Mál nr. 501/2023-Úrskurður

Úrskurðarnefnd velferðarmála

Mál nr. 501/2023

Mánudaginn 22. janúar 2024

A

gegn

Vinnumálastofnun – Fæðingarorlofssjóði

Ú R S K U R Ð U R

Mál þetta úrskurða Hólmfríður Birna Guðmundsdóttir lögfræðingur, Agnar Bragi Bragason lögfræðingur og Eva Dís Pálmadóttir lögfræðingur.

Með kæru, dags. 13. október 2023, kærði B, f.h. A, til úrskurðarnefndar velferðarmála ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs, dags. 23. ágúst 2023, um að synja beiðni hennar um tilfærslu á fæðingarorlofi.

I.  Málsatvik og málsmeðferð

Með umsókn, dags. 3. nóvember 2022, sótti kærandi um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í sex mánuði vegna væntanlegrar barnsfæðingar og að auki þær sex vikur sem hinu foreldrinu var heimilt að framselja til hennar af sínum sjálfstæða rétti. Með ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs, dags. 1. desember 2022, var fallist á umsókn kæranda. Með erindi, dags. 13. ágúst 2023, óskaði kærandi eftir að eftirstöðvar af sjálfstæðum rétti föður, 3,5 mánuðir, yrðu færðar til hennar. Með ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs, dags. 23. ágúst 2023, var þeirri beiðni synjað.

Kæra barst úrskurðarnefnd velferðarmála 13. október 2023. Með bréfi, dags. 19. október 2023, óskaði úrskurðarnefndin eftir greinargerð Fæðingarorlofssjóðs ásamt gögnum málsins. Greinargerð sjóðsins barst með bréfi, dags. 23. október 2023, og var hún kynnt umboðsmanni kæranda með bréfi úrskurðarnefndarinnar, dags. 31. október 2023. Athugasemdir bárust ekki.

II.  Sjónarmið kæranda

Í kæru til úrskurðarnefndar velferðarmála er farið fram á að hin kærða ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs þar sem kæranda hafi verið synjað um tilfærslu á rétti til fæðingarorlofs verði felld úr gildi og að tilfærsla réttarins eins og umsókn hennar kveði á um verði samþykkt.

Tekið er fram að þann 24. febrúar 2023 hafi lögregla komið á heimili kæranda og þáverandi sambýlismanns eftir að hafa fengið símtal í gegnum neyðarlínu þar sem tilkynnt hafi verið um heimilisofbeldi á heimilinu þar sem hún hafi búið ásamt þáverandi sambýlismanni sínum og X gamalli dóttur þeirra. Á heimilinu hafi einnig dvalið sonur þáverandi sambýlismanns af fyrra sambandi. Sambýlismaðurinn hafi verið handtekinn, færður í fangaklefa og skýrsla tekin af kæranda og honum vegna málsins. Atvikum sé lýst í meðfylgjandi frumskýrslu lögreglu.

Kærandi hafi farið fram á að sambýlismanninum yrði brottvísað af heimilinu vegna brota hans gagnvart henni umrædda nótt og annarra brota í hennar garð vikurnar/mánuðina á undan. Lögreglustjórinn á Suðurlandi hafi synjað kæranda um brottvísunina í ljósi þess að sambýlismaðurinn hefði samþykkt að skrifa undir yfirlýsingu þess efnis að hann myndi ekki koma á heimili þeirra frá 24. febrúar til 23. mars 2023. Það samræmist reglum um meðalhóf sem lögregla vinni í málum sem þessum og sé viðurkennd málsmeðferð í heimilisofbeldismálum. Í kjölfar atviksins hafi þau slitið sambúð og kærandi hafi fengið fulla forsjá yfir dóttur þeirra. Sambýlismaðurinn hafi ekki komið á heimilið síðan 24. febrúar 2023 og ekki haft nein afskipti af umönnun stúlkunnar.

Í ljósi framangreinds hafi kærandi sótt um tilfærslu á rétti til fæðingarorlofs en hún og þáverandi sambýlismaður hefðu áður ákveðið skiptingu þess. Sambýlismaðurinn hafi samþykkt að koma ekki að heimilinu í fjórar vikur og þar af leiðandi hafi hann verið með öllu ófær um að annast  barnið, að minnsta kosti í þessar fjórar vikur sem hann hafi samþykkt að koma ekki á heimilið. Umönnun barnsins hafi alfarið verið í höndum kæranda frá þeim tíma og engin umgengni átt sér stað. Fæðingarorlofsréttur sem hafi verið ákvarðaður til sambýlismannsins hafi þar af leiðandi ekki verið nýttur til umönnunar barnsins og verði það ekki um fyrirsjáanlega framtíð.

