yrði þá 15% álagi ekki beitt. Póstur barst frá kæranda, dags. 22. október þar sem hann óskaði eftir að ofgreiddri fjárhæð yrði skuldajafnað á móti greiðslum vegna barns sem fæddist Y. október 2008.

Kæranda var því í samræmi við 1. mgr. 15. gr. a. ffl. og 1. mgr. 6. gr. rgl. nr. 1056/2004, send formleg ákvörðun sem greiðsluáskorun, dags. 22. október 2008, þar sem fram kemur að fjárhæðinni verði skuldajafnað á móti greiðslum með barni fæddu Y. október 2008. Í ákvörðuninni var kæranda bæði bent á hvernig hann gæti snúið sér til að fá frekari upplýsingar/rökstuðning en jafnframt bent á að hann geti kært ákvörðunina til æðra stjórnvalds. Þann 11. nóvember 2008 var kæranda sendur rökstuðningur fyrir ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs, dags. 22. október 2008.

Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóður telur eins og að framan megi sjá og í samræmi við gögn málsins að gætt hafi verið að ákvæðum laga um fæðingar- og foreldraorlof nr. 95/2000, með síðari breytingum, við afgreiðslu málsins sem og almennum ákvæðum stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Engar nýjar upplýsingar hafa komið fram með kæru kæranda sem ekki lágu fyrir áður en ákvörðun var tekin þann 22. október 2008.

Með vísan til alls framangreinds telur Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóður að kærandi hafi réttilega verið endurkrafinn um greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði vegna fæðingarorlofs með barni fæddu Z. október 2006 þar sem kærandi hafi ekki lagt niður launuð störf í fæðingarorlofi í samræmi við ákvæði laga um fæðingar- og foreldraorlof.“

Greinargerðin var send kæranda til kynningar með bréfi, dagsettu 13. febrúar 2009, og honum gefinn kostur á að koma að athugasemdum. Athugasemdir bárust frá kæranda með tölvupósti þann 26. febrúar 2008 þar sem fyrri kröfur og sjónarmið kæranda eru ítrekuð.

Niðurstaða úrskurðarnefndarinnar:

Kærð var ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs um að endurkrefja kæranda um greiðslu X krónur úr Fæðingarorlofssjóði fyrir maímánuð 2007 vegna fæðingarorlofs með barni fæddu Z. október 2006.

Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. laga nr. 95/2000 um fæðingar- og foreldraorlof (ffl.) er fæðingarorlof samkvæmt lögunum leyfi frá launuðum störfum sem stofnast til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur.

Í 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, eins og ákvæðið hljóðaði fyrir gildistöku laga nr. 74/2008, er kveðið á um að mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til starfsmanns í fæðingarorlofi skuli nema 80% af meðaltali heildarlauna og skuli miða við tvö tekjuár á undan fæðingarári barns eða þess árs er barn kemur inn á heimili við ættleiðingu eða varanlegt fóstur. Til launa teljist hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald.

Samkvæmt 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, skulu greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó er heimilt að taka tillit til kjarasamningsbundinna launahækkana, annarra kjarasamningsbundinna greiðslna og launabreytinga sem rekja má til breytinga á störfum foreldris.

Í athugasemdum við 9. mgr. 13. gr. segir í greinargerð að talið sé mikilvægt að lögin kveði skýrar á um tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði en þeim sé ætlað að bæta fyrir 80% af tekjumissi foreldra er þeir leggja niður störf í fæðingarorlofi. Fái foreldri tekjutapið bætt frá vinnuveitanda sé eðlilegt að það komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó sé gert ráð fyrir að foreldri geti fengið bætur annars staðar frá fyrir þann tekjumissi er Fæðingarorlofssjóði sé ekki ætlað að bæta. Kæmi sá hluti því ekki til frádráttar. Sé því lagt til að kveðið verði skýrt á um að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þó sé heimilt að taka tillit til tiltekinna breytinga sem geti orðið á tekjum foreldra á þeim tíma sem líður frá því að viðmiðunartímabili lýkur og fram til upphafs fæðingarorlofs foreldris og geti talist vera í samræmi við það sem almennt tíðkast á íslenskum vinnumarkaði. Með þessum hætti sé verið að undirstrika tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sem sé aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki. Sé með þessu enn fremur lögð rík áhersla á að foreldrar leggi sannanlega niður launuð störf á þeim tíma er þeir nýta sér rétt sinn samkvæmt lögunum.

Samkvæmt greiðsluáætlun, dagsettri 22. desember 2006, voru meðal mánaðartekjur kæranda viðmiðunarárin 2004 og 2005 að fjárhæð X krónur og mánaðarleg greiðsla úr Fæðingarorlofssjóði samkvæmt því X krónur miðað við 100% fæðingarorlof. Samkvæmt tilkynningu um fæðingarorlof, dagsettri 12. desember 2006, breytti kærandi tilhögun fæðingarorlofs frá fyrri tilkynningu á þann veg að í stað þess að taka orlofið í janúar-maí 2007, tilkynnti hann um töku fæðingarorlofs í maí-september 2007. Áður hafði kærandi tekið einn mánuð í fæðingarorlof frá fæðingardegi barnsins. Í samræmi við það var kæranda send greiðsluáætlun frá Fæðingarorlofssjóði, dagsett 22. desember 2006, þar sem gert var ráð fyrir greiðslum í maí-september að fjárhæð X krónur á mánuði en að frádreginni staðgreiðslu skatta og greiðslu í lífeyrissjóð var greiðslan X krónur.

