Úrskurðarnefnd velferðarmála

Mál nr. 331/2019

Miðvikudaginn 13. nóvember 2019

A

gegn

Sjúkratryggingum Íslands

Ú R S K U R Ð U R

Mál þetta úrskurða Kári Gunndórsson lögfræðingur, Eva Dís Pálmadóttir lögfræðingur og Jón Baldursson læknir.

Með kæru, dags. 15. ágúst 2019, kærði B lögmaður, f.h. A, til úrskurðarnefndar velferðarmála ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands frá 16. maí 2019 um bætur úr sjúklingatryggingu.

I.  Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi sótti um bætur úr sjúklingatryggingu með umsókn, dags. 24. mars 2017, vegna tjóns sem hún telur að rekja megi til afleiðinga ófullnægjandi læknismeðferðar sem henni hafi verið veitt á Landspítalanum X og eftirmeðferðar.

Með ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands, dags. 16. maí 2019, var fallist á bótaskyldu á þeirri forsendu að kærandi hefði orðið fyrir alvarlegum og sjaldgæfum fylgikvillum meðferðar sem fór fram á Landspítala þann X, sbr. 4. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu nr. 111/2000.

Kæra barst úrskurðarnefnd velferðarmála 15. ágúst 2019. Með bréfi, dags. X, óskaði úrskurðarnefndin eftir greinargerð Sjúkratrygginga Íslands ásamt gögnum málsins. Greinargerð Sjúkratrygginga Íslands barst með tölvupósti, dags. X. Með bréfi úrskurðarnefndar, dags. X, var greinargerð Sjúkratrygginga Íslands send lögmanni kæranda til kynningar. Frekari athugasemdir bárust ekki.  

II.  Sjónarmið kæranda

Kærandi gerir þá kröfu að tjón hennar, sem rekja megi til læknismeðferðar X og eftirmeðferðar, sé bótaskylt úr sjúklingatryggingu samkvæmt 1. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu.

Í kæru er málavöxtum lýst þannig að kærandi hafi lagst inn á bæklunarskurðdeild Landspítalans X vegna slitbreytinga í hryggjarliðum L2 - L3 í lendarhrygg. Vegna þessa hafi kærandi búið við mikla verki í bakinu sem hafi leitt niður í hægri ganglim. Að undangengnum öðrum úrræðum hafi verið ákveðið að gera sprengingaraðgerð á hryggnum sem C hafi framkvæmt umræddan dag. Í aðgerðinni hafi hryggjarliðirnir tveir verið sprengdir saman með fjórum skrúfum, tveimur vinstra megin í hvorn sinn liðbolinn og tveimur hægra megin.

Daginn eftir aðgerðina hafi kærandi kvartað undan máttleysi og verkjum í báðum ganglimum, einkum þeim vinstri. Verkirnir í vinstri ganglim hafi aðallega verið vegna mikils krampa í framlærleggsvöðva. Þá hafi verið ákveðið að hefja sjúkraþjálfunarmeðferð undir handleiðslu D, sjúkraþjálfara á Landspítalanum. Kærandi hafi verið verulega óánægð með þá meðferð sem sjúkraþjálfarinn hafi veitt henni en að hennar sögn hafi allar æfingar hans miðað við að hún væri með fulla hreyfigetu. Útkoman hafi orðið sú að kærandi hafi liðið miklar kvalir í sjúkraþjálfunartímum D. Aðkoma hans hafi leitt til þess að líkamlegt ástand kæranda hafi versnað.

Að mati kæranda endurspeglist viðmót sjúkraþjálfarans til hennar einna best í dagnótum frá X og X. Í fyrri nótunni segi meðal annars:

„Hefur látið ágætlega að sér í dag á 1. post op degi. Er vægast sagt stjórnsöm og vill fá að stjórna öllu því sem gerist í kringum hvað varðar meðferð. Notar mjög óhagkvæmar aðferðir við mob en til þess að halda friðinn heldur undirritaður bara sér saman.

[...] Hún fer mjög illa eftir fyrirmælum og því tilgangslaust að reyna segja henni til. Spurning hvernig þetta verður á morgunþ [undirstr. SC].“

Í dagnótunni frá X segi:

„Fór í nokkrar göngur í dag. Sem fyrr var hagkvæmnin ekki mikil og gangan gekk brösulega. Sagðist eiga erfitt með að stíga almennilega í vinstri og að hún hefði litla sem enga stjórn á fætinum. Hékk á háu grindinni í þokkabót.

Lenti í því í göngunni eftir hádegi að fóturinn gaf sig og þurfti undirritaður að grípa inn í svo að hún dytti ekki í gólfið. Komst max 15-20 metra í göngu.

C kom og ræddi við hana og útskýrði að hér væri eflaust um að ræða bólgu og þrota í kringum taugaræturnar í kjölfar aðgerðarinnar sem ætti að ganga yfir.

