Mál nr. 2/2022. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 9. júní 2022
í máli nr. 2/2022:
Gagarín ehf.
gegn
Stofnun Árna Magnússonar í íslenskum fræðum og
Kossmanndejong

Lykilorð
Viðmiðunarfjárhæðir. Útboðsskylda. Uppskipting innkaupa. Félagsþjónusta og önnur sértæk þjónusta.

Útdráttur
Ágreiningur málsins laut að innkaupum varnaraðila, S, um kaup á þjónustu við hönnun fyrirhugaðrar sýningar á íslensku handritunum og íslenskri tungu. Í úrskurði kærunefndar útboðsmála var rakið að með hliðsjón af valdsviði nefndarinnar réðist niðurstaða málsins alfarið af því hvort að innkaupin féllu undir gildissvið laga nr. 120/2016. Ágreiningur aðila í þeim efnum væri aðallega tvíþættur, annars vegar deildu aðilar um hvort að þjónusta í tengslum við hönnun sýningarinnar teldist sértæk þjónusta í skilningi VIII. kafla laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og hins vegar hvort að innkaupum í tengslum við uppsetningu sýningarinnar hefði verið skipt upp í fleiri sjálfstæða samninga í skilningi 1. mgr. 29. gr. sömu laga. Í úrskurði kærunefndar útboðsmála var komist að þeirri niðurstöðu að þjónustu við sýningarhönnun teldist vera, eins og atvikum var sérstaklega háttað í málinu, sértæk þjónusta í skilningi VIII. kafla laga nr. 120/2016. Við mat á því hvort innkaupum í tengslum við sýninguna hefði verið skipt upp í fleiri sjálfstæða samninga leit kærunefndin meðal annars til þess að hönnun sýningarinnar og önnur innkaup henni tengdri lytu að því sameiginlega markmiði að koma á fót sýningu á íslensku handritunum og íslenskri tungu og að uppsetning sýningarinnar lyti sameiginlegri áætlun, bæði fjárhagslega og tímalega séð. Að þessu og öðru virtu taldi kærunefndin ekki óvarlegt að leggja til grundvallar að hönnun sýningarinnar og aðrir verkþættir í tengslum við uppsetningu hennar hefðu sameiginleg einkenni og mættu sömu tæknilegu og efnahagslegu þörfum. Var því litið á hönnunar sýningarinnar og aðra verkþætti í tengslum við uppsetningu hennar sem ein innkaup sem hefði verið skipt upp í fleiri sjálfstæða samninga og samkvæmt 1. mgr. 29. gr. laga nr. 120/2016 skyldi miða við samanlagt virði allra verkþáttanna. Með hliðsjón af fyrirliggjandi upplýsingum um heildarkostnað við uppsetningu sýningarinnar var lagt til grundvallar að varnaraðila hefði borið að bjóða út hin kærðu innkaup í samræmi við fyrirmæli VIII. kafla laga nr. 120/2016. Þar sem engar upplýsingar lágu fyrir í málinu um að innkaupaferlum kaflans hefði verið fylgt við hin kærðu innkaup var fallist á að varnaraðila væri skylt að bjóða innkaupin út að nýju. Loks var hafnað kröfu kæranda um álit á skaðabótaskyldu en fallist á kröfu hans um málskostnað.

Með kæru 5. janúar 2022 kærði Gagarín ehf. útboð Stofnunar Árna Magnússonar í íslenskum fræðum (hér eftir vísað til sem varnaraðila) auðkennt „Design of an exhibition with focus on the Icelandic medieval manuscripts and the Icelandic language“. Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála „viðurkenni skyldu Árnastofnunar til að virða lög nr. 120/2016 vegna þeirra innkaupa sem felast í því að setja upp fyrirhugaða sýningu um íslensku handritin“. Jafnframt er krafist viðurkenningar á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda og málskostnaðar.

Varnaraðila og Kossmanndejong var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerð 13. janúar 2022 krefst varnaraðili þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Kossmanndejong hefur ekki látið málið til sín taka.

Kærunefnd útboðsmála beindi fyrirspurn til varnaraðila með tölvupósti 4. febrúar 2022 sem var svarað 7. sama mánaðar.

Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 16. febrúar 2022 var samningsgerð milli varnaraðila og Kossmandejong stöðvuð um stundarsakir.

Varnaraðili skilaði frekari athugasemdum í málinu 7. mars 2022. Kærandi skilaði andsvörum 28. mars 2022 og kom þar meðal annars fram að hann gerði þá kröfu að varnaraðila „verði gert að bjóða út innkaup á hönnun sýningar um íslensku handritin og íslenska tungu í samræmi við fyrirmæli laga nr. 120/2016 og að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um að ganga til samninga við Kossmanndejong um að hanna sömu sýningu“. Varnaraðila var gefinn kostur á að tjá sig um andsvör kæranda sem og hann gerði með frekari athugasemdum 7. apríl 2022.

I

Starfsmaður varnaraðila sendi tölvupóst á Ríkiskaup 28. september 2021. Þar óskaði starfsmaðurinn eftir undanþágu á útboðsskyldu samkvæmt „léttu leiðinni“ en að leitað yrði verðtilboða nokkurra sérhæfðra hönnunarfyrirtækja. Þá lýsti starfsmaðurinn fyrirhuguðu verki og kom meðal annars fram að um væri að ræða sérhæfða hönnun sýningar um íslensk handrit og íslenska tungu og að hönnun miðaðist við „fjölbreytt miðlunarform s.s. fræðslumyndbönd, gagnvirka miðlun, grafíska framsetningu og prentun auk gripanna sjálfra“. Í málinu liggur fyrir verkbeiðni varnaraðila til Ríkiskaupa dagsett 13. október sama ár. Þar var varnaraðili beðinn um að svara nokkrum spurningum er lutu að fyrirhuguðum innkaupum og kom þar meðal annars fram að verkbeiðnin væri vegna „almenns útboðs“, flokkur innkaupa væri „þjónusta“ og að kostnaðaráætlun án virðisaukaskatts næmi 25.000.000 krónum. Þá sagði í verkbeiðninni, undir liðnum „Eru innkaupin hluti af stærra innkaupaverkefni (hverju)?“, að um væri að ræða innkaup á sýningarhönnun og í framhaldinu yrðu innkaup „á sérhæfðum búnaði, uppsetningu o.fl. sem tengist sýningunni“.

Ríkiskaup auglýstu 19. október 2021 markaðskönnun nr. 21576, auðkennd „Sýningarhönnun fyrir Stofnun Árna Magnússonar í íslenskum fræðum – markaðskönnun“, á innkaupavef sínum og á TED, vef útgáfuskrifstofu Evrópusambandsins. Í markaðskönnunargögnum kom fram að hún færi fram á grundvelli 45. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og að tilgangur hennar væri að afla upplýsinga og innblásturs frá markaðinum til að undirbúa innkaupaferli og láta áhugasama bjóðendur vita af fyrirhuguðum innkaupum. Í grein 1.2 var nánar gert grein fyrir fyrirhugaðri sýningu og kom þar fram að hún yrði sett upp í nýju húsnæði varnaraðila og með henni yrði sjónum beint að íslensku handritunum og íslenskri tungu. Þá kom fram í greininni að ráðgert væri að opna sýninguna um vorið 2023 og að áætluð heildarfjárhæð fyrirhugaðra innkaupa væri á bilinu 200 til 250 milljónir króna að meðtalinni hönnun, uppsetningu og búnaði og fleiri nánar tilgreindum atriðum. Í grein 1.6 voru áhugasamir aðilar beðnir um að svara sjö nánar tilgreindum spurningum sem meðal annars lutu að reynslu og sérhæfingu starfsfólks og hvort að fyrirtæki væri fært um að afhenda hönnun í samræmi við fyrirhugaðan tímaramma og áætlaðan heildarkostnað. Einnig kom fram í greininni að næstu skref í ferlinu myndu að stórum hluta ráðast af veittum upplýsingum og að ekki væri búið ákveða fyrirkomulag innkaupanna, svo sem hvaða innkaupaferli yrði notað. Sjö aðilar munu hafa svarað framangreindri markaðskönnun, fjórir erlendir og þrír innlendir.