Fæðingarorlofssjóður rökstyðji synjun sína á þeim grundvelli að tilfærsla á rétti til fæðingarorlofs samkvæmt 3. mgr. 9. gr. laga nr. 144/2020 einskorðist við það að foreldri „sé fært um að annast barn sitt á fyrstu 24 mánuðum eftir fæðingu barns síns vegna nálgunarbanns og/eða brottvísunar af heimili“. Þar sem ekki hafi verið um að ræða ákvörðun lögreglustjóra um brottvísun heldur yfirlýsingu hins foreldrisins um að koma ekki að heimilinu frá 24. febrúar til 23. mars 2023 væru skilyrði ákvæðisins ekki uppfyllt. Kærandi telji túlkun Fæðingarorlofssjóðs ganga of langt og fara gegn jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 þar sem brotaþolum sé mismunað eftir því hvernig lögregla ljúki málum.

Samkvæmt 12. gr. stjórnsýslulaga beri stjórnvaldi aðeins að taka íþyngjandi ákvörðun þegar lögmætu markmiði sem að sé stefnt verði ekki náð með öðru og vægara móti. Þess skuli þá gætt að ekki sé farið strangar í sakirnar en nauðsyn beri til. Framkvæmd lögreglustjórans á Suðurlandi í máli kæranda sé skýrt dæmi um þetta. Í heimilisofbeldismálum þar sem krafist sé brottvísunar, eins og kærandi hafi gert, séu verklagsreglur þær að ef fyrir liggi krafa um brottvísun af hálfu brotaþola sé kærða boðið að skrifa undir yfirlýsingu þar sem hann samþykki að koma ekki að heimili brotaþola í ákveðin tíma, alla jafna fjórar vikur. Samþykki hann ekki að skrifa undir yfirlýsinguna sé tekin ákvörðun um brottvísun. Ef fram hafi komið krafa um brottvísun af hálfu brotaþola og kærði samþykki að skrifa undir yfirlýsingu sé kröfu brotaþola hafnað í ljósi þess að markmiði kröfu brotaþola hafi verið náð með öðrum og vægari hætti. Allt í samræmi við meðalhófsreglu stjórnsýslulaga.

Í athugasemdum við 3. mgr. 9. gr. laga nr. 144/2020 sé tiltekið að gert sé ráð fyrir því að lögreglustjóri eða dómstólar staðfesti að foreldri sæti brottvísun af heimili fram til þess tíma að barn nái 24 mánaða aldri. Brottvísun sé aldrei ákvörðuð lengur en fjórar vikur í senn, sbr. 4. mgr. 7. gr. laga nr. 85/2011 um nálgunarbann og brottvísun af heimili. Ekki komi til framlengingar á brottvísun þegar hinn brottvísaði sé ekki á heimilinu, enda ekki hægt að brottvísa einhverjum sem ekki dveljist þar. Í eðli sínu sé því ekki hægt að framlengja brottvísun. 

Að mati kæranda fari ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs, um það að yfirlýsing þáverandi sambýlismanns hennar um að koma ekki á heimilið falli ekki undir heimild 3. mgr. 9. gr. laga nr. 144/2020, gegn jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga, þ.e. að brotaþolar njóti ekki jafnræðis í þeim tilfellum þegar lögregla beiti vægari úrræðum eins og að bjóða kærða að skrifa undir yfirlýsingu í stað þess að ákvarða brottvísun. Þessi túlkun setji brotaþola í heimilisofbeldismálum í afleita stöðu þar sem þeir hafi ekkert að gera með það hvernig lögregla beiti úrræðum um brottvísun, enda byggi sú málsmeðferð alfarið á viðbrögðum kærðu í slíkum málum og vægari úrræði eins og undirritun yfirlýsingar séu ávallt notuð þegar hægt sé að koma slíku að. Brotaþolar í málum sem ljúki með undirritun yfirlýsingar séu því í lakari stöðu gagnvart Fæðingarorlofssjóði en þeir brotaþolar þar sem beita þurfi ákvörðun um brottvísun þegar kærðu samþykki ekki að undirrita yfirlýsingu.

