Nr. 277/2021 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 22. júní 2021 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 277/2021
í stjórnsýslumáli nr. KNU20110048
Kæra […]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 21. nóvember 2020 kærði […], kt. […], ríkisborgari Póllands (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 26. október 2020, um brottvísun og endurkomubann til Íslands í fimm ár.
Kærandi krefst þess að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Samkvæmt gögnum málsins hefur kærandi verið með skráða búsetu á Íslandi frá 4. febrúar 2008 en samkvæmt upplýsingum úr staðgreiðsluskrá Skattsins hefur hann starfað hér á landi frá því í júlí 2007. Á árunum 2012-2014 var kærandi þrívegis dæmdur til fangelsisrefsingar fyrir brot gegn ákvæðum almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og gegn ákvæðum laga um ávana- og fíkniefni nr. 65/1974. Þá gekkst kærandi fjórum sinnum undir greiðslu sekta á árunum 2009-2013, fyrir brot gegn ákvæðum laga um ávana- og fíkniefni og fyrir umferðarlagabrot. Með bréfi Útlendingastofnunar þann 2. október 2014 var kæranda tilkynnt að til skoðunar væri hjá stofnuninni að brottvísa honum og ákvarða endurkomubann vegna ofangreindra afbrota. Með bréfi Útlendingastofnunar, dags. 27. janúar 2016, var kæranda tilkynnt að stofnunin félli frá fyrirhugaðri brottvísun. Kom fram í niðurlagi bréfsins að ef framhald yrði á afbrotum kæranda í náinni framtíð myndi Útlendingastofnun taka aftur til skoðunar hvort hugsanlega bæri að brottvísa honum og ákvarða endurkomubann.
Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur þann […] var kærandi dæmdur til 22 mánaða fangelsisrefsingar og með dómi Héraðsdóms Reykjaness þann […] var kærandi dæmdur til 6 mánaða fangelsisrefsingar. Með bréfi Útlendingastofnunar, sem birt var fyrir kæranda þann 5. mars 2019, var kæranda tilkynnt að til skoðunar væri að nýju hjá stofnuninni að brottvísa honum og ákvarða endurkomubann vegna framangreindra afbrota. Þann 23. mars 2019 barst Útlendingastofnun greinargerð kæranda. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 13. janúar 2020, var kæranda brottvísað og ákvarðað endurkomubann til Íslands í fimm ár. Með úrskurði kærunefndar nr. 244/2020, dags. 16. júlí 2020, var ákvörðun Útlendingastofnunar felld úr gildi og lagt fyrir stofnunina að taka mál kæranda til meðferðar að nýju. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 26. október 2020, var kæranda á ný brottvísað og ákvarðað endurkomubann til Íslands í fimm ár. Umboðsmanni kæranda var tilkynnt um ákvörðunina þann 12. nóvember 2020 og kærði kærandi ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála þann 21. nóvember 2020. Í kæru óskaði kærandi eftir frestun réttaráhrifa á ákvörðun Útlendingastofnunar á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefndinni, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þann 1. desember 2020 féllst kærunefnd á þá beiðni. Greinargerð kæranda barst kærunefnd þann 14. desember 2020 Frekari upplýsingar bárust kærunefnd frá barnavernd Kópavogs þann 17. desember 2020 og frá lögreglunni á höfuðborgarsvæðinu þann 17. desember 2020. Þá bárust frekari upplýsingar frá Fangelsismálastofnun þann 26. mars 2021 og frá barnavernd Kópavogs þann 27. apríl 2021.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Í ákvörðun Útlendingastofnunar er vísað til framangreindra afbrota kæranda. Með úrskurði kærunefndar útlendingamála nr. 244/2020, dags. 16. júlí 2020, hafi ákvörðun Útlendingastofnunar frá 13. janúar 2020 verið felld úr gildi og lagt fyrir stofnunina að taka málið til nýrrar meðferðar vegna brots á rannsóknarreglu, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga. Þann 29. september 2020 hafi Útlendingastofnun borist álit barnaverndar Kópavogs, dags. 18. september 2020, en nánar er vikið að álitinu í niðurstöðukafla úrskurðarins.