Í tölvupósti Ríkiskaupa 11. nóvember 2021 til varnaraðila kom fram að tilgreindum starfsmönnum Ríkiskaupa litist vel á „þá hugmynd sem við ræddum í gær“ og að innkaupin myndu þá fylgja tilteknu ferli. Nánar sagði í tölvupóstinum að hönnun sýningarinnar yrði samkeppni undir útboðsmörkum léttu leiðarinnar sem varnaraðili myndi sjálfur sjá um. Þá kom fram að forritun yrði boðin út og að búnaðarkaup og þjónusta iðnaðarmanna yrði keypt innan rammasamninga. Degi síðar sendi varnaraðili tölvupóst á þá aðila sem höfðu svarað markaðskönnuninni og tilkynnti þeim um fyrirhuguð innkaup. Meðfylgjandi tölvupóstinum voru gögn auðkennd „Procurement. Design of an exhibition with focus on the Icelandic medieval manuscripts and the Icelandic language“. Í gögnum kom fram að innkaupin lytu einungis að hönnun sýningarinnar og að sýningarnefnd og sýningarstjóri myndu bera ábyrgð á innihaldi, framkvæmd og uppsetningu hennar. Þá kom fram, líkt og í markaðskönnuninni, að áætluð heildarfjárhæð innkaupanna væri á bilinu 200-250 milljónir króna en þar af væri hönnunarkostnaður áætlaður á bilinu 25-30 milljónir króna. Undir liðnum „Procurement process“ sagði að innkaupin væru skilgreind sem kaup á sérhæfðri þjónustu samkvæmt VIII. kafla laga nr. 120/2016. Jafnframt að innkaupin væru ekki útboðsskyld þar sem fjárhæð þeirra væri undir viðmiðunarfjárhæðum 4. gr. reglugerðar nr. 1313/2020. Þá var sérstaklega tekið fram að innkaupin féllu utan valdsviðs kærunefndar útboðsmála. Í gögnum var síðan nánar gerð grein fyrir valforsendum og hæfisskilyrðum útboðsins.

Samkvæmt fundargerð sýningarnefndar um val á hönnuði, dagsett 25. nóvember 2021, komst nefndin að þeirri niðurstöðu að fyrirtækið Kossmanndejong uppfyllti best þær kröfur sem varnaraðili gerði til sýningarhönnuðar. Í málinu liggur fyrir ódagsett skjal sem inniheldur töflu yfir valforsendur og einkunn hvers aðila í hverjum lið og kemur þar fram að Kossmanndejong hafi hlotið flest stig af þeim fimm aðilum sem voru metnir eða 96 stig af 100 mögulegum. Samkvæmt sömu stigatöflu hlaut tilboð kæranda 67 stig af 100 mögulegum. Með tilkynningu 17. desember 2021 tilkynnti varnaraðili kæranda að ákveðið hefði verið að ráða Kossmanndejong í verkefnið. Kærandi svaraði umræddri tilkynningu samdægurs og óskaði eftir nánar tilgreindum upplýsingum, meðal annars um einkunnagjöf sína og rökstuðning þar að lútandi. Varnaraðili svaraði þremur dögum síðar og tók fram að vegna jólafría gæti stofnunin ekki svarað fyrirspurninni fyrr en eftir áramót. Þá liggur fyrir að kærandi var í samskiptum við Ríkiskaup bæði á meðan innkaupaferlið stóð yfir og eftir að tilkynnt var um vinningshafa og lýsti hann þar meðal annars yfir efasemdum sínum varðandi lögmæti innkaupaferlisins og einstakra þátta þess.

II

Kærandi byggir á að varnaraðili hafi útbúið innkaupaferlið og matsviðmið gagngert í þeim tilgangi að Kossmandejong myndi fá verkið og að aðrir aðilar hafi verið útilokaðir fyrirfram og blekktir til þátttöku. Í öllum samkeppnum sem kærandi hafi tekið þátt í hafi fylgt rökstuðningur um styrk- og veikleika samkeppnisaðila innan ólíkra viðmiðunarþátta þannig að hver og einn keppandi hafi getað skoðað gögn vinningshafa og borið saman við sín eigin. Í samkeppni varnaraðila hafi verið algjört myrkur; eðlilegum spurningum hafi ekki verið svarað og engar upplýsingar veittar. Þá segir kærandi að sérstaklega þurfi að skoða þá ákvörðun varnaraðila að fara í innkaupaferli undir viðmiðunarfjárhæðum vegna heildarframkvæmdar sem falli undir gildissvið laga um opinber innkaup. Með þessu sé varnaraðili að skipta verkinu upp í marga litla hluta í andstöðu við lög um opinber innkaup. Þá leggur kærandi áherslu á að við sýningargerð sé hönnun mjög stór hluti heildarframkvæmdar og sé ljóst að hönnunarþáttur sýningarinnar muni verða mun hærri en þær 25-30 milljónir sem varnaraðili leggi upp með.

Kærandi gerir ekki athugasemdir við að fyrirhuguð sýning varnaraðila teljist vera hluti af menningarstarfsemi hans. Á hinn bóginn séu gerðar athugasemdir við að innkaup á hönnun teljist innkaup á þjónustu sem falli undir 2. tölul. 1. gr. reglugerðar nr. 1000/2016 þar sem sýningarhönnunin teljist ekki vera félags- og menningarþjónusta, ekki sé um viðburð að ræða og að skipulag sé aðeins einn lítill og afmarkaður hluti af þeirri þjónustu sem felst í sýningarhönnun. Kærandi vísar til þess að kafli VIII. laga nr. 120/2016 beri yfirskriftina sérreglur um félagsþjónustu og aðra sértæka þjónustu og að ákvæðum kaflans hafi verið breytt með lögum nr. 37/2019. Af athugasemdum í greinargerð með þeim lögum leiði að VIII. kafli undanskilji ekki frá öðrum ákvæðum laganna innkaup opinberra aðila á hvers kyns vörum og þjónustu af þeirri ástæðu einni að þessir sömu aðilar veiti þjónustu sem teljist hafa almenna efnahagslega þýðingu. Í máli þessu sé fjallað um innkaup á þróun og hönnun sýningar. Endurgjald verði veitt fyrir þessi innkaup og afrakstur þeirra fari til opinbers aðila en ekki beint til almennings. Innkaupin falli því ekki undir VIII. kafla laga nr. 120/2016 og breyti engu þótt sá opinberi aðili sem kaupi þjónustuna veiti þjónustu sem hafi almenna efnahagslega þýðingu.

Kærandi segir að CPV-kóði 79950000-8 (Þjónusta vegna skipulagningar á sýningum, kaupstefnum, mörkuðum og ráðstefnum, e. exhibition, fair and congress organisation) sé yfirflokkur annarra flokka. Allir undirflokkarnir séu tengdir skammtímaviðburðum, s.s. ráðstefnum, hátíðum, veislum eða álíka uppákomum. Þar á meðal sé undirflokkurinn 7995200-2 (Atburðarþjónusta, e. event services) en kærunefnd útboðsmála hafi í ákvörðun sinni í málinu talið að hin kærðu innkaup gætu fallið undir undirflokk þessa undirflokks, þ.e. CPV-kóðann 79952100-3 (Skipulagning menningarviðburða, e. cultural event organisation services). Því til stuðnings hafi kærunefndin vísað í ofannefndan yfirflokk (7995000-8) og annan undirflokk, það er kóðann 766560000-0 (Þjónusta vegna skipulagningar á sýningum og kaupstefnum, e. fair and exhibition organisation services).