Fyrir liggi, eins og áður hafi komið fram, að þáverandi sambýlismaður kæranda hafi ekki og muni ekki annast um barn þeirra um fyrirsjáanlega framtíð, enda glími hann við geðræn veikindi og sé í fíkniefnaneyslu. Hann hafi gengist undir vægara úrræði og í raun samþykkt brottvísun af heimili. Hann hafi því á meðan yfirlýsingin hafi verið í gildi, og sé enn, ófær um að annast barnið.

Kærandi krefjist þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að tilfærsla réttarins eins og umsókn hennar kveði á um verði samþykkt. Fallist úrskurðarnefndin ekki á fulla tilfærslu réttar fæðingarorlofs til kæranda fari hún fram á að allavega verði fallist á að réttur sem nemi þeim tíma sem þáverandi sambýlismaðurinn hafi samþykkt brottvísun verði færður yfir til kæranda, þ.e. fjórar vikur. Á þeim tíma hafi honum með öllu verið ógert að annast barnið.

III.  Sjónarmið Fæðingarorlofssjóðs

Í greinargerð Fæðingarorlofssjóðs kemur fram að kærð sé ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs um að synja kæranda um tilfærslu á rétti til fæðingarorlofs.

Með umsókn, dags. 3. nóvember 2022, hafi kærandi sótt um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í sex mánuði vegna fæðingar barns þann X 2023 og að auki þær sex vikur sem hinu foreldrinu væri heimilt að framselja til hennar af sínum sjálfstæða rétti.

Í 1. mgr. 21. gr. laga nr. 144/2020 um fæðingar- og foreldraorlof sé kveðið á um að foreldri öðlist rétt til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði eftir að hafa verið í samfelldu starfi á innlendum vinnumarkaði í sex mánuði fyrir fæðingardag barns eða fyrir þann tíma þegar barn komi inn á heimili við frumættleiðingu eða töku í varanlegt fóstur. Óumdeilt sé að kærandi uppfylli skilyrði 1. mgr. 21. gr. laga nr. 144/2020 og eigi tilkall til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði í sex mánuði og að auki í þær sex vikur sem hitt foreldrið hafi framselt til hennar af sínum sjálfstæða rétti, eða alls 7,5 mánuði, sbr. greiðsluáætlun til hennar, dags. 1. desember 2022, og staðfestingu til vinnuveitanda dagsett sama dag. Þá hafi hitt foreldrið að auki verið afgreitt með einn mánuð af sínum sjálfstæða rétti til fæðingarorlofs, eða í febrúar 2023. Eftir standi því 3,5 mánuðir af sjálfstæðum rétti hins foreldrisins.

Ágreiningur málsins snúi að því hvort heimilt sé að færa eftirstöðvar af sex mánaða sjálfstæðum rétti hins foreldrisins sem það hafi ekki nýtt sér yfir til kæranda, eða 3,5 mánuði til viðbótar við þær sex vikur sem áður hafi verið búið að framselja, sbr. umsókn kæranda og fylgigögn þar um, dags. 13. ágúst 2023. Með bréfi til kæranda, dags. 23. ágúst 2023, hafi tilfærslu réttinda með vísan til 3. mgr. 9. gr. laga nr. 144/2020 verið synjað. Í sama bréfi hafi kæranda verið leiðbeint um að kanna hvort önnur ákvæði 9. gr. laganna gætu átt við um hennar aðstæður og þá sérstaklega ákvæði 8. mgr. 9. gr. og leggja þá fram gögn þar um. Engin frekari gögn hafi borist frá kæranda vegna ákvæða 9. gr. laga nr. 144/2020.

Í 1. mgr. 2. gr. laga nr. 144/2020 komi fram það markmið laganna að tryggja barni samvistir við báða foreldra. Í samræmi við það markmið sé í 1. mgr. 8. gr. laganna kveðið á um sjálfstæðan rétt foreldra til fæðingarorlofs í allt að sex mánuði hvort um sig vegna fæðingar, frumættleiðingar barns eða töku barns í varanlegt fóstur. Þrátt fyrir framangreint sé foreldri heimilt að framselja sex vikur af sjálfstæðum rétti sínum til hins foreldrisins.