Kærandi sótti um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði með umsókn, dagsettri 1. september 2008. Áætlaður fæðingardagur barns samkvæmt vottorði var 18. október 2008. Í tilefni af umsókninni sendi Fæðingarorlofssjóður kæranda bréf, dagsett 13. október 2008, þar sem fram kom að ekki væri unnt að afgreiða umsóknina þar sem gögn vantaði. Sagði að samkvæmt staðgreiðsluskrá ríkisskattstjóra virtist kærandi hafa þegið laun á sama tíma og hann hafi verið í fæðingarorlofi með barni fæddu Z. október 2006. Fæðingarorlofssjóður þyrfti að fá launaseðla frá B hf. fyrir maí 2007 og útskýringu frá vinnuveitanda vegna launa á framangreindum mánuði.

Aðalbókari B vinnuveitanda kæranda, sendi Vinnumálastofnun tölvupóst, dagsettan 16. október 2008. Með honum fylgdi afrit af launaseðli kæranda vegna maí 2007. Sagði í tölvupóstinum að kærandi hafi fengið greitt orlof sem hann ætti inni hjá B sem hafi numið 69% af fullum mánaðarlaunum. Kærandi hafi unnið 74 tíma í maí eða 45% af mánuðinum en afgangurinn hafi verið vegna tíma sem kærandi hafi átt inni hjá launagreiðanda og átt eftir að fá uppgert. Í framhaldi af framangreindum tölvupósti sendi kærandi tölvupóst sama dag til Vinnumálastofnunar með afriti af tímaskráningu (tímaskýrslu) fyrir maí 2007 og síðan annan tölvupóst til Vinnumálastofnunar sama dag með frekari skýringum. Þar er tilurð vinnu kæranda í maí 2007 rakin og staðfest af hans hálfu að hann hafi unnið 74 tíma í umræddum mánuði sem jafngildi 45% vinnu með fæðingarorlofinu. Einnig kemur fram að kærandi hafi samið við vinnuveitanda sinn um að fá sumarleyfisorlof sitt greitt þar sem hann myndi ekki geta tekið það til viðbótar við fæðingarorlofið. Eins hafi hann átt óuppgerða tíma sem hann hafi unnið aukalega þegar hann hafi verið að vinna í því að klára sín mál fyrir fæðingarorlofið og fengið greidda en tengist ekki vinnu í maí.

Í 15. gr. a. ffl., sbr. 6. gr. laga nr. 90/2004, er fjallað um leiðréttingar á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Í 2. mgr. segir að hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því bar samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum beri foreldri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd var að viðbættu 15% álagi. Fella skuli niður álagið samkvæmt málsgreininni færi foreldri rök fyrir því að því verði eigi kennt um þá annmarka er leiddu til ákvörðunar Vinnumálastofnunar.

Í athugasemdum í greinargerð með 6. gr. frumvarps sem varð að lögum nr. 90/2004 segir:

„Þannig er gert ráð fyrir að foreldri endurgreiði til Fæðingarorlofssjóðs þá fjárhæð sem ofgreidd var í þeim tilvikum er foreldri fékk hærri greiðslur úr sjóðnum en því bar. Á þetta bæði við um þegar upplýsingar Tryggingastofnunar ríkisins hafa ekki verið í samræmi við álagningu skattyfirvalda og þegar foreldri hefur fengið greiðslur úr sjóðnum án þess að hafa lagt niður störf. Enn fremur á þetta við um öll önnur tilvik þar sem af einhverjum ástæðum hefur verið ofgreitt úr sjóðnum.“

Að mati úrskurðarnefndar verður ekki fallist á það með Vinnumálastofnun að við útreikning á launum kæranda í maímánuði 2007 beri að líta til greiðslna vinnuveitanda til kæranda vegna ótekins uppsafnaðs orlofs fyrir liðið orlofstímabil, þ.e. tímabilið maí 2006 til apríl 2007. Hins vegar verður að telja að bifreiðahlunnindi kæranda teljist hluti af tekjum hans þótt þau komi ekki til útborgunar þar sem þau mynda skattstofn sem tryggingagjald er greitt af, vegna afnota af bifreið á vegum vinnuveitanda hans.

Með hliðsjón af staðfestingu vinnuveitanda, tímaskýrslu og upplýsingum kæranda var hann í 45% starfi hjá vinnuveitanda í maímánuði 2007 á sama tíma og hann þáði greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði miðað við 100% fæðingarorlof í sama mánuði. Að mati úrskurðarnefndar verður launagreiðslum vegna 45% starfs hjá vinnuveitanda ekki jafnað við greiðslur frá vinnuveitanda sem heimilar eru skv. 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, og ætlað er að bæta tekjutap sem hlýst af því að greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði ná eingöngu til 80% af meðallaunum foreldris.