Kærandi byggir á að eingöngu skammtíma uppákomur og viðburðir geti fallið undir þá menningarstarfsemi sem vísað til í 2. tl. 1. gr. reglugerðar 1000/2016 en enska orðið event útleggist á íslensku sem atburður eða atvik. Íslenska orðið viðburður sé samkvæmt íslenskri orðabók skilgreint sem eitthvað sem beri við, atburður, eða eitthvað sem heyri til undantekninga og íslenska orðið atvik teljist vera eitthvað sem gerist eða atburður. Fyrirhugaðri sýningu sé ætlað að standa varanlega eða að minnsta kosti til mjög langs tíma og óumdeilanlega mun lengri tíma en hefðbundnum ráð- og kaupstefnum, tískusýningum, hátíðum, íþróttasýningum eða álíka tilfallandi og tímabundnum samkomum sé ætlað að standa. Fyrirhuguð sýning geti með engu móti talist viðburður, atvik, atburður eða tilfallandi fyrirbæri heldur sé um að ræða sýningu sem muni eiga sér langan og kostnaðarsaman aðdraganda og langan líftíma. Kærandi vísar til annarra sambærilegra sýninga og tekur fram að þær sýningar, líkt og fyrirhuguð sýning, séu af þeirri stærðargráðu að þær geti flokkast sem afmörkuð ótímabundin starfsemi innan þeirra stofnunar eða þess fyrirtækis sem setji sýninguna upp. Eðli sýninga af þessu tagi sé ólíkt þeim viðburðum sem falli undir fyrrnefnda CPV-kóða. Þá vísar kærandi til þess að gerð bóka, vefsíðna, verslunar og hönnun gripa sem tengist stærri sýningum sé alvanalegt og þekkt, líkt og varnaraðili virðist sjá fyrir sér samkvæmt fjárhagsáætlun. Þegar um einstaka viðburði sé að ræða sé afar ólíklegt að skipuleggjandi ráðist í bókagerð, vefsíðugerð, verslun eða hönnun gripa. Samkvæmt þessu og að virtum fyrirliggjandi gögnum geti ekki verið um að ræða menningarviðburð og geti hin útboðna þjónusta því ekki fallið undir þá CPV kóða sem nefndir séu í 2. tl. 1. gr. reglugerðar nr. 1000/2016.

Verði það niðurstaða kærunefndarinnar að fyrirhuguð sýning sé menningarviðburður bendir kærandi á að fyrrnefndir CPV kóðar tengist allir skipulagsþjónustu (e. organisation services) og eigi þetta sérstaklega við um CPV kóðann 79952100-3. Íslenska orðið hönnun útleggist sem design á ensku en orðið organisation í þessari merkingu þýði skipulag. Skipulag fyrirhugaðrar sýningar sé fyrst og fremst í höndum sýningarstjóra, sem sé starfsmaður varnaraðila. Sú þjónusta sem felist í hönnun sýningarinnar sé mun umfangsmeiri og heyri að litlu leyti undir þá flokkun að teljast skipulag. Þá komi hvergi fram í kostnaðaráætlun sýningarinnar að skipulagning sé hluti af þeirri þjónustu sem óskað hafi verið og ekkert í lýsingu varnaraðila á þjónustunni tengist skipulagningu. Kærandi segir að hönnun fyrirhugaðrar sýningar falli undir CPV kóðann 92521100-0 (Söfn – sýningarþjónusta, e. Museum – exhibition services) sem falli undir yfirflokkinn 92000000-1 (Þjónusta á sviði afþreyingar-, menningar- og íþróttamála, e. Recreational, cultural and sporting services). Eftir þátttöku í fjölmörgum útboðum á þessu sviði síðustu áratugi þekki kærandi engin dæmi þess að hönnun sýningar á sviði menningar og lista hafi verið talið falla undir félagsþjónustu eða aðra sértæka þjónustu með undanþáguheimild frá opinberum innkaupum. Þá hafi varnaraðili á engan hátt rökstutt að kaup á hönnun feli í sér kaup á skipulagsþjónustu.

Kærandi byggir á að innkaupunum hafi verið skipt upp samkvæmt 1. mgr. 29. gr. laga nr. 120/2016. Ekkert í rökstuðningi varnaraðila gefi tilefni til að ætla annað en að sýningarhönnun sé hluti af uppsetningu sýningar og í raun órjúfanlegur hluti hennar. Staðreyndin sé sú að sýningarhönnun verði aldrei skilin frá sýningargerðinni enda óaðskiljanlegur hluti hennar. Sýningarhönnuðir fylgi ætíð verkefnum eftir frá fyrsta degi og fram að opnun, til að tryggja að útfærslan sé samkvæmt hugmyndum hönnuðar. Þrátt fyrir að hönnun sýningar sé vissulega forsenda uppsetningu hennar þýði það ekki að um sé að ræða tvö aðskilin verk. Innkaup varnaraðila á hönnun sé ekki frábrugðin innkaupum hvers annars opinbers aðila á hönnun og slík hönnun hljóta ávallt að tengjast framkvæmd verks sem ekki verði skilið frá sjálfri hönnuninni eða skipt upp í fleiri sjálfstæða samninga. Vissulega geti hinn opinberi aðili gert marga sjálfstæða samninga um eðlisólíka þjónustu sem tengist framkvæmdinni en þá skuli miða við að verðgildi hvers og eins samnings fari yfir viðmiðunarmörk ef samanlagt virði allra samninga geri það. Í þessu máli hyggist varnaraðili gera sjálfstæða samninga um hönnun sem að teknu tilliti til 1. mgr. 29. gr. laga nr. 120/2016 teljist yfir viðmiðunarmörkum framkvæmdar sem varnaraðili hafi kynnt fyrir sínu ráðuneyti að gæti kostað 180 milljónir króna. Undanþáguheimild 2. mgr. 29. gr. laga nr. 120/2016 geti ekki átt við út af fyrirmælum 8. gr. reglugerðar nr. 1313/2020. Samkvæmt 1. mgr. 8. gr. reglugerðarinnar segir að þegar innkaupum á fyrirhugaðri þjónustu sé skipt upp í fleiri sjálfstæða samninga skuli miða við samanlagt virði allra samninganna. Í 2. mgr. 8. gr. reglugerðarinnar segi að þrátt fyrir að heildarvirði samninga sé yfir viðmiðunarmörkum sé heimilt að gera einstaka samninga án útboðs fyrir allt að 20% af samanlagðri heildarfjárhæð allra samningshluta ef áætlað verðmæti viðkomandi samningshluta, án virðisaukaskatts, sé lægra en 10.408.000 krónur vegna vöru eða þjónustu. Samkvæmt mati varnaraðila sjálfs sé verðmæti fyrirhugaðra innkaupa meira en sú fjárhæð sem sé nefnd í 2. mgr. 8. gr. reglugerðarinnar og geti því undanþáguheimild 2. mgr. 28. gr. laga nr. 120/2016 ekki átt við í málinu.

Kærandi byggir á að varnaraðili sé skaðabótaskyldur gagnvart sér enda hafi hann átt raunhæfa möguleika til að verða valin af varnaraðila og möguleikar hans hafi skerst við brotið. Kærandi sé eina íslenska sýningarhönnunarfyrirtækið sem hafi þá þekkingu og reynslu sem krafist hafi verið. Þá hafi kærandi umtalsvert meiri þekkingu en Kossmandejong á íslenskri arfleið, íslenskri tungu og eðli málsins samkvæmt geti talist líklegt að í því felist hagkvæmni að hafa hönnuði sýningar í sama ríki og sýningin sé sett upp í.