Vísaði Útlendingastofnun til og fjallaði um ákvæði 95., 96. og 97. gr. laga um útlendinga. Með vísan til afbrota kæranda var það mat stofnunarinnar að kærandi hefði sýnt af sér háttsemi sem gæfi til kynna að hann muni brjóta aftur af sér hér á landi og því væru til staðar nægilega alvarlegar ástæður fyrir brottvísun, með skírskotun til allsherjarreglu. Þá kæmi fram í umsögn lögreglu, dags. 27. ágúst 2020, að kærandi væri með tvö opin mál hjá lögreglu er vörðuðu hótanir og þjófnað. Væri það mat lögreglu að kærandi muni halda áfram afbrotahegðun sinni hér á landi og að hann ógni allsherjarreglu samfélagsins. Komst Útlendingastofnun að þeirri niðurstöðu að skilyrði 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga væru uppfyllt í máli kæranda og að takmarkanir 97. gr. sömu laga gætu ekki hróflað við þeirri niðurstöðu. Var kæranda því vísað brott frá Íslandi og með hliðsjón af alvarleika brota kæranda og lengd fangelsisrefsinga var honum ákvarðað endurkomubann til Íslands í fimm ár, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga um útlendinga.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð vísar kærandi til þess að hann hafi komið til Íslands árið 2007. Hann hafi gifst barnsmóður sinni árið 2016 en þau hefðu þá verið búin að vera í sambúð síðan árið 2008. Kærandi og barnsmóðir hans eigi þrjú börn saman, son fæddan […] og tvíburadætur fæddar […]. Þann 25. mars 2018 hafi kærandi og barnsmóðir hans skilið að lögum og hafi kærandi haft mikla umgengni við börnin eftir að hann fór á Vernd það sama ár. Þegar hann hafi farið í fangelsið á Hólmsheiði til að ljúka afplánun hafi hann ekki viljað leggja það á börnin að heimsækja hann en óskað eftir því við barnavernd að fá að hitta börnin utan fangelsis. Hafi kæranda verið synjað um þá beiðni. Kærandi gerir athugasemd við þá niðurstöðu Útlendingastofnunar að ólokin mál hjá lögreglu hafi áhrif á ákvörðun um brottvísun. Byggir kærandi á því að hann hafi mun sterkari tengsl við Ísland en Pólland en á þeim tíma sem hann hafi búið hérlendis hafi hann aðeins þrisvar til fjórum sinnum farið í heimsókn til heimaríkis og þá til að heimsækja aldraða móður sína en faðir hans hafi látist þegar kærandi var ungur. Bróðir hans og mágkona búi í Danmörku en þau séu bæði með íslenskan ríkisborgararétt. Þá hafi kærandi mun ríkari fjölskyldutengsl hérlendis enda séu börnin hans fædd og búsett hér á landi. Vísar kærandi til þess að honum hafi orðið á og gerst sekur um refsiverða háttsemi á síðustu árum þar sem hann hafi verið undir áhrifum ávana- og vímuefna en hann hafi nú lokið meðferð á Vogi þar sem hann hafi dvalið […]. Þá hafi hann lokið eftirmeðferð á Vík á tímabilinu […]. Hafi hann verið ráðinn í vinnu hjá […] þann 21. maí 2020 en orðið fyrir óhappi og slasast illa á hendi í vinnu og verið í veikindaleyfi vegna þess. Vísar kærandi til þess að hann sé nú í virkri atvinnuleit en fái bætur frá Vinnumálastofnun á meðan.
Kærandi vísar til þess að þegar ákvörðun Útlendingastofnunar var birt honum þann 12. maí 2020 hafi hann dvalið hér á landi í að minnsta kosti 12 og hálft ár og að frádreginni fangelsisvist nái föst búseta hans hér á landi 10 árum. Þá byggir kærandi á því að þótt fangelsisvist geti rofið samfellda búsetu einstaklings sé það háð mati hverju sinni og beri að beita meðalhófi við slíkt mat, sbr. 12. gr. stjórnsýslulaga. Sé þeirri fullyrðingu Útlendingastofnunar að kærandi hafi ekki búið samfellt á Íslandi í tíu ár mótmælt og hafnað sem órökstuddri og ósannaðri. Af þeim sökum telji kærandi að Útlendingastofnun hafi ekki haft lagaheimild til að byggja ákvörðun sína á því að hann hafi ekki haft fasta búsetu hér á landi í tíu ár, sbr. b-lið 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga. Kærandi byggir á því að skilyrðum 95. gr. laga um útlendinga sé ekki fullnægt í málinu. Við ákvörðun um brottvísun kæranda beri sérstaklega að líta til skuldbindinga Íslands vegna EES-samningsins, þar sem slíkt feli í sér takmörkun á frjálsri för og dvalar hans á yfirráðasvæði EES-ríkja, en takmarkanir á slíkum rétti beri ávallt að túlka þröngt. Kærandi hafi leitast við að vera virkur á vinnumarkaði frá því að hann hafi komið til Íslands, hafi borgað skatta og gjöld til samfélagsins, sbr. m.a. staðgreiðsluskrá 2019 þar sem komi fram að kærandi hafi haft 426.800. kr. í laun. Þá hafi kærandi aðstoðað barnsmóður sína fjárhagslega allt frá lögskilnaði þeirra. Þau brot sem kærandi hafi verið sakfelldur fyrir geti ekki talist raunveruleg og nægilega alvarleg ógn gagnvart grundvallarhagsmunum samfélagsins og vísar kærandi til þess að hann hafi sýnt iðrun, játað öll sín brot fyrir dómi og verið til fyrirmyndar við afplánun refsingar. Á meðan hann hafi afplánað refsingu sína hafi hann jafnframt reynt að auka færni sína til að auka lífsgæði sín þegar hann komi út á vinnumarkaðinn með því að sinna störfum í fangelsinu. Með vísan til framangreinds byggir kærandi á því að hann uppfylli skilyrði 1. mgr. 87. gr. laga um útlendinga og verði því ekki brottvísað skv. 95. gr. nema skilyrði b-liðar 1. mgr. 97. gr. séu uppfyllt, þ.e. að brottvísun sé tekin á grundvelli brýnna ástæðna sem varði almannaöryggi.