Frá framagreindri meginreglu 1. mgr. 8. gr. laga nr. 144/2020 sé að finna heimildir til lengingar, framsals eða tilfærslu á rétti foreldris til fæðingarorlofs í 9. gr. laganna og þar séu tilvikin tæmandi talin. Í athugasemdum við 9. gr. frumvarps þess er hafi orðið að lögum nr. 144/2020 um fæðingar- og foreldraorlof komi fram að efnisatriði sem fram komi í 9. gr. eigi það sammerkt að ákveðinn ómöguleiki sé á samvistum barns við báða foreldra í fæðingarorlofi eða barnið eigi einfaldlega aðeins eitt foreldri. Við þessar aðstæður þyki rétt að þau börn sem eigi í hlut eigi þannig möguleika að njóta samvista við foreldri í jafn langan tíma og önnur börn. Lögð sé áhersla á að þær aðstæður sem lýst sé í ákvæðinu verði með þeim hætti að markmiðum frumvarpsins verði ekki stefnt í hættu.

Í máli því sem hér um ræði hafi kærandi óskað eftir tilfærslu réttinda frá hinu foreldrinu með vísan til 9. og 10. gr. laga nr. 144/2020, sbr. tölvupóst kæranda frá 13. ágúst 2023 og fylgigögn með þeim pósti. Fylgigögnin með tölvupóstinum séu staðfesting Sýslumannsins á Suðurlandi á samkomulagi um forsjá, lögheimili og meðlag vegna sambúðarslita, skýrsla Lögreglustjórans á Suðurlandi og yfirlýsing hins foreldrisins um það sé reiðubúið til þess að skuldbinda sig til þess að koma ekki að heimili kæranda tímabilið 24. febrúar til og með 23. mars 2023. Í sömu yfirlýsingu komi fram að um sé að ræða beitingu vægara úrræðis í skilningi 1. mgr. 6. gr. laga nr. 85/2011 um brottvísun af heimili og nálgunarbann og ef ekki verði staðið við efni yfirlýsingarinnar kunni að koma til þess að lögreglustjóri taki ákvörðun um að viðkomandi verði gert að sæta nálgunarbanni samkvæmt 4. gr. eða brottvísun af heimili samkvæmt 5. gr. laganna.

Í 3. mgr. 9. gr. laga nr. 144/2020 komi fram að ef foreldri sé gert að sæta nálgunarbanni gagnvart barni sínu, gagnvart hinu foreldrinu og/eða brottvísun af heimili og sé af þeim völdum ófært um að annast barn sitt á fyrstu 24 mánuðunum eftir fæðingu þess færist sá réttur til fæðingarorlofs sem hafi stofnast til samkvæmt 1. mgr. 8. gr. og foreldri hafi ekki þegar nýtt sér yfir til hins foreldrisins. Hið sama gildi þegar foreldri sé ófært um að annast barn sitt af sömu ástæðum á fyrstu 24 mánuðunum eftir að barn komi inn á heimili við frumættleiðingu eða töku í varanlegt fóstur. Þetta eigi við hvort sem foreldrar fari sameiginlega með forsjá barnsins eða ekki. Lögreglustjóri eða dómstólar skuli staðfesta að foreldri muni sæta nálgunarbanni gagnvart barni sínu, gagnvart hinu foreldrinu og/eða brottvísun af heimili á fyrrgreindu tímabili. Við tilfærsluna  verði réttur þess foreldris sem sæti nálgunarbanni og/eða brottvísun af heimili að þeim réttindum sem hitt foreldrið hafi áunnið sér samkvæmt lögunum.