Loks byggir kærandi á að innkaupaferli varnaraðila hafi allt að einu verið í andstöðu við meginreglur 15. gr. laga nr. 120/2016 um jafnræði, meðalhóf og gagnsæi og gerir athugasemdir við ferli útboðsins og valforsendur þess. Í því samhengi gerir kærandi meðal annars athugasemdir við að þátttakendur hafi ekki fengið upplýsingar um hverjir skipuðu dómnefnd útboðsins og að í forsendum fyrir stigagjöf hafi verið atriði sem ekki tengdust þeirri þjónustu sem hafi verið óskað eftir. Kærandi nefnir sem dæmi að mikilvægt atriði í stigagjöf útboðsins hafi verið öryggi og varðveisla handrita en bendir á að ekkert hönnunarfyrirtæki hafi starfsmann með sérþekkingu á slíkum atriðum enda komi það hönnun sýningarinnar ekki við. Þá byggir kærandi á að matstafla varnaraðila hafi verið sérsniðin að tilteknum erlendum aðila og vísar meðal annars til þess að varnaraðili hafi heimsótt sýningarhönnuði í Englandi og Hollandi en Kossmandejong sé staðsett í Hollandi. Enginn möguleiki sé fyrir þátttakendur að vita hvort varnaraðili hafi byggt mat sitt á innsendum gögnum eða á öðrum þáttum, svo sem heimsóknum eða öðrum samskiptum í aðdraganda markaðskönnunarinnar. Þá segir kærandi að þátttakendum sem ekki fái uppgefin vandamál til að leysa, teikningar af rými, formi, hæð, birtu eða öðru sé gert ómögulegt að svara spurningum um hvernig fyrirtækið myndi afhenda hönnun fyrir stóra sýningu í litlu rými, eins og það er orðað í markaðskönnunargögnum. Einu opinberu upplýsingarnar um sýninguna hafi verið tilgreining á stærð sýningarsvæðis. Þessi spurning og mat varnaraðila bendi til þess að Kossmandejong hafi fengið ítarlegri upplýsingar en aðrir þátttakendur enda komi fram hjá varnaraðila að Kossmandejong hafi komið með vel hugsaðar hugmyndir að lausnum sem hafi talist líklega til góðra niðurstöðu en um sama matsatriði segi varnaraðili að í gögnum kæranda hafi verið að finna nokkuð almenna lýsingu á hvernig þau hugsi sýningar en hið vandasama verkefni varnaraðila, sem hvergi sé lýst nánar í útboðsgögnum, hafi varla verið ávarpað. Kærandi leggi áherslu á að ekki hafi verið um hugmyndasamkeppni að ræða og því hafi hann ekki sent inn hugmyndir en til þess að slíkt hefði verið unnt hefði varnaraðila þurft að gefa upp fleiri grunnforsendur. Þá dregur kærandi í efa að við innkaupin hafi verið gætt hagkvæmi og gerður samanburður milli sem flestra fyrirtækja enda liggi fyrir að þátttakendur hafi ekki verið spurðir um verð þjónustunnar.

III

Varnaraðili segir að á grundvelli þeirra gagna sem hafi borist í markaðskönnunni og að fenginni ráðgjöf Ríkiskaupa hafi hann ákveðið að fara í innkaupaferli samkvæmt „Léttu leiðinni“, sbr. VIII. kafli laga um opinber innkaup og reglugerð nr. 1000/2016. Að mati Ríkiskaupa hafi sýningarhönnunin fallið undir þessa leið eða nánar tiltekið CPV kóðana 79952100-3, Skipulagning menningarviðmiða. Sá kóði sé partur af kóðanum 79950000-8, Þjónusta vegna skipulagningar á sýningum, kaupstefnum, mörkuðum og ráðstefnum. Þá sé þar líka kóði 79956000-0, Þjónusta vegna skipulagningar á sýningum og kaupstefnum. Innkaup samkvæmt „Léttu leiðinni“ séu útboðsskyld séu þau yfir 97.700.700 krónum. Þar sem áætlaður kostnaður hafi verið langt innan við þá viðmiðunarfjárhæð hafi innkaupin ekki talist útboðsskyld en engu að síður hafi verið ljóst að vanda þyrfti vel til innkaupanna og gæta almennra útboðsreglna, sbr. reglugerð nr. 1313/2020. Þrátt fyrir að innkaupin hafi ekki verið útboðsskyld hafi varnaraðili við innkaupin að öllu leyti gætt hagkvæmni og gert samanburð á meðal sem flestra fyrirtækja, sbr. 24. gr. laga nr. 120/2016, og fylgt meginreglum laga um opinber innkaup og meginreglum um val tilboða, sbr. 15. og 94. gr. laganna.

Varnaraðili byggir á að hið kærða útboð hafi ekki verið hluti af samanlögðum innkaupum heldur hafi það falið í sér ein sérstök innkaup. Af þessum sökum eigi 29. gr. laga nr. 120/2016 ekki við og útboðið sé þar af leiðandi undir viðmiðunarfjárhæðum, enda hafi eðli málsins samkvæmt ekki verið um að ræða innkaup á fyrirhuguðu verki sem skipt hafi verið upp í fleiri sjálfstæða samninga, eins og ákvæðið fjalli um. Sýningarhönnun megi að mörgu leyti líka við hönnun arkitekts á byggingu. Arkitekt hanni eðli máls samkvæmt jafnan byggingu fyrst í samráði við verkkaupa áður en farið sé út í framkvæmdir. Hönnunin sé þannig forsenda næstu skrefa og þess að unnt sé að gera viðeigandi þarfagreiningar, sem séu forsenda þess að unnt sé að undirbúa til dæmis frekari útboðsgögn. Að mati varnaraðila séu aðstæður hér að meginstefnu til sambærilegar. Í málinu hafi verið um að ræða sýningarhönnun, sem hafi verið sjálfstæður þáttur framkvæmdarinnar, sem muni síðan móta grundvöllinn fyrir öllum hugsanlegum framkvæmdum í kjölfarið. Eðli máls samkvæmt hafi varnaraðila verið ómögulegt að áætla nákvæmlega kostnað vegna uppsetningar á sýningu sem ekki hafi verið hönnuð. Gefi þar með auga leið að ekki sé hægt að taka sýningarhönnunina með öðrum liðum tengdum sýningunni, enda hafi þeir einfaldlega ekki legið fyrir. Þar fyrir utan megi vera ljóst að sömu aðilar muni eðli málsins samkvæmt ekki vinna þessa ólíku þætti, þ.e. hönnun sýningarinnar annars vegar og svo hins vegar til dæmis forritun, útvegun ýmis konar búnaðar, smíðavinnu og svo framvegis.

Allt þetta leiði til þess að sýningarhönnunin hafi ekki verið hluti af samanlögðum innkaupum í skilningi 29. gr. laga nr. 120/2016 og þar með ekki innkaup sem hafi verið skipt upp, í skilningi ákvæðisins, heldur sérstakt verk. Verði umrætt ákvæði enda hvorki skilið svo að skylt sé á grundvelli þess að bjóða út saman óskylda og óskilgreinda verkþætti, né að ákvæðið áskilji að útboðsskylda sé fyrir hendi varðandi hvern og einn aðskilinn og óskyldan verkþátt, óháð fjárhæðum þeirra, ef „heildarkostnaður“, þegar litið sé til allra mögulegra liða í „framkvæmd“ fari yfir fjárhæðarmörk útboðsskyldu. Þegar sýningarhönnun liggi fyrir verði á hinn bóginn hægt að framkvæma ítarlegri þarfagreiningu sem lúti að undirbúningi og uppsetningu sýningarinnar, í samráði við sýningarhönnuð og sýningarstjóra, en undir það falli alls konar óskyldir liðir, meðal annars smíði og uppsetning, grafísk hönnun og lýsing, tækjakaup og hugbúnaðarlausnir. Allir slíkir þættir séu aftur á móti fullkomlega óráðnir á þessu stigi enda sé forhönnunin forsenda þeirra. Þá telur varnaraðili að ákvæði 29. gr. um að verki sé skipt upp í fleiri samninga geti ekki átt við þær aðstæður sem séu uppi enda hljóti að verða að gera þá kröfu að slíkir samningar séu þá gerðir samtímis enda geti heildarverðmæti þeirra aðeins legið fyrir við þær aðstæður. Sé það í samræmi við orðalag 27. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, en ekki verði séð af athugasemdum með 29. gr. í frumvarpi því sem varð að núgildandi lögum að breyta hafi átt inntaki ákvæðisins hvað þetta varði.