Þá byggir kærandi á því að brottvísun feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart sér og fjölskyldu sinnar, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga. Við það mat verði að hafa ákvæði 71. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, um friðhelgi einkalífs og fjölskyldu til hliðsjónar. Vísar kærandi til dómaframkvæmdar Mannréttindadómstóls Evrópu máli sínu til stuðnings. Börn kæranda hafi myndað sterk tengsl við Ísland; þau séu fædd hér á landi, hafi gengið í skóla hér á landi, eigi hér vini og móðir þeirra sé búsett hér og hafi gert frá árinu 2007. Kærandi og barnsmóðir hans hafi verið í sambúð og síðar hjúskap þegar börnin hafi fæðst. Börnin hafi alist upp með kæranda og hann sinnt umönnun þeirra til jafns við móður og hafi börnin því mjög sterk tengsl við föður sinn. Þá vísar kærandi til dóms Landsréttar í máli nr. 632/2019 máli sínu til stuðnings. Óumdeilt sé að kærandi hafi búið með barnsmóður sinni og börnum áður en hann hafi hafið afplánun í september 2017 og að hann hafi verið í reglulegum samskiptum við börnin í gegnum samskiptaforritið Skype á meðan afplánun stóð. Við mat á því hvort skilyrði um nauðsyn brottvísunar vegna öryggis ríkisins eða almannahagsmuna sé fullnægt beri að líta til tengsla kæranda við börn sín og til þess að ákvörðun um brottvísun hans lúti ekki eingöngu að hagsmunum kæranda heldur einnig barna hans sem eigi sjálfstæðan rétt til að njóta umgengni við föður sinn, sbr. 1. mgr. 46. gr. barnalaga nr. 76/2003. Þá skuli samkvæmt 1. mgr. 9. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, hafa það sem er barni fyrir bestu ávallt hafa forgang þegar stjórnvöld gera ráðstafanir sem varða börn. Jafnframt sé nauðsynlegt að taka til sjálfstæðs mats um tengsl kæranda við börn sín en slíkt sé ekki lögfræðilegs eðlis og vísar kærandi til 5. mgr. 8. gr. laga um útlendinga sem kveði á um að kærunefnd útlendingamála sé heimilt að kveða til sérfróða aðila sér til ráðgjafar og aðstoðar við úrskurði í einstökum málum. Að mati kæranda eigi slíkt við í málinu þar sem það varði hagsmuni barna hans ekki síður en hagsmuni hans sjálfs.
Hvað varðar kröfu barnaverndar Kópavogs um að kærandi og barnsmóðir hans verði svipt forsjá barna sinna byggir kærandi á því að hann eigi skýlausan rétt á því að fá að dveljast hér á landi á meðan málið sé rekið fyrir dómstólum og að honum verði gefinn kostur á að umgangast börnin með þeim takmörkunum sem sett séu fram af hálfu barnaverndar. Að mati kæranda séu allar forsendur fyrir hinni kærðu ákvörðun brostnar fari svo að dómur falli honum í vil. Þá geti málinu verið áfrýjað til Landsréttar og verði honum að vera tryggður réttur til dvalar á landinu til að gæta réttar síns og barna sinna sem og að geta umgengist þau og átt samskipti við þau í gegnum Skype. Með vísan til framangreinds byggir kærandi á því að fella beri hina kærðu ákvörðun úr gildi.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Í samræmi við 7. gr. EES-samningsins, sbr. lög nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið, hefur tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/38 um rétt borgara Sambandsins og aðstandenda þeirra til frjálsar farar og dvalar á yfirráðasvæði aðildarríkjanna verið tekin upp í íslenskan rétt, sbr. m.a. XI. kafla laga um útlendinga sem felur í sér sérreglur um útlendinga sem falla undir samninginn um Evrópska efnahagssvæðið.
Í 95. gr. laga um útlendinga er fjallað um brottvísun EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans. Samkvæmt 1. mgr. greinarinnar er heimilt að vísa EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans úr landi ef það er nauðsynlegt með skírskotun til allsherjarreglu, almannaöryggis eða almannaheilbrigðis. Í 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga segir að brottvísun samkvæmt 1. mgr. 95. gr. sé heimil ef framferði viðkomandi feli í sér raunverulega, yfirvofandi og nægilega alvarlega ógn gagnvart grundvallarhagsmunum samfélagsins. Ákvörðun um brottvísun skuli ekki eingöngu byggjast á almennum forvarnaforsendum. Ef viðkomandi hafi verið dæmdur til refsingar eða sérstakar ráðstafanir ákvarðaðar sé brottvísun af þessari ástæðu því aðeins heimil að um sé að ræða háttsemi sem geti gefið til kynna að viðkomandi muni fremja refsivert brot á ný. Fyrri refsilagabrot nægi ekki ein og sér til þess að brottvísun sé beitt.