Eins og fram er komið voru kæranda í maímánuði 2007 reiknuð full bifreiðahlunnindi en ekki 45% miðað við starf kæranda í þeim mánuði. Þar sem 55% reiknaðra bifreiðahlunninda er lægri fjárhæð en 20% meðaltalslauna kæranda sem greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði voru miðuð við hafa reiknuð bifreiðahlunnindi ekki áhrif á niðurstöðu þessa máls, sbr. 9. mgr. 13. gr. ffl.  

Með hliðsjón af framanrituðu skal að mati úrskurðarnefndarinnar við það miðað að kærandi hafi verið í 55% fæðingarorlofi í maímánuði 2007 í stað 100% sem hann hafði áður tilkynnt um og greiðslur til hans voru miðaðar við. Ber honum í samræmi við það að endurgreiða Fæðingarorlofssjóði 45% þeirrar fjárhæðar sem honum var greidd vegna maímánaðar 2007, sbr. 2. mgr. 15. gr. a. ffl., sbr. 6. gr. laga nr. 90/2004.

Varðandi málsmeðferðina liggur fyrir að hin formlega ákvörðun í máli þessu var birt kæranda með bréfi, dagsettu 22. september 2008, í formi greiðsluáskorunar. Áður hafði Fæðingarorlofssjóður sent kæranda bréf, dagsett 13. október 2008, þar sem óskað var skýringa frá vinnuveitanda vegna launagreiðslna í maímánuði 2007. Skýringar bárust bæði frá vinnuveitanda og kæranda þremur dögum síðar, hinn 16. október. Í framhaldi af því sendi starfsmaður Fæðingarorlofssjóðs kæranda tölvupóst, dagsettan 21. október 2008, þar sem afstaða sjóðsins í málinu er kynnt, vísað til mögulegs 15% álags vegna endurgreiðslukröfu sjóðsins og meðal annars leitað eftir staðfestingu á skuldajöfnun vegna endurgreiðslukröfunnar. Kærandi svaraði umræddum tölvupósti daginn eftir og samþykkti skuldajöfnun en lýsti um leið þeirri skoðun sinni að hann hafi verið í 55% fæðingarorlofi og hafi einungis 45% hluti greiðslunnar verið ofgreidd. Kæranda er síðan sent bréf þennan sama dag í formi greiðsluáskorunar þar sem hin kærða ákvörðun er birt og greint frá því að endurgreiðslukrafan hafi verið efnd með skuldajöfnun.

Í framhaldi af framangreindu óskaði kærandi ítrekað eftir rökstuðningi Fæðingarorlofssjóðs. Orðið var við beiðni kæranda með tölvupósti F starfsmanns Fæðingarorlofssjóðs hinn 11. nóvember 2008.

Að mati úrskurðarnefndar eru nokkrir hnökrar á málsmeðferð Fæðingarorlofssjóðs í máli þessu. Eins og að framan greinir var hin kærða ákvörðun í raun tilkynnt kæranda fyrst með tölvupósti hinn 21. október 2008 og síðan aftur formlega með greiðsluáskorun í bréfi, dagsettu daginn eftir. Þá verður að telja að gögn málsins sýni að treglega hafi gengið fyrir kæranda að fá rökstuðning frá Fæðingarorlofssjóði fyrir hinni kærðu ákvörðun, þótt hún hafi á endanum fengist með bréfi starfsmanns sjóðsins hinn 11. nóvember 2008.

Varðandi andmælarétt kæranda í máli þessu vísar úrskurðarnefnd til þess að gögn bárust frá vinnuveitanda kæranda ásamt nánari útskýringum frá kæranda sjálfum á launagreiðslum til hans samkvæmt launaseðli fyrir maímánuði 2007, áður en hin kærða ákvörðun var birt honum. Því verður ekki fallist á það með kæranda að á honum hafi verið brotinn andmælaréttur skv. 13. stjórnsýslulaga, nr. 37/1993, áður en hin kærða ákvörðun var tekin.

Samkvæmt framanrituðu ber að fella hina kærðu ákvörðun úr gildi. Kærandi fékk greiddar X krónur í maímánuði 2007 eftir að dregin hafði verið af reiknaðri greiðslu iðgjöld í lífeyrissjóð og staðgreiðsla skatta. Kæranda ber að endurgreiða Fæðingarorlofssjóði 45% þeirrar fjárhæðar eða X krónur.

ÚRSKURÐARORÐ:

Ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs um að endurkrefja kæranda, A um greiðslu að fjárhæð X krónur úr Fæðingarorlofssjóði fyrir maímánuð 2007 vegna fæðingarorlofs með barni fæddu Z. október 2006, er felld úr gildi. Kæranda ber að endurgreiða Fæðingarorlofssjóði X krónur.

Guðný Björnsdóttir

Heiða Gestsdóttir

Gunnlaugur Sigurjónsson