Varnaraðili segir að frá upphafi hafi skýrlega legið fyrir að um hafi verið að ræða innkaup á sýningarhönnun vegna sýningar um íslensk handrit og íslenska tungu og finni þetta sér stoð í gögnum málsins, meðal annars fyrirliggjandi markaðskönnun. Varnaraðili bendir á að hann sé opinber aðili samkvæmt lögum nr. 40/2006 og að í 1. gr. laganna segi að varnaraðili sé háskólastofnun með sjálfstæðan fjárhag og heyri undir ráðherra. Samkvæmt 1. mgr. 10. gr. laganna greiðist kostnaður við rekstur varnaraðila úr ríkissjóði eftir því sem ákveðið sé í fjárlögum. Kostnaðaráætlun varnaraðila, þar sem gert hafi verið grein fyrir fleiri þáttum en hönnun, hafi alls ekki verið sett fram sem endanleg aðgreining og sundurliðun ólíkra verkþátta í heildarverkinu heldur hafi hún verið sett fram í samræmi við skyldur varnaraðila gagnvart ráðuneyti sínu. Varnaraðili hafi þannig verið rétt og skylt að setja saman grófa áætlun á heildarkostnaði verksins í þeim tilgangi að upplýsa ráðuneytið um mögulegt umfang sýningarinnar án þess að með því hafi á nokkurn hátt verið tekin afstaða til þess að um eitt heildarverk kynni að vera eða annað slíkt. Breyti því fyrirliggjandi kostnaðaráætlun engu að mati varnaraðila hvað varði þá staðreynd að um eitt sérstakt verk hafi verið að ræða og af henni verði því ekki dregin sú ályktun að innkaupum hafi verið skipt upp.

Varnaraðili vísar til þess að ráða megi af markaðskönnunar- og útboðsgögnum að uppsetning á sýningunni sé umfangsmikið og margslungið verk sem kalli á ýmsa sérhæfða þjónustu, búnaðar- og tækjakaup, sem margir sérhæfðir aðilar úr ólíkum áttum standa að. Sýningarhönnunin snúist um að koma þessu fyrir í sýningarrýminu og finna bestu og hagkvæmustu lausnir og miðlunarleiðir. Þegar hönnun sýningar verði langt á leið komin þurfi því næst að huga að öðrum verkþáttum. Það sé algengt að hönnun í rými og niðurskipan efnis auk ákvarðana um efnisval, liti, flæði um sýninguna og miðlunarhugmyndir komi frá sýningarhönnuði en að annar aðili útfæri og framkvæmi síðan þá gagnvirkni og hugbúnaðarlausnir sem lagðar séu til af sýningarhönnuðum, í samstarfi við þá og sýningarstjóra. Grafísk hönnun og lýsing geti svo verið í höndum enn annarra aðila eða hluti af verkefni hinna fyrri allt eftir samkomulagi, reynslu og sérþekkingu aðila. Smíði og uppsetning sé því næst enn annarra að framkvæma og tækjakaup séu ákveðin af hugbúnaðarsérfræðingum í samstarfi við hönnuði og sýningarstjóra. Framangreint verði enn ljósara þegar litið sé til þess að í markaðskönnuninni og í innkaupaferlinu komi skýrt fram að sýningarvefur, sýningarbók og hönnun minjagripa sé hluti af heildarkostnaði verksins. Allir þessir þættir séu mjög sérhæfðir og í raun ekki beint tengdir við sýninguna í þeim skilningi að hægur vandi sé að sleppa þessum þáttum eða framkvæma eftir að sýning hefur verið opnuð.

Samandregið hafi fyrirkomulagið sem hafi verið viðhaft verið eðlileg leið til að haga innkaupum á forhönnun sýningarinnar. Hvorki hefði verið rétt né yfirhöfuð mögulegt að bjóða verkið út í heild, enda sé hönnunin forsenda þess að hægt sé að taka ákvörðun um aðra nauðsynlega verkliði. Hafi því raunar verið fyrir hendi ákveðinn ómöguleiki hvað varði að bjóða verkið út í heild sinni þar sem ekki hafi legið hvaða aðra verkþætti þyrfti að framkvæma. Enn fremur hafi blasað við að ólíkir aðilar myndu vinna ólíka þætti vegna mismunandi eðlis þeirra. Jafnframt hafi alútboð á heildarverkinu ekki verið framkvæmanlegt enda sé í slíkum tilvikum nauðsynlegt að skilgreina verkið nákvæmlega í heild sinni fyrirfram með þarfalýsingu. Þarfirnar verði því eðli málsins samkvæmt að liggja fyrir áður en út í slíkt alútboð sé farið, sem ekki sé raunin í þessu máli enda sé hönnunin forsenda næstu skrefa. Þá sé einnig ljóst að sömu aðilar muni ekki bjóða í ólíka þætti. Við alútboð afsali verkkaupi sér enn fremur miklu stjórnunarvaldi, sem hafi verið útilokað í þessu tilviki, enda sé ekki hægt að skilgreina nákvæmlega verkþætti fyrirfram. Sú leið sem hafi verið farin í málinu, það er innkaup á þessu tiltekna verki, sé sú eina sem hafi verið möguleg.

Hvað sem framangreindu líði telji varnaraðili í öllu falli ljóst að honum hafi verið heimilt að gera samning um verkið án útboðs, þar sem sýningarhönnunin feli í sér samning sem hafi verið innan 20% af áætlaðri samanlagðri heildarfjárhæð allra samningshluta, sbr. 2. mgr. 29. gr. laga nr. 120/2016. Í því sambandi vísist til þess að almennt sé kostnaður af sýningarhönnun áætlaður í kringum 15% af sýningarkostnaði sem í þessu tilfelli hafi verið áætlaður um 185 milljónir króna. Í þessu samhengi verði að líta til viðmiðunarfjárhæða að því er varði sértæka þjónustu í skilningi 92. gr. laga nr. 120/2016, þ.e. 97.770.000 kr., en ekki hin almenna viðmiðun samkvæmt 2. mgr. 8. gr. reglugerðar nr. 1313/2020, sem taki til hefðbundinnar þjónustu.