Frá árinu 2012 hefur kærandi hlotið dóma fyrir brot gegn almennum hegningarlögum nr. 19/1940, lögum um ávana- og fíkniefni nr. 65/1974 og þágildandi umferðarlögum nr. 50/1987. Verður brotaferill hans nú rakinn en þess er að gæta að kærandi játaði sök í öllum málum. Með dómi Héraðsdóms Reykjaness frá […] í máli nr. […] var kærandi dæmdur til þess að sæta fangelsi í fimm mánuði fyrir brot gegn 244. gr. almennra hegningarlaga og 2. gr., sbr. 5. og 6. gr. laga um ávana- og fíkniefni. Var fullnustu refsingar frestað héldi kærandi almennt skilorð í tvö ár. Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur frá […] í máli nr. […] var kærandi dæmdur til að sæta fangelsi í 12 mánuði fyrir brot gegn 244. gr. og 1. mgr. 257. gr. almennra hegningarlaga, en fullnustu refsingar frestað héldi kærandi almennt skilorð í tvö ár. Með dómi Héraðsdóms Reykjaness frá […] í máli nr. […] var kærandi dæmdur til að sæta fangelsi í 15 mánuði fyrir brot gegn 244. gr. almennra hegningarlaga, en 12 mánuðum af fullnustu refsingar frestað héldi kærandi almennt skilorð í þrjú ár.
Með dómi Héraðsdóms Reykjaness frá […] í máli nr. […] var kærandi dæmdur til að sæta fangelsi í 22 mánuði fyrir brot gegn 1. mgr. 244. gr. almennra hegningarlaga og 1., sbr. 2. mgr. 45. gr. a, og 1. mgr. 48. gr., sbr. 1. mgr. 100. gr. umferðarlaga. Með dómi Héraðsdóms Reykjaness frá […] í máli nr. […] var kærandi dæmdur til að sæta fangelsi í sex mánuði fyrir brot gegn 244. gr. almennra hegningarlaga og fyrir brot gegn 218. gr. b. almennra hegningarlaga og 98. gr. og 1. og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga. Samkvæmt upplýsingum frá Fangelsismálastofnun ríkisins var kærandi í samfelldri afplánun í fangelsi frá 27. september 2017 til 5. september 2019 er honum var veitt reynslulausn skilorðsbundið í 2 ár á 222 daga eftirstöðvum. Í umsögn lögreglunnar á höfuðborgarsvæðinu, dags. 27. ágúst 2020, kemur fram að kærandi eigi tvö opin mál til meðferðar hjá lögreglu. Fyrra málið sé frá 31. október 2019 og varði hótanir og seinna málið sé frá 20. janúar 2020 og varði þjófnað en bæði málin séu til meðferðar hjá ákærusviði embættisins. Hafi fyrstu afskipti lögreglu vegna kæranda verið í apríl 2008 og þau síðustu í júlí 2020 en afskipti lögreglu af kæranda á þessu tímabili hafi verið ítrekuð og megi segja að brotaferill hans hérlendis sé nær óbrotinn frá fyrstu afskiptum. Sé það mat lögreglu að kærandi muni halda áfram afbrotahegðun sinni hér á landi og ógni þar með allsherjarreglu samfélagsins. Kemur fram í niðurlagi bréfsins að sé unnt að vísa kæranda af landi brott skv. 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga sé það mat lögreglu að slíkt sé nauðsynlegt til að koma í veg fyrir áframhaldandi afbrotahegðun hans hér á landi.
Við mat á því hvort framferði kæranda sé með þeim hætti að skilyrðum 1. mgr. 95. gr. laga um útlendinga sé fullnægt horfir kærunefnd til endurtekinna og alvarlegra brota gegn 244. gr. almennra hegningarlaga, m.a. innbrots í skartgripaverslun þar sem kærandi stal skartgripum að verðmæti rúmlega 10 milljón króna, auk þeirrar staðreyndar að kærandi var dæmdur fyrir ofbeldi í nánu sambandi fyrir brot gagnvart stjúpdóttur sinni. Þá lítur kærunefnd til endurtekinna og alvarlegra brota kæranda gegn umferðarlögum með akstri undir áhrifum áfengis og ávana- og fíkniefna. Þrátt fyrir að tjón hafi ekki hlotist af síðastnefndum brotum kæranda hlýst af háttseminni mikil hætta gegn lífi og heilsu fólks í umferðinni. Jafnframt lítur kærunefnd til þess að kærandi er með ólokin mál í refsvörslukerfinu sem veitir vísbendingar um að hann hafi ekki látið af háttsemi sinni. Samkvæmt upplýsingum frá Fangelsismálastofnun hóf kærandi reynslulausn þann 5. september 2019 og var úrskurðaður inn á 222 daga eftirstöðvar dómsins þann 1. febrúar 2021. Að mati kærunefndar getur framangreind háttsemi gefið til kynna að kærandi muni fremja refsivert brot á ný, sbr. 2. málsl. 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga. Þá lítur kærunefnd jafnframt til þess að afbrot kæranda hófust skömmu eftir að hann fluttist til landsins.
Með vísan til tíðni afbrota kæranda og alvarleika þeirra er það mat kærunefndar að skilyrðum fyrir brottvísun samkvæmt 1. mgr. 95. gr. laga um útlendinga sé fullnægt. Þegar litið er til eðlis brota kæranda, sem varða ítrekuð innbrot, þjófnaði og eignaspjöll, akstur undir áhrifum áfengis- og fíkniefna auk ofbeldis gegn stjúpbarni, er það mat kærunefndar að framferði kæranda feli í sér raunverulega og yfirvofandi ógn gagnvart grundvallarhagsmunum samfélagsins í skilningi 2. mgr. 95. gr. sömu laga. Horfir kærunefnd jafnframt til þess að kæranda hafði þegar verið tilkynnt um hugsanlega brottvísun vegna afbrota árið 2014, sem fallið var frá árið 2016, án þess að kærandi hafi látið af brotastarfsemi sinni hér á landi. Þá er það einnig mat kærunefndar, með vísan til langs brotaferils kæranda, að frásögn hans af því að hafa snúið við blaðinu leiði ekki til þess að háttsemi hans falli ekki undir 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga. Auk þess er þessi málsástæða kæranda á skjön við gögn málsins sem bera þvert á móti með sér að kærandi hafi ekki látið af afbrotum sínum.
Í a-lið 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að brottvísun skv. 95. gr. skuli ekki ákveða ef viðkomandi hefur rétt til ótímabundinnar dvalar skv. 87. gr. nema alvarlegar ástæður liggi til þess á grundvelli allsherjarreglu eða almannaöryggis. Eins og fram hefur komið hefur kærandi verið með skráða búsetu hér á landi frá febrúar 2008 en samkvæmt upplýsingum úr staðgreiðslukrá hóf kærandi störf hér á landi í júlí 2007. Samkvæmt 1. mgr. 87. gr. laga um útlendinga hefur EES-borgari sem skv. 84. eða 85. gr. hefur dvalist löglega á landinu í minnst fimm ár rétt til ótímabundinnar dvalar hér á landi. Þegar kærandi hóf afplánun fangelsisrefsingar þann 27. september 2017 hafði hann dvalið hér á landi samfellt frá júlí 2007. Er samkvæmt framansögðu ljóst að kærandi uppfyllir skilyrði 1. mgr. 87. gr. laga um útlendinga og verður því ekki brottvísað skv. 95. gr. laganna nema skilyrði a-liðar 1. mgr. 97. gr. laganna séu uppfyllt. Að teknu tilliti til fjölda afbrota sem kærandi hefur gerst sekur um, eðli þeirra og vaxandi alvarleika, er það mat kærunefndar að alvarlegar ástæður liggi til þess að brottvísa kæranda á grundvelli allsherjarreglu.
Samkvæmt b-lið 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga skal, þrátt fyrir ákvæði 95. gr., ekki ákveða brottvísun ef viðkomandi er EES- eða EFTA-borgari eða aðstandandi hans og hefur haft fasta búsetu hér landi í tíu ár nema ákvörðun um brottvísun sé tekin á grundvelli brýnna ástæðna er varða almannaöryggi. Af athugasemdum við ákvæðið er skýrt að það felur í sér innleiðingu á a-lið 3. mgr. 28. gr. tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/38/EB um rétt borgara Sambandsins og aðstandenda þeirra til frjálsrar fara og dvalar á yfirráðasvæði aðildarríkjanna. Kærandi byggir á því að hann njóti þeirrar auknu verndar sem mælt sé fyrir um í ákvæðinu, enda hafi hann dvalist hér á landi frá árinu 2007.
Í dómi Evrópudómstólsins í máli C-400/12, frá 16. janúar 2014, kemur fram sú afstaða dómstólsins að tímabil tíu ára fastrar búsetu, sem mælt er fyrir um í 28. gr. tilskipunar 2001/38/EB, verði almennt að vera samfellt og sé talið aftur frá dagsetningu ákvörðunar um brottvísun. Þá kemur fram að fangelsisvist geti rofið samfellda búsetu einstaklings. Hafi einstaklingur haft fasta búsetu í ríki í tíu ár áður en til fangelsisvistar hafi komið megi hafa dvölina til hliðsjónar við mat á því hvort þau tengsl sem viðkomandi hafði áður myndað við ríkið hafi verið rofin. Í dóminum segir að ákvæði um vernd gegn brottvísun, sem eiga rætur að rekja til tilskipunar nr. 2004/38, taki mið af aðlögun viðkomandi í því ríki sem um ræðir. Kærunefnd telur að skýra beri b-lið 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga til samræmis við framangreindan dóm, sbr. 3. gr. laga um Evrópska efnahagssvæðið nr. 2/1993.
Líkt og áður greinir var kærandi í samfelldri afplánun í fangelsi frá 27. september 2017 til 5. september 2019. Með vísan til þess langa tíma sem kærandi sat í fangelsi vegna framangreindra afbrota verður að mati kærunefndar að líta svo á að afplánun fangelsisrefsingar hafi rofið samfellda dvöl kæranda hér á landi og hann teljist því ekki hafa haft fasta búsetu hér á landi síðustu tíu ár í skilningi b-liðar 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga, sbr. dóm Evrópudómstólsins í máli C-400/12. Við það mat hefur kærunefnd jafnframt litið til þess að samskipti kæranda við börn sín voru afar takmörkuð á meðan hann afplánaði fangelsisrefsingu auk þess sem kærandi hefur vanrækt forsjárhlutverk sitt, sbr. það sem rakið verður hér á eftir. Hróflar tíu ára föst búseta kæranda hér á landi fyrir afplánun fangelsisrefsingar ekki því mati kærunefndar. Af framangreindu leiðir að kærandi nýtur ekki þeirrar verndar gegn brottvísun sem kveðið er á um í síðastnefndu ákvæði.
Í 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga koma jafnframt fram takmarkanir á heimild til brottvísunar samkvæmt 95. gr. laganna. Í ákvæðinu segir að brottvísun skuli ekki ákveða ef það með hliðsjón af málsatvikum og tengslum EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans við landið mundi fela í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart viðkomandi eða nánustu aðstandendum hans. Við matið skuli m.a. taka mið af lengd dvalar á landinu, aldri, heilsufari, félagslegri og menningarlegri aðlögun, fjölskyldu- og fjárhagsaðstæðum og tengslum viðkomandi við heimaland sitt, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga.
Við mat á því hvort brottvísun feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart kæranda eða nánustu aðstandendum hans verður jafnframt að hafa ákvæði 71. gr. stjórnarskrár og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu um friðhelgi einkalífs og fjölskyldu til hliðsjónar. Þegar útlendingur á hagsmuna að gæta í skilningi 8. gr. sáttmálans verður ákvörðun um brottvísun að vera í samræmi við það sem lög mæla fyrir um og nauðsyn ber til í lýðræðislegu þjóðfélagi, sbr. 2. mgr. 8. gr. sáttmálans. Þau sjónarmið sem Mannréttindadómstóll Evrópu hefur lagt til grundvallar í málum af þessum toga eru til að mynda eðli þess brots sem viðkomandi hefur gerst sekur um, lengd dvalar viðkomandi í því ríki sem tekur ákvörðun um brottvísun og félags-, menningar- og fjölskyldutengsl viðkomandi við dvalarríki og heimaríki, sbr. t.d. mál Üner gegn Hollandi (nr. 46410/99) og Balogun gegn Bretlandi (nr. 60286/09) frá 4. október 2013. Þá ber að hafa í huga að kærandi, sem ríkisborgari Póllands, nýtur aukins réttar til dvalar á EES-svæðinu en þriðja ríkis borgarar.
Kærandi, sem er […] ára gamall, hefur eins og áður segir dvalið hér á landi frá júlí 2007. Samkvæmt gögnum málsins var kærandi í hjúskap með barnsmóður sinni á tímabilinu 26. september 2015 til 5. mars 2018 en þá var skráð í Þjóðskrá að þau væru skilin að borði og sæng. Kærandi á þrjú börn með barnsmóður sinni, son fæddan […] og tvíburadætur fæddar […]. Af gögnum málsins verður ekki annað ráðið en að börnin hafi öll fæðst hér á landi og átt heimili með móður og föður þar til þau skildu að borði og sæng. Þá er ljóst að þegar kærandi hóf afplánun fangelsisrefsingar þann 27. september 2017 voru börn hans á […] og […] aldursári. Í áðurnefndum úrskurði kærunefndar nr. 244/2020 frá 16. júlí 2020 var það mat nefndarinnar að frekara mat þyrfti að fara fram á tengslum kæranda við börnin sín, s.s. með gagnaöflun og aðkomu sérfræðings, svo unnt væri að leggja fullnægjandi mat á hvort brottvísun kæranda teldist ósanngjörn ráðstöfun gagnvart honum í skilningi 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga.
Við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun aflaði stofnunin álits frá barnavernd Kópavogs á tengslum kæranda við börnin sín. Voru eftirfarandi spurningar lagðar fyrir barnavernd:
- Hvernig hefur umgengni […] við börn sín verið frá því að þau voru vistuð utan heimilis.
- Hvernig verður umgengni […] háttað á meðan börn eru vistuð utan heimilis.
- Hver eru tengsl […] við börn sín að mati barnaverndarnefndar.
- Hversu ríka hagsmuni börn […] hafa af umgengni við föður sinn að mati barnaverndarnefndar.
- Verða börn […] vistuð áfram utan heimilis.
- Önnur atriði sem barnaverndarnefnd telur skipta máli við mat á hagsmunum barna […] af því að vera í umgengni við föður sinn.
Í áliti barnaverndar, dags. 18. september 2020, er ofangreindum spurningum svarað lið fyrir lið. Hvað varðar spurningu 1 kemur fram að kærandi hafi hafið afplánun fangelsisrefsingar í september 2017 sem lokið hafi í september 2019. Hluta þess tíma hafi hann dvalið á Sogni og þá verið í samskiptum við börnin í gegnum síma. Hafi kærandi dvalið á Vernd í desember 2018 og skipulögð umgengni verið einn dag í viku þar til að hann hafi verið kallaður aftur í afplánun á Litla Hrauni þar sem sem hann hafi dvalið frá febrúar til september 2019. Skipulögð umgengni hafi verið við kæranda í lok september og byrjun október 2019. Eftir að börnin hafi verið vistuð utan heimilis þann 25. október 2019 hafi verið skipulögð umgengni við drenginn þann 2. nóvember 2019 en ekki hafi orðið af henni vegna áfengisneyslu kæranda. Önnur umgengni hafi verið skipulögð í desember 2019 en ekki hafi orðið af henni þar sem kærandi hafi mælst jákvæður fyrir neyslu vímuefna. Ekki hafi verið komið til móts við ósk kæranda um umgengni í janúar 2020 þar sem börnin hafi þá verið að aðlagast heimili fósturforeldra. Hafi kærandi verið í áfengis- og vímuefnameðferð í febrúar og mars 2020 og fengið að tala við börnin á Skype 20. mars og 11. apríl sama ár. Þá hafi kærandi haft umgengni við börnin í húsnæði barnaverndar þann 29. maí 2020 og Skype umgengni 11. júlí og 30. ágúst 2020.
Um spurningu 2 segir að ekki hafi náðst samkomulag við kæranda um fyrirkomulag umgengni og hafi málið því verið lagt fyrir barnaverndarnefnd Kópavogs til úrskurðar þann 16. september 2020 en samkvæmt honum hafi umgengni við börnin þrjú verið ákveðin annan hvorn mánuð, undir eftirliti starfsmanna barnaverndar og með túlki í húsnæði á vegum barnaverndar í tvær klukkustundir í senn. Þá yrði þess krafist að kærandi mæti í vímuefnapróf áður en að öðrum kosti myndi umgengni falla niður. Um spurningu 3 vísar barnavernd til þess að kærandi hafi verið mikið fjarverandi úr lífi barna sinna vegna vímuefnavanda og fangelsisvistunar. Börnin þekki kæranda en hann hafi ekki verið aðalumönnunaraðili þeirra til margra ára. Þegar kærandi hafi verið í góðu ásigkomulagi og án vímuefna hafi hann getað sinnt umgengni vel þegar hann hafi hitt börnin. Raunin sé hins vegar sú að það tímabil sem honum hafi tekist að halda sig fjarri vímuefnum og afbrotum sé ekki langt og hafi því endurtekið orðið rof á tengslum hans við börnin.
Um spurningu 4 segir barnavernd að öll börn eigi rétt á og hafi hagsmuni af því að þekkja uppruna sinn og hafi börnin því hagsmuni af því að þekkja kæranda og vera í samskiptum við hann. Það sé þó mat barnaverndar að eftirlit verði að hafa með öllum slíkum samskiptum og tryggja að kærandi sé ekki undir áhrifum vímuefna. Kærandi sé að mati barnaverndar ófær um að gegna forsjár- og uppeldisskyldum sínum þannig að best henti hag þeirra og þörfum og hafi barnaverndarnefnd Kópavogs því farið fram með þá kröfu fyrir Héraðsdómi Reykjaness að kærandi verði sviptur forsjá sinni en málið hafi verið þingfest 11. ágúst 2020. Verði fallist á kröfu barnaverndarnefndar fyrir dómi sé það tillaga starfsmanna barnaverndar að umgengni kæranda við börnin verði tvisvar til fjórum sinnum á ári eftir atvikum. Geti sú umgengni farið fram í gegnum fjarfundarbúnað eða með því að kærandi hitti börnin í húsnæði á vegum barnaverndar. Hvað varðar spurningu 5 kemur fram að barnavernd hafi höfðað mál á hendur báðum foreldrum til forsjársviptingar og að börnin yrðu þá vistuð utan heimilis til 18 ára aldurs.
Um spurningu 6 vísar barnavernd til þess að börnin hafi verið vistuð utan heimilis áður en kærandi var færður til afplánunar. Sú vistun hafi átt sér stað í september 2017 og komið til vegna frásagnar drengsins af ofbeldi kæranda í sinn garð. Drengurinn hafi farið í skýrslutöku og meðferðarviðtöl í Barnahúsi. Í skýrslutökunum hafi hann greint frá ofbeldi af hálfu beggja foreldra. Í niðurstöðum meðferðaraðila komi fram að drengurinn hafi unnið ágætlega úr afleiðingum ofbeldisins og geri sér grein fyrir að ekki megi beita ofbeldi. Drengurinn hafi þróað með sér mikinn kvíða og áfallaviðbrögð auk meðvirkni gagnvart móður sinni og systrum. Þegar verst hafi staðið á hjá honum hafi vanlíðan brotist út í hegðunartruflunum, neikvæðum samskiptum í skóla, ofbeldi gagnvart öðrum nemendum og sjálfskaðandi hegðun. Þegar kærandi hafi verið á Vernd hafi hann haft nokkuð tíð samskipti við börn sín. Á því tímabili hafi staða barnanna og líðan þeirra farið versnandi. Samkvæmt upplýsingum frá leikskóla hafi verið áhyggjur af líðan stúlknanna, þær hefðu dregið sig til hlés og verið þöglar og daprar. Drengurinn hafi verið ögrandi og erfiður bæði við kennara og samnemendur, hafi beitt börn og kennara ofbeldi og verið orðljótur. Þá hefði stolið og skemmt hluti og sagst vilja vera vondur. Að mati barnaverndar mætti að einhverju leyti tengja þessar hegðunarbreytingar barnanna og vanlíðan til aukinna samskipta við föður.
Hér að framan hefur álit barnaverndar Kópavogs, sem Útlendingastofnun aflaði við meðferð málsins, verið rakið með ítarlegum hætti. Samkvæmt upplýsingum sem kærunefnd aflaði frá barnavernd Kópavogs, dags. 17. desember 2020, tafðist forsjármálið fyrir dómi vegna dómaraskipta. Hafi fyrirtaka verið í málinu þann 17. desember 2020 og ákveðið verið að halda aðalmeðferð í málinu þann 1. febrúar 2021. Í þinghaldinu hafi lögmaður Kópavogsbæjar lagt fram nýjar upplýsingar þar sem fram komi að kærandi hafi nýverið verið handtekinn vegna innbrots. Með dómi Héraðsdóms Reykjaness hinn […] í máli nr. […] voru kærandi og barnsmóðir hans svipt forsjá barna sinna. Samkvæmt upplýsingum frá lögmanni Kópavogsbæjar, dags. 27. apríl 2021, tilkynnti lögmaður kæranda að hann hygðist áfrýja málinu til Landsréttar en rétturinn hefur ekki dæmt í málinu við uppkvaðningu úrskurður þessa.
Af áliti barnaverndar verður skýrlega ráðið að kærandi hafi ekki verið aðalumönnunaraðili barna sinna til margra ára, hann sé ófær um að gegna forsjár- og uppeldisskyldum sínum þannig að best henti hag þeirra og þörfum. Þá kemur fram í álitinu að lagt verður til að fyrirhuguð umgengni kæranda við börnin verði takmörkuð með hliðsjón af markmiðum varanlegs fósturs, eða um tvisvar til fjórum sinnum á ári, og þá með þeim möguleika að umgengnin fari fram í gegnum fjarfundarbúnað. Að auki var það mat barnaverndar að bein tengsl séu á milli vanlíðan barnanna og aukinnar umgengni kæranda við þau. Þá hefur kærandi nú verið sviptur forsjá barna sinna með dómi en í dóminum var tekið undir þetta mat barnaverndar. Að mati kærunefndar standa hagsmunir barna kæranda því ekki í vegi fyrir því að kæranda verði brottvísað. Þá getur kærandi átt þá umgengi sem barnavernd ákveður í gegnum fjarfundarbúnað í heimaríki sínu. Að mati kærunefndar standa fjölskyldutengsl kæranda við landið því ekki í vegi fyrir að honum verði brottvísað.
Hvað varðar önnur tengsl kæranda við landið er ljóst af gögnum málsins að atvinnuþátttaka kæranda hér á landi hefur verið afar takmörkuð allt frá upphafi dvalar, líkt og ítarlega er rakið í hinni kærðu ákvörðun. Þannig hefur kærandi stóran hluta dvalar hér á landi þegið bætur frá Vinnumálastofnun og félagsþjónustu Kópavogsbæjar og verið án atvinnu. Einnig ber að líta til þess að brotaferill kæranda ber þess vitni að hann hefur átt í verulegum erfiðleikum með að aðlagast íslensku samfélagi auk þess sem hann hefur gerst sekur um alvarlegri brot eftir því sem liðið hefur á dvöl hans. Er það því mat kærunefndar að þegar tengsl kæranda við landið eru vegin heildstætt á móti alvarleika brota kæranda og tíðni þeirra, en dvöl kæranda hér á landi hefur að stórum hluta einkennst af afbrotum, að ákvörðun um brottvísun hans feli ekki í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart honum eða nánustu aðstandendum hans, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga.
Samkvæmt framansögðu verður ákvörðun Útlendingastofnunar um að brottvísa kæranda á grundvelli 95. gr. laga um útlendinga, að gættu ákvæði a-liðar 1. mgr. 97. gr. sömu laga, staðfest. Samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga um útlendinga felur brottvísun samkvæmt 1. mgr. 95. gr. í sér bann við komu til landsins síðar. Í sama ákvæði er kveðið á um að endurkomubann geti verið varanlegt eða tímabundið en þó ekki styttra en tvö ár. Við mat á því skuli sérstaklega líta til atriða sem talin eru upp í 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga.
Með hinni kærðu ákvörðun var kæranda bönnuð endurkoma til Íslands í fimm ár, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga um útlendinga. Að málsatvikum virtum og með vísan til alvarleika brota kæranda og fjölda þeirra verður lengd endurkomubanns jafnframt staðfest. Athygli er vakin á því að samkvæmt 2. mgr. 96. gr. laga um útlendinga er samkvæmt umsókn heimilt að fella endurkomubann úr gildi ef nýjar ástæður mæla með því og rökstutt er að orðið hafi verulegar breytingar á þeim aðstæðum sem réttlættu ákvörðun um endurkomubann. Einnig mælir 3. mgr. 96. gr. fyrir um að við sérstakar aðstæður getur sá sem vísað hefur verið brott, eftir umsókn, fengið heimild til stuttrar heimsóknar til landsins án þess að endurkomubannið verði fellt úr gildi en þó að jafnaði ekki fyrr en að ári liðnu frá brottvísun. Þá er athygli kæranda jafnframt vakin á því að tímabilið sem kæranda er bönnuð endurkoma til landsins hefst við framkvæmd brottvísunar.
Þá hefur kærunefnd farið yfir hina kærðu ákvörðun og málsmeðferð Útlendingastofnunar og telur ekki tilefni til þess að gera athugasemdir við hana. Að öðru leyti telur kærunefnd ekki tilefni til umfjöllunar um þau rök sem kærandi hefur fært fram við meðferð málsins hjá nefndinni.
Athygli kæranda er vakin á því að skv. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum frá birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.
Úrskurðarorð
Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.
The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.
Tómas Hrafn Sveinsson
Gunnar Páll Baldvinsson Sandra Hlíf Ocares