Þá sé að finna ítarlega umfjöllun um 3. mgr. 9. gr. laga nr. 144/2020 í athugasemdum við ákvæðið sem hafi orðið að lögunum sem og í nefndaráliti meirihluta velferðarnefndar, sbr. þingskjal 665 og breytingartillaga með nefndarálitinu á þingskjali 670 sem hafi verið samþykkt af Alþingi. Þannig segi til að mynda í þingskjali 665 að vakin sé athygli á að nálgunarbann leiði ekki eitt og sér til tilfærslu á rétti til fæðingarorlofs heldur sé forsenda tilfærslu að nálgunarbannið geri því foreldri sem banninu sæti í raun ókleift að nýta þann rétt sem það eigi til töku fæðingarorlofs innan 24 mánaða frá fæðingu barns, töku þess í varanlegt fóstur eða því að barn komi inn á heimili við frumættleiðingu. Miðað við að foreldrið sem sæti banninu eigi rétt á sex mánaða fæðingarorlofi geti þar af leiðandi ekki komið til tilfærslu samkvæmt ákvæðinu nema nálgunarbann sé í gildi síðustu sex mánuði þess tíma, þ.e. þegar liðnir séu á bilinu 18 til 24 mánuðir frá fæðingu barns, töku þess í varanlegt fóstur eða því að barn komi inn á heimili við frumættleiðingu. Hafi foreldri nýtt tvo mánuði af rétti sínum til töku fæðingarorlofs og framselt hinu foreldrinu einn mánuð leiði nálgunarbann sem foreldrið sæti þannig ekki til tilfærslu fæðingarorlofs samkvæmt ákvæðinu nema að því marki sem nálgunarbannið gildi innan síðustu þriggja mánaða þess 24 mánaða tímabils sem heimild til töku fæðingarorlofs nái til. Skammvinnt nálgunarbann sem sé ákvarðað snemma á því 24 mánaða tímabili nægi enda ekki til að uppfylla það skilyrði ákvæðisins að foreldri verði af þeim völdum ófært um að annast barn sitt á tímabilinu. Sé foreldri sem ekki hafi ráðstafað rétti sínum til töku fæðingarorlofs t.d. úrskurðað í eins mánaðar nálgunarbann þegar barn þess sé þriggja mánaða gamalt geti foreldrið enn þá nýtt allan fæðingarorlofsrétt sinn innan 24 mánaða tímabilsins eftir að nálgunarbanni ljúki.

Þá segi einnig í athugasemdum með ákvæðinu að með þeirri breytingu sem meirihlutinn leggi til sé litið svo á að brottvísun af heimili eða nálgunarbann, hvort sem það beinist að barni eða hinu foreldrinu, valdi því að foreldri sem úrskurður um slíkt beinist að teljist vera ófært um að annast barn sitt í skilningi ákvæðisins á gildistíma úrskurðarins. Áskilnaður ákvæðisins um að foreldri skuli af þeim völdum vera ófært um að annast barn sitt á fyrstu 24 mánuðum eftir fæðingu þess lúti þannig eingöngu að þeim tímamörkum sem séu undir en ekki að mati á því hvort foreldri teljist fært eða ófært um að annast barn þrátt fyrir nálgunarbann eða brottvísun af heimili. Þá bendi meirihlutinn á að 8. mgr. 9. gr. taki til þeirra tilvika þar sem fyrirséð sé að forsjárlaust foreldri muni ekki annast barn sitt á þeim 24 mánuðum sem réttur til töku fæðingarorlofs nái til þar sem foreldrið hafi ekki umgengni við barnið á grundvelli niðurstöðu lögmælts stjórnvalds, eða þegar fyrir liggi niðurstaða um að umgengni forsjárlausa foreldrisins við barnið skuli vera verulega takmörkuð, svo sem undir eftirliti. Vinnumálastofnun sé þá heimilt að færa ónýttan rétt forsjárlausa foreldrisins til fæðingarorlofs til forsjárforeldrisins. Sambærilegt ákvæði um fæðingarstyrk sé í 8. mgr. 30. gr. frumvarpsins. Að mati meirihlutans sé með þessu móti nægjanlega tryggt að orlofsrétturinn færist á milli foreldra nógu snemma til að ekki þurfi að koma til óæskilegs rofs á samfelldu fæðingarorlofi í þeim tilvikum þar sem aðstæður séu með þeim hætti að tilfærslan sé nauðsynleg. 

Fyrir liggi að hitt foreldrið í þessu máli hafi hvorki verið gert að sæta nálgunarbanni né brottvísun af heimili samkvæmt lögum nr. 85/2011 um brottvísun af heimili og nálgunarbanni, sbr. yfirlýsing, dags. 24. febrúar 2023, sem og synjun á beiðni um brottvísun af heimili sem hafi fylgt með kæru, dags. 27. febrúar 2023. Þegar af þeim völdum sé ekki unnt að færa eftirstöðvar af rétti hins foreldrisins, alls 3,5 mánuði, yfir til kæranda með vísan til 3. mgr. 9. gr. laga nr. 144/2020.