Varnaraðili hafnar sjónarmiðum kæranda um að sýningarhönnun falli ekki undir VIII. kafla laga nr. 120/2016 og telur ljóst að hönnunin sé sértæk þjónusta í skilningi 2. tl. 1. gr. reglugerðar nr. 1000/2016. Hönnunin sé undir viðmiðunarfjárhæðum fyrir slíka þjónustu samkvæmt 4. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016, sbr. 4. gr. reglugerðar nr. 1313/2020. Því falli framkvæmd útboðs vegna sýningarhönnunarinnar ekki undir ákvæði laganna samkvæmt 1. mgr. 92. gr. þeirra. Afar langsótt sé að hönnun á sýningu íslensku handritanna teljist ekki þjónusta á sviði menningarstarfsemi og standist það enga skoðun að menningarstarfsemi nái eingöngu til skammtímaviðburða, líkt og kærandi byggi á, og finni slíkur skilningi sér hvorki stoð í lögum né reglugerðum. Þá mótmælir varnaraðili þeim skilningi kæranda að hönnun geti ekki verið þáttur í skipulagningu enda sé ljóst að sýningarhönnunin, sem sé sjálfstæður þáttur framkvæmdarinnar, muni móta grundvöllinn fyrir öllum hugsanlegum framkvæmdum sem komi svo í kjölfarið og verði þannig ekki annað séð en að með sýningarhönnuninni sé í reynd verið að skipuleggja handritasýninguna. Þá bendir varnaraðili á að CPV kóðinn 92000000-1, sem kærandi nefni máli sínu til stuðnings, falli einnig undir 2. tl. 1. gr. reglugerðar nr. 1000/2016.

Varnaraðili mótmælir því að skilyrði skaðabótaskyldu samkvæmt 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 séu fyrir hendi í málinu og vísar til þess að kærandi hafi í reynd fengið lægstu einkunn þeirra fimm fyrirtækja sem hafi verið metin á grundvelli innsendra tilboða. Þegar af þeirri ástæðu megi vera ljóst að jafnvel þótt fallist yrði á að um hafi verið að ræða brot á lögum opinber innkaup, hafi möguleikar kæranda ekki skerst við ætlað brot á lögunum, eins og ákvæði 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 geri skilyrði um.

Að endingu byggir varnaraðili á að valforsendur hins kærða innkaupaferlis hafi að öllu leyti verið í samræmi við það svigrúm sem opinberum kaupendum hefur verið játað í úrskurðum kærunefndar útboðsmála og úrlausnum dómstóla og þær kröfur sem séu gerðar til valforsendna. Valforsendurnar hafi til að mynda legið skýrt fyrir í upphafi og val á milli tilboða hafi verið til þess fallið að þjóna markmiðum innkaupanna sem best. Öllum sjónarmiðum um að valforsendurnar hafi verið settar fram í því skyni að tiltekið tilboð yrði valið sé því alfarið hafnað af hálfu varnaraðila. Þá mótmælir varnaraðili alfarið öðrum sjónarmiðum kæranda um annmarka á innkaupaferlinu og hafnar því sérstaklega að hann hafi verið byrjaður í samtali um útfærslur og hugmyndir við Kossmandejong áður en markaðskönnun hófst. Varnaraðili bendir meðal annars á að skýrlega hafi komið fram í valforsendum útboðsins að leitað hafi verið eftir eftir hugmyndum aðila og tilgangurinn hafi þannig verið að kanna sköpunarhæfni og hugmyndaauðgi aðila. Kærandi hafi á hinn bóginn kosið að senda ekki inn hugmyndir og hafnar varnaraðili því fullyrðingum kæranda um að þátttakendum hafi verið gert ómögulegt að svara spurningunni um hvernig fyrirtæki myndi afhenda hönnun stórar sýningar í litlu rými. Varnaraðili hafnar því einnig eindregið að Kossmandejong hafi fengið ítarlegri upplýsingar en önnur fyrirtæki. Þá hafi kærandi einnig haft fullt tækifæri til að senda inn fyrirspurnir eða athugasemdir í innkaupaferlinu, líkt og aðrir þátttakendur, teldi hann eitthvað óljóst í ferlinu. Þá mótmælir varnaraðila sjónarmiðum kæranda um að hagkvæmni hafi ekki verið gætt við innkaupin enda felist hagkvæmni í því að fá sem mest gæði fyrir ákveðið verð, sem innkaup varnaraðila hafi einmitt miðast að, og liggi skýrlega fyrir í gögnum málsins að samanburður hafi verið gerður á milli allra þeirra fyrirtækja sem hafi tekið þátt í innkaupaferlinu. Samandregið áréttar varnaraðili að engir slíkir annmarka hafi verið á hinu kærða innkaupaferli, sem leiði til þess að fallast megi á athugasemdir og kröfur kæranda.

IV

Kröfugerð kæranda hefur tekið nokkrum breytingum undir rekstri þessa máls. Með kæru málsins krafðist kærandi þess meðal annars að kærunefnd útboðsmála myndi viðurkenna skyldu varnaraðila til „að virða lög nr. 120/2016 vegna þeirra innkaupa sem felast í því að setja upp fyrirhugaða sýningu um íslensku handritin“. Með athugasemdum 28. mars 2022 var þess krafist af hálfu kæranda að varnaraðila yrði gert að bjóða út „innkaup á hönnun sýningar um íslensku handritin og íslenska tungu í samræmi við fyrirmæli laga nr. 120/2016 og að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um að ganga til samninga við Kossmanndejong um að hanna sömu sýningu“. Í málinu er ekki uppi sérstakur ágreiningur um framangreindar breytingar á kröfugerð kæranda en kærunefnd útboðsmála þykir þó rétt að benda á að aðilum hefur verið játaður víðtækur réttur til að breyta kröfugerð og málatilbúnaði eftir því sem atvik mála skýrast og sjónarmið annarra aðila koma fram, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála 22. febrúar 2022 í máli nr. 8/2021.

Niðurstaða þessa máls ræðst af því hvort að hin kærðu innkaup falli undir gildissvið laga nr. 120/2016 enda er valdsvið kærunefndar útboðsmála bundið við ætluð brot á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim, sbr. 2. mgr. 103. gr. laganna. Ágreiningur aðila að þessu leyti er í meginatriðum tvíþættur. Í fyrsta lagi deila aðilar um hvort að hin kærðu innkaup hafi falið í sér kaup á sértækri þjónustu í skilningi VIII. kafla laga nr. 120/2016. Í öðru lagi er um það deilt hvort að líta beri á uppsetningu sýningarinnar sem ein innkaup sem hafi verið skipt upp í fleiri sjálfstæða samninga í skilningi 1. mgr. 29. gr. laga nr. 120/2016.

Samkvæmt 1. málsl. 1. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup ber að bjóða út á Íslandi innkaup opinberra aðila á vörum og þjónustu yfir 15.500.000 krónum. Á þeim tíma sem hin kærðu innkaup áttu sér stað var í gildi reglugerð nr. 1313/2020. Samkvæmt 3. gr. reglugerðarinnar, sbr. 4. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016, ber opinberum aðilum, að frátöldum sveitarfélögum, stofnunum þeirra, öðrum opinberum aðilum á þeirra vegum eða samtökum sem þessir aðilar kunna að hafa með sér, að bjóða út á Evrópska efnahagssvæðinu innkaup á vörum og þjónustu yfir 18.120.000 krónum. Um viðmiðunarfjárhæðir vegna innkaupa á opinberum þjónustusamningnum eða annarri sértækri þjónustu samkvæmt VIII. kafla laganna fer einnig eftir reglugerð nr. 1313/2020, sbr. 1. og 4. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016. Samkvæmt 4. gr. reglugerðarinnar eru viðmiðunarfjárhæðir vegna innkaupa sem falla undir gildissvið VIII. kafla laganna 97.770.000 krónur.

Miða verður við að með hinum kærðu innkaupum hafi varnaraðili stefnt að gerð þjónustusamnings í skilningi 4. mgr. 4. gr. laga nr. 120/2016. Af gögnum málsins verður ekki fyllilega ráðið hver hafi verið áætlaður kostnaður í tengslum við hönnun sýningarinnar en leggja má til grundvallar að hann hafi ekki verið lægri en 25.000.000 krónur án virðisaukaskatts. Svo sem áður hefur verið rakið ber varnaraðili því við að hin kærðu innkaup falli undir gildissvið fyrrnefnds VIII. kafla laganna og að innkaupin hafi ekki verið útboðsskyld þar sem áætluð fjárhæð þeirra hafi verið undir viðmiðunarfjárhæðum kaflans.