Hér er samt klárlega mikið X að ræða. [undirstr. SC].“

Að  mati kæranda lýsi framangreint best ófaglegum, óvönduðum og beinlínis dónalegum vinnubrögðum sjúkraþjálfarans D. Af dagálum hans megi ráða að kærandi hafi greint honum sannanlega frá verkjum, máttleysi og stjórnleysi í vinstri fæti. Þrátt fyrir það hafi þjálfarinn reynt að fá hana til að ganga. Kærandi hafi endurtekið verið látin setja þyngd á vinstri ganglim sem hafi aukið á krampann. Útkoman hafi orðið sú að fóturinn hafi svikið og hafi mátt minnstu muna að kærandi hafi fallið í gólfið með ófyrirséðum afleiðingum. Að mati sjúkraþjálfarans hafi mátt rekja þetta til X vandamála kæranda. Sú afstaða sé órökstudd, beinlínis röng og lýsi umfram allt vangetu sjúkraþjálfarans til að greina vandann sem hann skorti og auk þess fagþekkingu til að greina.

Bent sé á að þegar sjúkraþjálfunarmeðferð hófst á Grensásdeild Landspítalans hafi upphafsaðgerðir beinst að því að draga úr krampaeinkennum í framlærleggsvöðva vinstri ganglims áður en raunveruleg endurhæfing hófst. Slíkt hið sama hefði að sjálfsögðu átt að gera á fyrstu dögum eftir aðgerðina X.

Í sambandi við ofangreint sé bent á að kærandi sé X að mennt og hafi margra ára reynslu við að aðstoða fólk sem leiti heilbrigðisþjónustu. Hún hafi því sannanlega þekkingu og reynslu til að meta hvað sé óhætt og hvað ekki þegar komi að endurhæfingu.

Vegna þeirra miklu verkja, sem kærandi hafi kvartað undan í vinstri ganglim, hafi verið ákveðið af meðferðarlæknum að framkvæma myndrannsókn af lendarhryggnum. Sú rannsókn hafi verið gerð X þegar tölvusneiðmynd hafi verið tekin af aðgerðarsvæðinu. Líkt og sjá megi í myndgreiningarsvari E, dagsettu sama dag, hafi neðri skrúfan vinstra megin, sem hafi gengið inn í L3, legið að hluta í „rótarrecessnum“ vinstra megin. Læknirinn hafi verið þeirrar skoðunar að þetta gæti haft áhrif á viðkomandi taugarót. Einnig hafi mátt sjá að efri skrúfan vinstra megin hafi einnig legið þétt að „recessnum“ en í minna mæli en sú neðri. Samkvæmt myndgreiningarsvarinu hafi skrúfurnar hægra megin ekki áhrif á „rótarrecressa“. Einnig er vísað í dagál F kandídats frá X.

Vegna ofangreinds hafi verið ákveðið að framkvæma aðra aðgerð til að fjarlægja skrúfurnar vinstra megin. Sú aðgerð hafi verið framkvæmd X af C. Eftir þá aðgerð hafi verkirnir í vinstri ganglim minnkað umtalsvert. Kærandi hafi þó ekki orðið einkennalaus og sé enn í dag ekki laus við verki. Verkirnir og sársaukinn séu í raun mjög miklir alla daga.

Kærandi hafi gengist undir umfangsmikla endurhæfingarmeðferð á Grensásdeild Landspítalans undir handleiðslu G taugalæknis. Sú meðferð hafi staðið fram í X eða þar til kærandi hafi flutt til X ásamt fjölskyldu sinni. Vegna verkfalls hjúkrunar- og geislafræðinga hafi ekki tekist að ljúka öllum rannsóknum áður en hún hafi flutt. Það hafi verið gert eftir heimkomu hennar níu mánuðum síðar.

Tekið skuli fram að umfjöllun í kæru um hina ófullnægjandi læknismeðferð nái ekki til þeirrar meðferðar sem kæranda hafi verið veitt á Grensásdeild Landspítalans.

Kærandi telji að þeirri meðferð, sem henni hafi verið veitt á Landspítalanum í X og eftirmeðferð, hafi ekki verið hagað eins vel og unnt hefði verið og í samræmi við þekkingu og reynslu á viðkomandi sviði. Að hennar mati hafi beinlínis verið gerð mistök í skurðaðgerðinni X þegar tvær skrúfur hafi verið skrúfaðar of langt vinstra megin í liðboli L2 og L3 með þeim afleiðingum að mænutaug skaddaðist. Útkoman sé sú að vinstri ganglimur kæranda sé í dag nær alveg máttlaus og þurfi hún að styðjast við hækjur hvert sem hún fari. Að auki noti hún tvær spelkur, annars vegar svokallaða „drop-foot“ spelku og hins vegar hnéspelku. Þá sé hún með skynbreytingar í vinstri ganglim og finni í því sambandi nær ekkert fyrir snertingu eða hita- og kuldabreytingum að því undanskildu að hún sé ofurnæm fyrir snertingu frá ökkla upp að innanverðu hné og valdi öll laus snerting miklum sársauka. Að síðustu skuli nefna að vegna lömunarinnar verði mikil bjúgsöfnun í fætinum sem geri langar stöður og setur erfiðari en ella.