Þótt hinu foreldrinu hefði verið gert að sæta nálgunarbanni og/eða brottvísun af heimili tímabilið 24. febrúar til og með 23. mars 2023 hefði ekki getað komið til tilfærslu réttinda yfir til kæranda af þeim völdum með vísan til 3. mgr. 9. gr. laga nr. 144/2020. Ástæðan sé sú að ákvæðið áskilji að foreldrið sé ófært um að annast barn sitt á fyrstu 24 mánuðunum eftir fæðingu, sbr. einnig þingskjal 665. Eins og áður segi hafi barnið fæðst X 2023 og 24 mánuðir séu því ekki liðnir fyrr en X 2025. Þá verði ekki séð að aðstæður í máli kæranda falli undir 1. til 2. mgr. eða 4. til 7. mgr. 9. gr. laga nr. 144/2020.

Eins og áður segi hafi kæranda sérstaklega verið leiðbeint að kanna hvort ákvæði 8. mgr. 9. gr. laga nr. 144/2020 gæti átt við um hennar aðstæður og ef svo væri yrði að berast staðfesting frá viðkomandi yfirvöldum þar um. Kærandi hafi ekki lagt fram staðfestingu frá viðkomandi yfirvöldum um að hennar aðstæður gætu fallið undir framangreint ákvæði og því verði ekki séð að það geti átt við í málinu, sbr. einnig umfjöllun um 3. mgr. 9. gr. laganna hér að framan vegna tímabilsins 24. febrúar til og með 23. mars 2023 en sambærileg sjónarmið eigi við um 8. mgr. 9. gr., þ.e. að foreldri muni ekki annast barn sitt eða umgengni skuli vera verulega takmörkuð, svo sem undir eftirliti, á fyrstu 24 mánuðunum eftir fæðingu þess á grundvelli niðurstöðu lögmælts stjórnvalds eða dómstóla.

Loks þyki rétt að taka fram að forsjárleysi eða skortur á samningi um umgengni útiloki ekki rétt foreldris til fæðingarorlofs, sbr. 2. mgr. 10. gr. laga nr. 144/2020 né geti komið til tilfærslu réttar milli foreldra þegar svo hátti til umfram þær sex vikur sem kveðið sé á um í 1. mgr. 8. gr. laganna nema eitthvert ákvæða 9. gr. eigi jafnframt við.      

Með vísan til alls framangreinds telji Fæðingarorlofssjóður að kæranda hafi réttilega verið synjað um tilfærslu réttar til fæðingarorlofs, sbr. synjunarbréf frá 23. ágúst 2023.

IV.  Niðurstaða

Kærð er ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs, dags. 23. ágúst 2023, um að synja beiðni kæranda um tilfærslu á rétti foreldris til fæðingarorlofs samkvæmt 9. gr. laga nr. 144/2020 um fæðingar- og foreldraorlof.

Í 1. mgr. 8. gr. laga nr. 144/2020 er kveðið á um sjálfstæðan rétt foreldra til fæðingarorlofs í allt að sex mánuði hvort um sig vegna fæðingar, frumættleiðingar barns eða töku barns í varanlegt fóstur. Þrátt fyrir framangreint er foreldri heimilt að framselja sex vikur af sjálfstæðum rétti sínum til hins foreldrisins. Fyrir liggur að kærandi fékk framseldar sex vikur af sjálfstæðum rétti barnsföður síns og óskaði síðar eftir að eftirstöðvar af hans sjálfstæða rétti, eða 3.5 mánuðir, yrðu einnig færðar yfir til hennar með vísan til 9. gr. laga nr. 144/2020. Í ákvæðinu er kveðið á um lengingu, framsal og tilfærslu á rétti foreldris til fæðingarorlofs. Um tilfærslu segir svo í 3. mgr.:

„Ef foreldri er gert að sæta nálgunarbanni gagnvart barni sínu, gagnvart hinu foreldrinu og/eða brottvísun af heimili og er af þeim völdum ófært um að annast barn sitt á fyrstu 24 mánuðunum eftir fæðingu þess færist sá réttur til fæðingarorlofs sem stofnast hefur til skv. 1. mgr. 8. gr. og foreldri hefur ekki þegar nýtt sér yfir til hins foreldrisins. Hið sama gildir þegar foreldri er ófært um að annast barn sitt af sömu ástæðum á fyrstu 24 mánuðunum eftir að barn kemur inn á heimili við frumættleiðingu eða töku í varanlegt fóstur. Á þetta við hvort sem foreldrar fara sameiginlega með forsjá barnsins eða ekki. Lögreglustjóri eða dómstólar skulu staðfesta að foreldri muni sæta nálgunarbanni gagnvart barni sínu, gagnvart hinu foreldrinu og/eða brottvísun af heimili á fyrrgreindu tímabili. Við tilfærsluna verður réttur þess foreldris sem sætir nálgunarbanni og/eða brottvísun af heimili að þeim réttindum sem hitt foreldrið hefur áunnið sér samkvæmt lögum þessum.“

Í nefndaráliti meirihluta velferðarnefndar um frumvarp sem síðar varð að lögum nr. 144/2020 er fjallað nokkuð ítarlega um ákvæðið en þar segir meðal annars:

„Vakin er athygli á að nálgunarbann leiðir ekki eitt og sér til tilfærslu á rétti til fæðingarorlofs heldur er forsenda tilfærslu að nálgunarbannið geri því foreldri sem banninu sætir í raun ókleift að nýta þann rétt sem það á til töku fæðingarorlofs innan 24 mánaða frá fæðingu barns, töku þess í varanlegt fóstur eða því að barn kemur inn á heimili við frumættleiðingu. Miðað við að foreldrið sem sætir banninu eigi rétt á sex mánaða fæðingarorlofi getur þar af leiðandi ekki komið til tilfærslu samkvæmt ákvæðinu nema nálgunarbann sé í gildi síðustu sex mánuði þess tíma, þ.e. þegar liðnir eru á bilinu 18–24 mánuðir frá fæðingu barns, töku þess í varanlegt fóstur eða því að barn kemur inn á heimili við frumættleiðingu. Hafi foreldri nýtt tvo mánuði af rétti sínum til töku fæðingarorlofs og framselt hinu foreldrinu einn mánuð leiðir nálgunarbann sem foreldrið sætir þannig ekki til tilfærslu fæðingarorlofs samkvæmt ákvæðinu nema að því marki sem nálgunarbannið gildir innan síðustu þriggja mánaða þess 24 mánaða tímabils sem heimild til töku fæðingarorlofs nær til. Skammvinnt nálgunarbann sem ákvarðað er snemma á því 24 mánaða tímabili nægir enda ekki til að uppfylla það skilyrði ákvæðisins að foreldri verði af þeim völdum ófært um að annast barn sitt á tímabilinu. Sé foreldri sem ekki hefur ráðstafað rétti sínum til töku fæðingarorlofs t.d. úrskurðað í eins mánaðar nálgunarbann þegar barn þess er þriggja mánaða gamalt getur foreldrið enn þá nýtt allan fæðingarorlofsrétt sinn innan 24 mánaða tímabilsins eftir að nálgunarbanni lýkur.“

Barn kæranda fæddist X 2023. Fyrir liggur að faðir barnsins skrifaði undir yfirlýsingu 24. febrúar 2023 þess efnis að hann myndi ekki koma að heimili kæranda frá þeim degi til og með 23. mars 2023. Þar kom einnig fram að lögregla hefði kynnt honum ákvæði laga nr. 85/2011 um brottvísun af heimili og nálgunarbann og að um væri að ræða beitingu vægari úrræðis í skilningi 1. mgr. 6. gr. laganna. Í kjölfarið var kröfu kæranda um brottvísun af heimili synjað með ákvörðun lögreglustjórans á Suðurlandi þann 27. febrúar 2023.

Samkvæmt framangreindu er ljóst að skilyrði 3. mgr. 9. gr. laga nr. 144/2020 var ekki uppfyllt, enda enn langt í að barnið næði 24 mánaða aldri og föður barnsins því enn kleift að nýta rétt sinn til töku fæðingarorlofs fram að þeim tíma. Ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að synja kæranda um tilfærslu fæðingarorlofs er þegar af þeirri ástæðu staðfest.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð

Ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs, dags. 23. ágúst 2023, um synjun á tilfærslu fæðingarorlofs til A, er staðfest.

F.h. úrskurðarnefndar velferðarmála

Hólmfríður Birna Guðmundsdóttir