Í VIII. kafla laga nr. 120/2016 er mælt fyrir um sérreglur sem gilda við innkaup á félagsþjónustu og annarri sértækri þjónustu. Í 1. mgr. 92. gr. laganna kemur fram að opinberir samningar um félagsþjónustu og aðra sértæka þjónustu skuli gerðir í samræmi við kaflann ef verðmæti samninganna er yfir viðmiðunarfjárhæðum samkvæmt 4. mgr. 23. gr. laganna. Í VIII. kafla er ekki að finna nánari leiðbeiningar um hvers konar þjónusta telst vera félagsþjónusta eða önnur sértæk þjónusta heldur fer um það eftir reglugerð nr. 1000/2016, um innkaup sem falla undir félagsþjónustu og aðra sértæka þjónustu samkvæmt lögum um opinber innkaup, sem sett var á grundvelli heimildar í 17. tölul. 1. mgr. 122. gr. laga nr. 120/2016.

Í 1. gr. reglugerðar nr. 1000/2016 er tekið fram að innkaup á nánar tilgreindum sviðum falli undir félagsþjónustu og aðra sértæka þjónustu samkvæmt 92. gr. laga nr. 120/2016. Í 2. tölul. 1. gr. reglugerðarinnar er tekið fram að þjónusta á sviði menntunar, heilsugæslu og menningarstarfsemi falli þar undir og er þar vísað til tiltekinna CPV-kóða. Lýsingu á umræddum CPV-kóðum er að finna í reglugerð Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2195/2002 frá 5. nóvember 2002 um sameiginlegt innkaupaorðasafn (CPV), eins og henni hefur verið breytt með reglugerðum framkvæmdarstjórnarinnar nr. 2151/2003 frá 16. desember 2003 og nr. 213/2008 frá 28. nóvember 2007, en umræddar reglugerðir voru innleiddar í íslenskan rétt með reglugerð nr. 411/2008, um gildistöku reglugerða Evrópusambandsins um sameiginlegt innkaupaorðasafn vegna opinberra innkaupa, sbr. og nú 21. gr. og 4. tölul. 122. gr. laga nr. 120/2016. Á meðal þessara CPV-kóða eru þrír sem varnaraðili hefur vísað til í málatilbúnaði sínum fyrir nefndinni. Nánar tiltekið vísar varnaraðili til CPV kóðana 79952100-3 sem er lýst sem „skipulagning menningarviðburða“, 7995000-8 sem er lýst sem þjónustu vegna „skipulagningar á sýningum, kaupstefnum, mörkuðum og ráðstefnum” og 79956000-0 sem er lýst sem þjónustu vegna „skipulagningar á sýningum og kaupstefnum“. Í málatilbúnaði kæranda er því hafnað að umrædd þjónusta geti fallið undir framangreinda CPV kóða og meðal annars vísað til þess að hönnun sýningarinnar eigi að falla undir CPV kóðann 92521100-0 sem er lýst sem „sýningarþjónustu safna“.

Af gögnum málsins má ráða að hin kærðu innkaup lúta að kaupum varnaraðila á þjónustu tengdri sýningarhönnun og hefur varnaraðili lagt áherslu á að með hönnuninni sé verið að móta grundvöll sýningarinnar. Að virtum þeim gögnum sem liggja fyrir í málinu og málatilbúnaði varnaraðila þykir mega fallast á, eins og atvikum er hér sérstaklega háttað, að sýningarhönnunin teljist vera þáttur í skipulagningu sýningarinnar. Að mati kærunefndar útboðsmála verður jafnframt að leggja til grundvallar að sýning á íslensku handritunum, sem eru einn helsti menningararfur íslensku þjóðarinnar, sé menningarviðburður í hefðbundnum skilningi þess orðs. Að þessu gættu og að virtum fyrirliggjandi gögnum verður miðað við að innkaupin séu þáttur í skipulagningu á menningarviðburði sem falli undir CPV-kóðann 79952100-3 sem vísað er til í 2. tölul. 1. gr. reglugerðar nr. 1000/2016. Verður því lagt til grundvallar að hin kærðu innkaup hafi lotið að kaupum á annarri sértækri þjónustu í skilningi VIII. kafla laga nr. 120/2016.

Samkvæmt 4. mgr. 25. gr. laga nr. 120/2016 er óheimilt að skipta upp verki eða innkaupum á vöru og/eða þjónustu í því skyni að innkaup verði undir viðmiðunarfjárhæðum, nema slíkt sé réttlætanlegt á grundvelli hlutlægra ástæðna. Í 1. mgr. 29. gr. laganna segir að þegar innkaupum á fyrirhuguðu verki eða þjónustu sé skipt upp í fleiri sjálfstæða samninga skuli miða við samanlagt virði allra samninganna. Sama eigi við þegar innkaupum á vöru af svipaðri tegund er skipt upp í fleiri sjálfstæða samninga. Sé samanlagt virði allra samninganna yfir viðmiðunarfjárhæðum skuli líta svo á að verðgildi hvers og eins samnings sé einnig yfir viðmiðunarmörkum. Í 2. mgr. 29. gr. kemur fram að þegar heildarvirði samninga sem greini í 1. mgr. ákvæðisins sé yfir viðmiðunarfjárhæðum sé þó heimilt að gera einstaka samninga án útboðs fyrir allt að 20% af samanlagðri heildarfjárhæð allra samningshluta.

Mat þess hvort innkaupum hefur verið skipt upp í fleiri sjálfstæða samninga ber að framkvæma á hlutlægum grundvelli. Hafi innkaupum verið skipt upp í röð samninga um þau beri að leggja saman virði allra samninga í röðinni, sbr. til hliðsjónar dóm Evrópudómstólsins í máli nr. C-574/10. Í tilvitnuðum dómi lagði Evrópudómstóllinn til grundvallar að lytu samningar að innkaupum sem hefðu sameiginleg einkenni og mættu sömu fjárhagslegu og tæknilegu þörfum bæri að leggja saman virði þeirra, sbr. mgr. 41, og var í því samhengi byggt á aðferðarfræði í eldri dómi réttarins í máli nr. C-16/98, sbr. til hliðsjónar úrskurð kærunefndar útboðsmála 22. febrúar 2022 í máli nr. 8/2021.

Varnaraðili hefur lagt fram drög að kostnaðaráætlun vegna fyrirhugaðrar sýningar. Í umræddri kostnaðaráætlun, sem er dagsett í september 2021, er gerð grein fyrir ýmsum kostnaðarliðum í tengslum við sýninguna og er heildarsamtala þeirra 220 milljónir króna. Af kostnaðaráætluninni og öðrum fyrirliggjandi gögnum þykir mega ráða að varnaraðili muni þurfa að ráðast í ýmis konar mismunandi innkaup áður en sýningin verður að veruleika, svo sem kaup á tölvubúnaði, þjónustu við forritun, verkþjónustu við uppsetningu sýningarinnar, kaup á bókum og kynningarefni o.fl. Þá þykir jafnframt mega leggja til grundvallar að ólíklegt sé að einn aðili sé fær um að sinna öllum framangreindum þáttum og að líklegt sé að nokkrir aðilar muni koma að uppsetningu sýningarinnar.

Þrátt fyrir að uppsetning sýningarinnar muni standa saman af mismunandi þáttum þykir mega leggja til grundvallar að náin efnisleg tengsl séu á milli þeirra allra, þar með talið hönnun sýningarinnar. Þannig má ráða af málatilbúnaði varnaraðila að ákvörðun hafi nú þegar verið tekin um að setja sýninguna upp. Sýningarstjóri mun hafa verið ráðinn til starfa og sérstök sýningarnefnd mun hafa verið skipuð. Þau innkaup sem hér eru til skoðunar eru því liður í útfærslu verkefnis fremur en liður í að meta hvort ráðist verði í það.