Til stuðnings framangreindu sé meðal annars vísað til læknisvottorðs G frá X, en í því segi meðal annars:

[...] margt bendir til að skrúfur hafi skaddað taugarót í L3, verkir og proximal máttminnkun í vinstri ganglim, einkum í flexion um mjöðm, bendir til þess. [Undirstr. SC]

og:

Þegar síðan varð viss stöðnun á frekari göngugetu og hreyfifærni almennt, þrátt fyrir áframhaldandi æfingar, varð það okkur ljóst að skert göngugeta og máttminnkun í vinstri fæti væri ekki eingöngu af stafrænum toga, heldur langlíklegast líka erting/sköddun á taugarótum, sem þó er erfitt að staðsetja nánar, sbr. sjúkrasögu hér að ofan og skoðun. [Undirstr. SC]

Vakin sé sérstök athygli á að í aðgerðarlýsingu C komi fram að notast hafi verið við skrúfur að stærð 6x40 mm. Í því sambandi vakni óneitanlega sú spurning hvort skrúfurnar hafi verið of langar miðað við þykkt liðbolanna úr því að þær hafi verið skrúfaðar það langt að þær hafi náð taugarótum við mænuna. Í ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands eða aðfengnum gögnum sé þessu hvergi gefinn gaumur, þrátt fyrir ábendingu kæranda í umsókn um bætur úr sjúklingatryggingu.

Í tilvísaðri aðgerðarlýsingu segi enn fremur að notast hafi verið við skyggnimagnara til þess að staðfesta legu skrúfanna. Bæklunarskurðlæknirinn hefði að sjálfsögðu átt að sjá í skyggnimagnaranum að skrúfurnar væru hættulega nálægt mænunni. Því miður hafi honum yfirsést það.

Þá vísi kærandi til álitsgerðar H bæklunarlæknis sem unnin hafi verið að beiðni Sjúkratrygginga Íslands og án aðkomu kæranda. Í upphafi samantektarkafla á bls. 7 - 8 segi:

„Sprengingaraðgerðin sem er gerð milli annars og þriðja lendarliðar er gerð með innri festingu, þ.e. skrúfur eru settar í liðbogarætur þessara liða. Það virðist alveg ljóst að skrúfan í 3. lendarlið vinstra megin hefur ekki þá legu sem hún átti að hafa, er vinkluð á annan hátt tog fer út úr liðbogarótinni innanvert (medialt). Þetta getur leitt til þess að hún snerti taug og gefi taugaeinkenni. Það er einnig hugsanlegt að við þreifingu á skrúfuganginum, sem er fyrst gerður og síðan snittaður, hafi þreifari farið inn í mænuganginn, en þau líffæri sem þar eru, þ.e. neðri endi mænu (sem endar yfirleitt við 2. lendarliðinn) eða mænutaglið hafi orðið fyrir einhverju hnjaski vegna þessa. Gatið í medial hluta liðbogarótarinnar í 3. lendarliðnum, sem var greinilegt eftir að skrúfan hafi verið tekin, hefur að öllum líkindum ekki myndast við að setja skrúfuna í heldur við gerð skrúfgangs fyrir skrúfuna.“

Þá skuli á það bent að fjórar skrúfur hafi upphaflega verið settar í aðgerðinni X. Þegar ljóst hafi verið að staðsetning skrúfanna vinstra megin hafi verið óviðunandi hafi verið framkvæmd endurgerð X þar sem skrúfur vinstra megin hafi verið teknar en þær hægra megin látnar halda sér. Ef tvær skrúfur nægja, og það meira að segja öðrum megin, hver sé ástæða þess að fjórar skrúfur hafi verið notaðar í upphafi, með tilheyrandi aukinni áhættu. Sé hætta á að skrúfur „fari af leið“ hljóti áhættan að vera tvöfalt meiri með fjórum skrúfum en tveimur.

Síðast en ekki síst verði að hafa í huga að kærandi hafi strax á fyrsta degi eftir aðgerð kvartað um skynbreytingar og lömunareinkenni í vinstri ganglim. Kvörtunum hennar hafi hins vegar verið mætt af miklu fálæti og látið að því liggja að einkennalýsing hennar ætti sér enga stoð. Vanur og sæmilega glöggur fagaðili hefði að mati kæranda átt að átta sig á því að ekki hafi verið allt með felldu og viðkomandi óskað eftir myndgreiningu til þess að útiloka eða staðfesta að skrúfurnar lægju við mænuna. Seinni aðgerðin þegar skrúfurnar vinstra megin hafi verið fjarlægðar, hafi verið framkvæmd heilli viku eftir fyrstu aðgerðina og þá hafi verið ljóst að skaðinn var þegar orðinn. Sú aðgerð hafi að mati kæranda verið framkvæmd alltof seint. Í ljósi þessara atriða telji kærandi að alvarleg og óafturkræf mistök hafi verið gerð, bæði í aðgerðinni sjálfri og í allri eftirmeðferðinni sem leitt hafi til varanlegrar fötlunar og örorku.

Ágreiningslaust ætti að vera að fagleg læknismeðferð felist í því að staðsetja skrúfur rétt, bæði hvað varðar legu og lengd, svo að þær skaddi ekki taugarót. Að sama skapi ætti að vera óumdeilt að orsök verkjavanda kæranda sé að rekja til þess að skrúfur hafi gengið of langt og/eða þær hafi ekki legið rétt. Sú nálgun sé að minnsta kosti lögð til grundvallar í ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands. Að mati kæranda feli þessi framkvæmd í sér ófullnægjandi læknismeðferð. Ekki sé viðunandi að láta nægja að skýra slík mistök sem „fylgikvilla“ aðgerðar líkt og Sjúkratryggingar Íslands geri röksemdalaust. Um sé að ræða ófullnægjandi læknisaðgerð í skilningi 1. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu, enda mannanna verk að bora fyrir skrúfunum og koma þeim fyrir. Fylgikvilli komi upp án þess að meðferð sjúklingsins hafi á það áhrif, sbr. orðalag í athugasemdum um 2. gr. frumvarps sem síðar varð að lögum um sjúklingatryggingu. Með öðrum orðum, það sé á ábyrgð bæklunarskurðlæknisins að tryggja að skrúfurnar fari ekki út fyrir ætlaða stefnu.

Með grunnreglu og undirliggjandi markmiði laga um sjúklingatryggingu verði að skýra allan vafa kæranda í hag hvað þetta snerti. Það sé að sjálfsögðu á ábyrgð meðferðarlæknis að skrúfur séu notaðar í réttri lengd og þær lagðar í rétta stefnu. Hefðu skrúfurnar verið í réttri lengd og lagðar rétt hefðu þær eðlilega ekki rekist í taugarætur.

Til stuðnings málatilbúnaði kæranda vísist til dóms Hæstaréttar 21. febrúar 2013 í máli nr. 388/2012. Í III. kafla dómsins segi meðal annars:

„Með upphafsákvæði 2. gr. laga nr. 111/2000 er slakað á þeim kröfum sem almennt eru gerðar um sönnun orsakatengsla í skaðabótarétti. Samkvæmt athugasemdum við 2. gr. frumvarpsins sem varð að lögunum dugar í þeim efnum að sýnt sé fram á „að líklegra sé að tjónið stafi af rannsókn eða meðferð en öðrum orsökum“.“

Í tilvísuðum texta sé vísað til tilslökunar hvað sönnunarkröfur snerti í líkamstjónamálum þegar um ræði tjón af völdum heilbrigðisstarfsfólks. Tilslökunin nái að sjálfsögðu líka til sönnunarkrafna um að fagaðilinn, hér bæklunarskurðlæknirinn, hafi framkvæmt verk sitt eins faglega og unnt hafi verið. Um það vísist til umfjöllunar á bls. 204–213 í ritinu Bótaréttur I eftir Eirík Jónsson og Viðar Má Matthíasson, einkum bls. 211– 12.

Með vísan til framangreinds telji kærandi fullljóst að 1. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu taki til þess tjóns sem hún hafi orðið fyrir vegna afleiðinga hinnar ófullnægjandi læknaþjónustu sem henni hafi verið veitt á Landspítalanum X og dagana á eftir.

Í forsendum niðurstöðu ákvörðunar Sjúkratrygginga Íslands greini að „ekkert kemur fram, sem bendir til þess, að ónógar forsendur hafi verið til að framkvæma aðgerðina, né heldur, að ófaglega hafi verið að henni staðið“. Í framhaldinu sé vísað til þess að skrúfur sitji „ekki alltaf hárnákvæmt“. Kærandi geti ekki fellt sig við þessa nálgun Sjúkratrygginga Íslands. Að hennar mati megi gera meiri kröfur til meðferðaraðila en svo að tvær af fjórum skrúfum rati af leið með þeim afleiðingum að þær skaði taugarætur. Jafnvel þótt fallist yrði á að skrúfur sitji „ekki alltaf hárnákvæmt“ sé ekki undir neinum kringumstæðum réttlætanlegt að ónákvæm lega þeirra valdi óafturkræfum skaða.

Kærandi telur að út af hafi brugðið hjá meðferðarlækni. Ekki einungis felist hin ófaglega meðferð í því að tvær skrúfur af fjórum hafi verið settar á rangan stað heldur standi rök til þess að notaðar hafi verið of langar skrúfur. Hinu síðarnefnda sé enginn gaumur gefinn í ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands.

Í ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands sé heldur ekki vikið að því að neðri endi mænu eða mænutaglið hafi hugsanlega orðið fyrir skemmdum af völdum þreifara. Þá sé ákvörðunin með öllu innihaldslaus um afleiðingar þess að fjórar skrúfur hafi verið taldar nauðsynlegar í stað tveggja. Staðreyndin sé sú að það hefði nægt að koma fyrir skrúfunum hægra megin, líkt og síðari tíma reynsla sanni.

Síðast en ekki síst telji kærandi að réttast hefði verið að taugaskurðlæknir hefði að minnsta kosti verið viðstaddur aðgerðina. Slíkur fagaðili hafi eðli málsins samkvæmt meiri þekkingu, reynslu og færni á mænunni en bæklunarskurðlæknir.

Kærandi telji með vísan til alls framangreinds að ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands um að ekki sé sýnt fram á að ófaglega hafi verið staðið að meðferðinni hafi verið röng. Að mati kæranda hefði mátt komast hjá tjóni ef meðferðinni hefði verið hagað eins vel og unnt hefði verið og í samræmi við þekkingu og reynslu á því sviði sem hér um ræði, sbr. 1. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu. Kærandi geri þá kröfu að þessi nálgun hennar verði viðurkennd.

III.  Sjónarmið Sjúkratrygginga Íslands

Í greinargerð Sjúkratrygginga Íslands kemur fram að málavextir séu reifaðir í ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands, dags. 16. maí 2019, þar sem eftirfarandi komi fram:

„Tjónþoli fór í spengingaraðgerð á LSH þann X vegna slitbreytinga á hryggjarliðum L2-L3. Eftir aðgerðina lýsti tjónþoli einkennum frá vinstri ganglim, dofa og krampa. Tölvusneiðmynd X sýndi að neðri skrúfan vinstra megin lá að hluta í rótargangi vinstra megin og hafi þannig farið út fyrir ætlaða leið í gegnum liðbogarót. Efri skrúfan vinstra megin, þ.e. í 2. lendarlið, lá einnig þétt að taugarótarganginum en ekki eins mikið og sú neðri. Ekki var gerð athugasemd við staðsetningu á skrúfum hægra megin.  Vegna þessarar niðurstöðu var gerð enduraðgerð X og skrúfur vinstra megin teknar og skrúfur hægra megin látnar duga. Í gögnum málsins er lýst áframhaldandi taugaeinkennum frá mjóbaki og niður í vinstri ganglim.“

Kærandi telji að tjón hennar sé bótaskylt úr sjúklingatryggingu samkvæmt 1. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu þar sem komast hefði mátt hjá hinu alvarlega tjóni hennar ef meðferð hefði verið hagað eins vel og unnt hefði verið og í samræmi við þekkingu og reynslu á viðkomandi sviði.

Í forsendum niðurstöðu Sjúkratrygginga Íslands fyrir bótaskyldu komi fram:

„Ekkert kemur fram, sem bendir til þess, að ónógar forsendur hafi verið til að framkvæma aðgerðina, né heldur, að ófaglega hafi verið að henni staðið. Skrúfur sitja ekki alltaf hárnákvæmt og þrátt fyrir að svo sé valda þær sjaldan skaða á taugarótum. Ljóst er að mati SÍ að í tilviki tjónþola hlaust sjaldgæfur og alvarlegur fylgikvilli af spengingaraðgerðinni, sem framkvæmd var á LSH þann X. Fylgikvillinn er þekktur og er tíðni hans um það bil 2,3%, en afleiðingarnar voru hér sérstaklega alvarlegar og töfðu umtalsvert endurhæfingu. Líta SÍ þannig á að tíðni svo alvarlegra afleiðinga sé talsvert lægri. Felst hinn eiginlegi sjúklingatryggingaratburður í því að skrúfa sem ætlað var að liggja í gegn um vinstri liðboga og liðbogarót 3. lendaliðar vinstra megin fór það langt út fyrir ætlaða legu að hún náði að  skadda 3. rótina og valda þannig varanlegri lömun í vinstra fæti (fellifæti), fótlegg og læri og tilfinningaleysi í vinstri ganglimnum neðan við mitt læri ásamt skyntruflun í fótlegg. Málið er því bótaskylt skv. 4. tl. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu, og er tjónsdagsetning ákveðin X.“

Varðandi óánægju kæranda með framkomu sjúkraþjálfara síns þá falli þær kvartanir undir svið Embættis landlæknis og bendi stofnunin kæranda góðfúslega á að beina kvörtunum sínum hvað þetta varði í réttan farveg, sbr. 12. gr. laga um landlækni og lýðheilsu nr. 41/2007 og lög um réttindi sjúklinga nr. 74/1997.

Að mati kæranda hafi verið gerð mistök í skurðaðgerðinni X þegar tvær skrúfur hafi verið skrúfaðar of langt vinstra megin í liðboli L2 og L3 með þeim afleiðingum að mænutaug hafi skaddast. Þá vakni óneitanlega sú spurning hvort skrúfurnar hafi verið of langar miðað við þykkt liðbolanna úr því að þær hefðu verið skrúfaðar það langt að þær náðu að taugarótum við mænuna. Í ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands sé þessu hvergi gefinn gaumur. Sjúkratryggingar Íslands bendi hér á að í sérfræðiáliti H, dags. X , sé ekki gerð athugasemd við þá stærð af skrúfum sem notaðar hefðu verið, heldur sérstaklega tekið fram: „Skrúfurnar ná rétt inn úr liðbogarótunum þar sem þær sameinast liðbolnum og ganga u.þ.b. 5 mm fram í liðbolinn en eru á engan hátt of langar “.

Þá telji kærandi að sjá hefði mátt í skyggnimagnaranum sem notast hafi verið við í aðgerðinni að skrúfurnar hafi verið hættulega nálægt mænunni en bæklunarskurðlækni hafi yfirsést það. Sjúkratryggingar Íslands bendi hér á aðgerðarlýsingu C, dags. X, þar sem meðal annars sé skráð að eftir að skrúfurnar séu settar inn sé staðfest með skyggnimagnara að þær liggi inn í liðbogarót og fari ekki út úr henni, til dæmis inn í mænugang. Samkvæmt því hafi umræddur læknir athugað hvort lega skrúfanna hafi verið rétt.

Kærandi geri athugasemd við að fjórar skrúfur hafi verið notaðar í upphafi þegar í ljós hafi komið að tvær hafi verið látnar nægja. Fjarlæging skrúfanna hafi verið neyðarúrræði sem gripið hafi verið til í þeim tilgangi að laga ástand kæranda. Tvær skrúfur hafi því verið látnar nægja en það hefði verið betra að vera áfram með fjórar.

Kærandi telji að óska hefði átt eftir myndgreiningu með tölvusneiðsmynd fyrr til að útiloka eða staðfesta að skrúfurnar lægju við mænuna, en seinni aðgerðin hafi verið framkvæmd viku eftir aðgerðina. Sjúkratryggingar Íslands bendi hér á að sérfræðiálit H taki ekki á því hvort verkjakvartanir sjúklings og vaxandi lömun í fæti hefðu átt að leiða til tölvusneiðmyndar fyrr en fimm dögum eftir aðgerðina X, en bent sé á að tekin hafi verið röntgenmynd eftir aðgerðina sem hafi ekki bent til annars en að skrúfurnar lægju rétt.

Ágreiningslaust, að mati kæranda, ætti að vera að fagleg læknismeðferð felist í því að staðsetja skrúfur rétt, bæði hvað varði legu og lengd, svo að þær skaddi ekki taugarót. Að sama skapi ætti að vera óumdeilt að orsök verkjavanda kæranda sé að rekja til þess að skrúfur hafi gengið of langt og/eða þær hafi ekki legið rétt. Sú nálgun sé að minnsta kosti lögð til grundvallar í ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands. Að mati kæranda feli þessi framkvæmd í sér ófullnægjandi læknismeðferð. Ekki sé viðunandi að láta nægja að skýra slík mistök sem „fylgikvilla“ aðgerðar líkt og Sjúkratryggingar Íslands geri röksemdalaust.

Ekki verði fallist á með kæranda að röksemdafærslu skorti, sbr. umfjöllun í kaflanum „Forsendur bótaskyldu“ í ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands og vísist í þann kafla hvað það varðar.

Kærandi taki fram að það sé á ábyrgð meðferðarlæknis að skrúfur í réttri lengd séu notaðar og þær lagðar í rétta stefnu. Hefðu skrúfurnar verið í réttri lengd og lagðar rétt hefðu þær eðlilega ekki rekist í taugarætur. Sjúkratryggingar Íslands ítreki hér að það sé ekkert sem bendi til þess að ófaglega hafi verið staðið að aðgerðinni.

Þá telji kærandi að taugaskurðlæknir hefði átt að vera viðstaddur aðgerðina en staðreyndin sé sú að sprengingaraðgerðir á hrygg hafi ekki verið framkvæmdar af öðrum en bæklunarskurðlæknum.

IV.  Niðurstaða

Kærandi gerir þá kröfu að tjón hennar, sem rekja má til læknismeðferðar 25. febrúar 2015 og eftirmeðferðar, sé bótaskylt samkvæmt 1. tölul. 2. gr. laga nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu. Í hinni kærðu ákvörðun kemur fram að tjón kæranda hafi verið vegna sjaldgæfs og alvarlegs fylgikvilla, sbr. 4. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu

Í 2. gr. laga um sjúklingatryggingu segir um tjónsatvik sem lögin taka til:

„Bætur skal greiða án tillits til þess hvort einhver ber skaðabótaábyrgð samkvæmt reglum skaðabótaréttarins, enda megi að öllum líkindum rekja tjónið til einhvers eftirtal­inna atvika:

1.    Ætla má að komast hefði mátt hjá tjóni ef rannsókn eða meðferð við þær aðstæður sem um ræðir hefði verið hagað eins vel og unnt hefði verið og í samræmi við þekkingu og reynslu á viðkomandi sviði.

2.    Tjón hlýst af bilun eða galla í tæki, áhöldum eða öðrum búnaði sem notaður er við rannsókn eða sjúkdómsmeðferð.

3.    Mat sem síðar er gert leiðir í ljós að komast hefði mátt hjá tjóni með því að beita annarri meðferðaraðferð eða -tækni sem völ var á og hefði frá læknisfræðilegu sjónarmiði gert sama gagn við meðferð sjúklings.

4.    Tjón hlýst af meðferð eða rannsókn, þ.m.t. aðgerð, sem ætlað er að greina sjúkdóm og tjónið er af sýkingu eða öðrum fylgikvilla sem er meiri en svo að sanngjarnt sé að sjúklingur þoli það bótalaust. Annars vegar skal líta til þess hve tjón er mikið og hins vegar til sjúkdóms og heilsufars sjúklings að öðru leyti. Þá skal taka mið af því hvort algengt er að tjón verði af meðferð eins og þeirri sem sjúklingur gekkst undir og hvort eða að hve miklu leyti gera mátti ráð fyrir að hætta væri á slíku tjóni.“

Í athugasemdum við 2. gr. í frumvarpi til laga um sjúklingatryggingu segir að það sé skilyrði bótaskyldu að tjón tengist rannsókn eða sjúkdómsmeðferð, en verði ekki rakið til skaðlegra afleiðinga og tjóns sem hlýst af sjúkdómi sem sjúklingur er haldinn fyrir. Afleiðingar, sem raktar verða til sjúkdóms sjálfs, eru þannig ekki bótaskyldar, en aftur á móti getur tjón verið bótaskylt ef það er fyrst og fremst rakið til mistaka eða dráttar á greiningu eða við meðferð. Í athugasemdunum segir að bæta skuli tjón sjúklings ef könnun og mat á málsatvikum leiði í ljós að líklegra sé að tjónið stafi af til dæmis rangri meðferð en öðrum orsökum. Ef niðurstaðan sé hins vegar sú að eins líklegt sé að tjónið sé óháð meðferðinni sé bótaréttur ekki fyrir hendi.

Samkvæmt 2. gr. laga um sjúklingatryggingu skal greiða bætur, enda megi að öllum líkindum rekja tjón til nánar tilgreindra tilvika sem meðal annars eru talin röng meðferð. Þetta felur í sér líkindareglu, þannig að séu meiri líkur á því en minni að tjón kæranda verði rakið til dæmis til mistaka skuli að öðrum skilyrðum uppfylltum greiða bætur samkvæmt lögunum.

Kærandi telur að tjón hennar megi rekja til afleiðinga ófullnægjandi læknismeðferðar og því beri að heimfæra sjúklingatryggingaratvikið undir 1. tölul. 1. mgr. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu en ekki 4. tölul. 1. mgr. 2. gr. laganna.

Ákvæði 1. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu lýtur að því hvort rétt hafi verið staðið að læknismeðferð. Ákvæðið tekur til allra mistaka sem verða við rannsókn, meðferð og svo framvegis. Í athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi til laga um sjúklingatryggingu segir að orðið mistök sé hér notað í mun víðtækari merkingu en almennt tíðkast í lögfræði. Ekki skipti því máli hvernig mistökin séu, átt sé meðal annars við hvers konar ranga meðferð, hvort sem orsök hennar sé röng sjúkdómsgreining sem rekja megi til atriða sem falli undir 1. eða 2. tölul. 2. gr. eða annað sem verði til þess að annaðhvort sé beitt meðferð sem eigi ekki læknisfræðilega rétt á sér eða látið sé hjá líða að grípa til meðferðar sem við eigi. Í athugasemdunum segir enn frekar að samkvæmt 1. tölul. sé það ekki skilyrði að unnt sé að telja að læknir eða annar starfsmaður sem hlut hafi átt að máli hafi við meðferð sjúklings gerst sekur um handvömm eða vanrækslu sem komast hefði mátt hjá með meiri aðgæslu.

Samkvæmt 4. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu skal greiða bætur ef tjón hlýst af meðferð eða rannsókn, þ.m.t. aðgerð sem ætlað sé að greina sjúkdóm og tjónið sé af sýkingu eða öðrum fylgikvilla sem er meiri en svo að sanngjarnt sé að sjúklingur þoli það bótalaust. Í lagaákvæðinu eru gefin viðmið hér að lútandi:

1. Líta skal til þess hve tjónið er mikið.
2. Líta skal til sjúkdóms og heilsufars viðkomandi að öðru leyti.
3. Taka skal mið af því hvort algengt sé að tjón verði af umræddri meðferð.
4. Hvort eða að hve miklu leyti mátti gera ráð fyrir að hætta væri á slíku tjóni.

Til nánari glöggvunar á því hvaða atriði eigi að leggja til grundvallar við framangreint mat verður að líta til tilgangs löggjafans og hvert markmiðið hafi verið með ákvæðinu. Í greinargerð með ákvæðinu í frumvarpi til laganna kemur fram að markmið með nefndum 4. tölul. 2. gr. sé að ná til heilsutjóns, sem ekki sé unnt að fá bætt samkvæmt 1.-3. tölul. greinarinnar, en ósanngjarnt þyki að menn þoli bótalaust, einkum vegna misvægis á milli þess hve tjónið sé mikið og þess hve veikindi sjúklings voru alvarleg. Þá segir að við matið skuli taka mið af eðli veikinda og hve mikil þau séu svo og almennu heilbrigðisástandi sjúklings. Ef augljós hætta sé á að sjúklingur hljóti mikla örorku eða deyi ef sjúkdómurinn sé látinn afskiptalaus verði menn að sætta sig við verulega áhættu af alvarlegum eftirköstum meðferðar.

Í sérfræðiáliti H, dags. X, kemur meðal annars fram að þegar tekin sé afstaða til þess hvort um sé að ræða bótaskyldu samkvæmt 2. gr. laga nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu sé litið til þess að hér sé um að ræða alvarlegan fylgikvilla, að því er virðist með varanlegum taugaeinkennum. Ekki verði ráðið af fyrirliggjandi gögnum og rannsóknum hver sé ástæðan fyrir öllum þeim taugaeinkennum. Hann telji ólíklegt að um sé að ræða starfræn einkenni. Taugaeinkennum sé lýst strax eftir aðgerðina og skrúfur hafi hæglega getað valdið þeim einkennum. Einnig geti við könnun á skrúfuganginum hafa orðið áverki á mænutaglið. Hann telji engan vafa leika á orsakasambandi taugaeinkenna og aðgerðarinnar sem fram hafi farið X. Hann telji að bótaskylda sé fyrir hendi og að hans mati falli tjónið undir 4. tölul. 2. gr. laganna vegna þess að hér sé um að ræða tiltölulega sjaldgæfan fylgikvilla og einnig sé tjónið meira en svo að sanngjarnt sé að sjúklingur þoli það bótalaust.

Úrskurðarnefnd velferðarmála, sem meðal annars er skipuð lækni, telur að í máli þessu felist sjúklingatryggingaratvik í því að skrúfa, sem sett var við hryggspengingaraðgerð, fór ekki í rétta legu. Það varð til þess að hún skaddaði mænutaug sem leiddi til varanlegra einkenna og heilsutjóns kæranda. Kemur þá til álita hvort atvikið sé afleiðing mistaka við aðgerð eða að eftirmeðferð hafi ekki verið fullnægjandi. Hryggspengingaraðgerðir eru gerðar af bæklunarlæknum en ekki heila- og taugaskurðlæknum og að jafnaði er ekki þörf á að hinir síðarnefndu séu viðstaddir. Samkvæmt þeim gögnum sem fyrir liggja var lega skrúfunnar athuguð við lok aðgerðar með þeirri aðferð sem aðgengileg er og venjulega er notuð og leiddi það ekki til þess að röng lega á skrúfunni uppgötvaðist. Ekki verður heldur ráðið af fyrirliggjandi gögnum að dráttur hafi orðið á að brugðist væri við einkennum kæranda að því marki að tjón hafi hlotist af eða orðið verra en ella hefði orðið. Fjarlægja þurfti tvær af fjórum skrúfum sem settar höfðu verið við upphaflegu aðgerðina. Það þýðir ekki að tvær skrúfur hafi talist fullnægjandi festing heldur var ekki annarra kosta völ í þeirri stöðu sem upp var komin. Að öllu þessu virtu telur úrskurðarnefnd að ekki liggi annað fyrir en að rannsókn og meðferð við þær aðstæður sem um ræðir hafi verið hagað eins vel og unnt hefði verið og í samræmi við þekkingu og reynslu á viðkomandi sviði. Bótaskylda samkvæmt 1. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu er því ekki til staðar.

Að mati úrskurðarnefndar bera gögn málsins með sér að kærandi hafi orðið fyrir fylgikvilla (e. complication) skurðaðgerðar. Um er að ræða fylgikvilla sem er vel þekktur þótt ekki sé algengt að hann valdi alvarlegum skaða á taugavef. Að áliti úrskurðarnefndar styðja gögn málsins það sjónarmið að tjón kæranda sé meira en svo að sanngjarnt sé að hún þoli það bótalaust. Úrskurðarnefnd telur því að bótaskylda sé fyrir hendi samkvæmt 4. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu.

Með hliðsjón af því, sem rakið hefur verið, er það niðurstaða úrskurðarnefndar velferðarmála að staðfesta ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands, dags. 16. maí 2019, þar sem fallist var á bætur til handa kæranda vegna sjúklingatryggingaratviks á grundvelli 4. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð

Ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands um bætur til A, er staðfest.

F.h. úrskurðarnefndar velferðarmála

Kári Gunndórsson