Sýningarhönnunin snúist samkvæmt varnaraðila um að koma sýningunni fyrir í sýningarrýminu og finna bestu og hagkvæmustu lausnir og miðlunarleiðir. Þá muni þegar hönnun sýningarinnar sé langt á leið komin þurfa að huga að öðrum verkþáttum. Þeir verði útfærðir „í samstarfi“ við sýningarhönnuði. Þessi málatilbúnaður varnaraðila verður ekki skilinn öðruvísi en svo að þeir sýningarhönnuðir sem verði fyrir valinu muni eiga aðild að verkinu til enda.

Eins liggur fyrir að bæði innkaup á þjónustu við hönnun sýningarinnar og önnur innkaup henni tengdri lúta að því sameiginlega markmiði að koma á fót sýningu á íslensku handritunum og íslenskri tungu. Þá þykir einnig mega miða við að uppsetning sýningarinnar lúti sameiginlegri áætlun, bæði fjárhagslega og tímalega séð. Að mati kærunefndar útboðsmála þykir því eins og atvikum er háttað hér ekki óvarlegt að leggja til grundvallar að hönnun sýningarinnar og aðrir verkþættir í tengslum við uppsetningu hennar hafi sameiginleg einkenni og mæti sömu tæknilegu og fjárhagslegu þörfum. Skiptir þá ekki máli þó að enginn einn aðili geti séð um uppsetningu sýningarinnar í heild sinni, sbr. til hliðsjónar mgr. 42 í dómi Evrópudómstólsins í máli nr. 16/98.

Að framangreindu gættu og með hliðsjón af framlögðum gögnum verður að leggja til grundvallar að líta beri á hönnun sýningarinnar og aðra verkþætti í tengslum við uppsetningu hennar sem ein innkaup í skilningi laga nr. 120/2016. Jafnframt að þessum innkaupum hafi verið skipt upp í fleiri sjálfstæða samninga og að miða skuli við samanlagt virði þeirra allra, sbr. 1. mgr. 29. gr. laga nr. 120/2016. Í sama ákvæði kemur fram að sé samanlagt virði allra samninganna yfir viðmiðunarfjárhæðum skuli líta svo á að verðgildi hvers og eins samnings sé einnig yfir viðmiðunarmörkum. Þrátt fyrir að fallast megi á með varnaraðila að óvissa kunni að vera uppi um nákvæmlega hvert verði endanlegt umfang og inntak fyrirhugaðra sýningar verður að telja að nægjanlegar upplýsingar hafi legið fyrir í aðdraganda hinna kærðu innkaupa til þess að unnt hefði verið að meta áætlað virði innkaupanna í heild sinni. Finnur þetta sér meðal annars stoð í framlagðri fjárhagsáætlun, markaðskönnunargögnum og útboðsgögnum en þar er kostnaður við uppsetningu sýningarinnar áætlaður á bilinu frá 200.000.000 krónum til 250.000.000 króna. Þessi heildarkostnaður er umfram viðmiðunarfjárhæðir sem gilda um innkaup samkvæmt VIII. kafla.

Svo sem fyrr segir kemur fram í 2. mgr. 29. gr. að heimilt sé að gera einstaka samninga án útboðs fyrir allt að 20% af samanlagðri heildarfjárhæð allra samningshluta. Í 6. tölul. 1. mgr. 112. gr. laga nr. 120/2016 kemur fram að ráðherra sé heimilt að mæla fyrir um í reglugerð hvert sé hámarksverðgildi einstakra samningshluta sem heimilt sé að gera án útboðs þegar innkaupum sé skipt upp. Samkvæmt 2. mgr. 8. gr. reglugerðar nr. 1313/2020 er heimilt að gera einstaka samninga án útboðs fyrir allt að 20% af samanlagðri heildarfjárhæð allra samningshluta ef áætlað verðmæti viðkomandi samningshluta, án virðisaukaskatts, er lægra en 10.408.000 krónur vegna vöru eða þjónustu. Svo sem fyrr segir verður að miða við að áætlað verðmæti hinna kærðu innkaupa hafi ekki verið minna en 25.000.000 króna án virðisaukaskatts. Kemur því ekki til greina að fella hin kærðu innkaup undir 2. mgr. 29. gr. laga nr. 120/2016.

Samkvæmt öllu framangreindu verður að leggja til grundvallar að varnaraðila hafi borið að bjóða út innkaupin í samræmi við fyrirmæli VIII. kafla laga nr. 120/2016, sbr. 4. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016 og 4. gr. reglugerðar nr. 1313/2020. Varnaraðila bar þannig meðal annars að senda auglýsingu um innkaup sýningarhönnunarinnar á stöðluðu eyðublaði til útgáfuskrifstofu Evrópusambandsins, sbr. 93. og 56. gr. laganna. Af hálfu varnaraðila er því ekki haldið fram að þetta hafi verið gert og ekkert í þeim gögnum sem liggja fyrir í málinu benda til að svo hafi verið.

Að þessu og öðru framangreindu gættu verður að fallast á kröfu kæranda um að varnaraðila sé skylt að bjóða út innkaupin að nýju. Í þessu samhengi þykir kærunefnd útboðsmála rétt að árétta, í ljósi málatilbúnaðar aðila, að ákvæði 4. mgr. 25. gr. og 1. mgr. 29. gr. laga nr. 120/2016 hafa ekki þá þýðingu að varnaraðila sé skylt að bjóða út öll innkaup í tengslum við fyrirhugaða sýningu samtímis með einu útboði. Skylda varnaraðila lýtur öllu heldur að því að gæta þess að við öll innkaup í tengslum við sýninguna sé farið eftir þeim innkaupaferlum sem mælt er fyrir um í lögum nr. 120/2016.

Kærandi krefst þess jafnframt að kærunefnd útboðsmála veiti álit á skaðabótaskyldu varnaraðila. Í 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 kemur fram að kaupandi sé skaðabótaskyldur vegna þess tjóns sem brot á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim hefur í för með sér fyrir fyrirtæki. Fyrirtæki þurfi einungis að sanna að það hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið af kaupanda og möguleikar þess hafi skerst við brotið. Bótafjárhæð skuli miðast við kostnað við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði. Af lokamálslið ákvæðisins leiðir að kærunefnd útboðsmála getur veitt álit á skaðabótaskyldu þegar fyrirtæki hefur tekið þátt í opinberu útboði þar sem brotið hefur verið í bága við lög nr. 120/2016, að nánar tilgreindum skilyrðum uppfylltum. Með hliðsjón af framlögðum gögnum telur kærunefnd útboðsmála að ekki hafi verið nægjanlega sýnt fram á að kærandi hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af varnaraðila hefði útboðið farið fram lögum samkvæmt og að möguleikar hans hafi skerst við brotið. Telur kærunefnd útboðsmála því að varnaraðili sé ekki skaðabótaskyldur gagnvart kæranda.

Í ljósi úrslita málsins verður varnaraðila gert að greiða kæranda málskostnað í samræmi við það sem nánar greinir í úrskurðarorði og hefur þar verið tekið tillit til virðisaukaskatts.

Úrskurðarorð:

Útboð varnaraðila, Stofnunar Árna Magnússonar í íslenskum fræðum, auðkennt „Procurement. Design of an exhibition with focus on the Icelandic medieval manuscripts and the Icelandic language“ er ógilt. Lagt er fyrir varnaraðila að bjóða út innkaupin að nýju með lögmætum hætti.

Kröfu kæranda, Gagarín ehf., um álit á skaðabótaskyldu varnaraðila er hafnað.

Varnaraðili greiði kæranda 900.000 krónur í málskostnað.

Reykjavík, 9. júní 2022

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir