Mál nr. 50/2020. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 2. febrúar 2021
í máli nr. 50/2020:
Grant Thornton endurskoðun ehf.
gegn
Ríkisendurskoðun,
Ríkisútvarpinu ohf. og
Advant endurskoðun ehf.

Lykilorð
Örútboð. Rammasamningur. Bindandi samningur. Álit á skaðabótaskyldu.

Útdráttur
Kærandi, G, lagði fram tilboð í örútboði varnaraðila, Re og Rú, um endurskoðun ársreikninga Rú, móðurfélags og samstæðu. Tilboð A í örútboðinu var lægst að fjárhæð en tilboð G var næstlægst. Þar sem kominn var á bindandi samningur milli Re og A var ekki fallist á kröfur G, svo sem um að ákvörðun Re og Rú um val á tilboði A yrði felld úr gildi eða um að hið kærða útboð yrði ógilt. Krafa G um álit á skaðabótaskyldu Re og Rú var hins vegar tekin til greina þar sem lægstbjóðandi, A, bjó yfir mikilvægum upplýsingum um hin boðnu kaup sem ekki komu fram með skýrum hætti í örútboðsgögnum, svo sem lagaskylda stóð til, sbr. 1. mgr. 15. gr. og 1. mgr. 47. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 16. nóvember 2020 kærði Grant Thornton endurskoðun ehf. örútboð Ríkisendurskoðunar og Ríkisútvarpsins ohf. (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. 2/2020 auðkennt „Endurskoðun ársreikninga Ríkisútvarpsins ohf., móðurfélags og samstæðu“. Kærandi krefst þess aðallega að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um að hafna tilboði kæranda í hinu kærða örútboði, að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um að ganga að tilboði Advant endurskoðunar ehf. og að varnaraðila Ríkisendurskoðun verði gert að taka tilboði kæranda. Til vara krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála lýsi örútboð varnaraðila Ríkisendurskoðunar ógilt. Í öllum tilvikum krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda, sem og að varnaraðili Ríkisendurskoðun greiði málskostnað kæranda, sbr. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Í greinargerð varnaraðila Ríkisendurskoðunar 20. nóvember 2020 var þess krafist að kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir yrði hafnað, og jafnframt tiltekið að hann myndi tjá sig um aðrar kröfur kæranda við síðara tímamark. Advant endurskoðun ehf. sendi athugasemdir sínar með tölvubréfi 21. nóvember 2020 þar sem tiltekið var að varnaraðili Ríkisendurskoðun myndi hafa fyrirsvar vegna kærunnar.

Kröfu kæranda um stöðvun hins kærða útboðs um stundarsakir var hafnað með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 24. nóvember 2020.

Varnaraðili Ríkisendurskoðun skilaði inn frekari athugasemdum 2. desember 2020 þar sem þess er krafist að öllum kröfum kæranda verði hafnað og að kæranda verði gert að greiða varnaraðila Ríkisendurskoðun hæfilegan málskostnað. Advant endurskoðun ehf. kom á framfæri frekari athugasemdum með tölvubréfi 2. desember 2020 þar sem tekið er undir kröfur varnaraðila Ríkisendurskoðunar. Kærandi skilaði inn frekari athugasemdum 16. desember 2020. Varnaraðili Ríkisútvarpið ohf. hefur ekki skilað inn athugasemdum við meðferð málsins.

I

Hinn 15. september 2020 auglýsti varnaraðili Ríkisendurskoðun hið kærða örútboð nr. 2/2020 auðkennt „Endurskoðun ársreikninga Ríkisútvarpsins ohf., móðurfélags og samstæðu“ innan rammasamnings nr. 14.21, Endurskoðun og reikningshald. Í grein 1 í örútboðsgögnum sagði að óskað væri eftir tilboðum í endurskoðun á fullgerðum ársreikningum varnaraðila Ríkisútvarpsins ohf., móðurfélags og samstæðu, auk könnunar á sex mánaða uppgjörum, frá og með reikningsárinu 2020 til og með reikningsárinu 2024. Allir seljendur samkvæmt umræddum rammasamningi fengu senda útboðslýsingu örútboðsins og var þeim gert kleift að bjóða í verkefnið. Þar sagði jafnframt að tilboð þyrftu að uppfylla öll skilyrði í kafla 2.2 í örútboðsgögnum um hæfi starfsmanna bjóðanda og allar kröfur í 3. kafla. Hagkvæmasta tilboði yrði tekið og gerður yrði samningur þar að lútandi. Í kafla 2.1 í örútboðsgögnum sagði að endurskoðun dótturfélags varnaraðila Ríkisútvarpsins ohf. væri ekki hluti af örútboðinu en vakin væri athygli á 99. gr. laga nr. 3/2006 um ársreikninga, þar sem fram kæmi að endurskoðendur móðurfélags skyldu jafnframt endurskoða dótturfélög væri þess kostur. Í grein 4 í kaflanum „Almennar upplýsingar“ í viðauka 3 örútboðsgagna sagði að yfirmenn sviða innan varnaraðila Ríkisútvarpsins ohf. bæru fjárhagslega ábyrgð á sínu sviði/deild, en þeir staðfestu reikninga vegna rekstrarkostnaðar og fjárfestinga í rafrænu samþykktarkerfi. Í grein 8 í sama kafla viðaukans sagði að dótturfélag varnaraðila Ríkisútvarpsins ohf. væri Sala ehf. Félagið væri að fullu í eigu varnaraðila Ríkisútvarpsins ohf. og að stjórn þess skipi einn aðili úr stjórn varnaraðilans og tveir stjórnendur varnaraðilans. Í grein 2 í kaflanum „Sértækar upplýsingar“ í sama viðauka var að finna yfirlit yfir kostnað af endurskoðun varnaraðila Ríkisútvarpsins ohf. síðustu þrjú ár. Þar kom fram að kostnaður vegna endurskoðunar, milliuppgjöra og ársuppgjörs hefði verið 6.600.000 krónur án virðisaukaskatts árið 2017, 7.900.000 krónur án virðisaukaskatts árið 2018 og 7.800.000 krónur án virðisaukaskatts árið 2019.

Fyrirspurnarfrestur vegna hins kærða örútboðs var til 30. september 2020. Samkvæmt upplýsingum frá varnaraðila Ríkisendurskoðun barst ein spurning er laut að umfangi starfsemi dótturfélags varnaraðila Ríkisútvarpsins ohf. Varnaraðili Ríkisendurskoðun svaraði umræddri spurningu 3. október 2020 en þar var vísað til árshlutareiknings varnaraðila Ríkisútvarpsins ohf. Í honum kom fram að tekjur dótturfélagsins fyrstu sex mánuði ársins 2020 hefðu numið 910.000.000 króna og þar af hefðu tekjur af auglýsingum numið 741.000.000 króna. Enn fremur hefði hagnaður af rekstri dótturfélagsins á fyrstu sex mánuðum ársins 2020 numið 7.200.000 krónum.

Tilboð í hinu kærða örútboði voru opnuð 7. október 2020 og skiluðu sjö aðilar rammasamnings nr. 14.21 inn tilboðum, þ. á m. kærandi og Advant endurskoðun ehf. Tilboð Advant endurskoðunar ehf. var lægsta tilboðið að fjárhæð 4.311.567 krónur með virðisaukaskatti en tilboð kæranda var næstlægst að fjárhæð 6.133.700 krónur með virðisaukaskatti. Samkvæmt fyrirliggjandi gögnum óskaði varnaraðili Ríkisendurskoðun hinn 12. október 2020 eftir skýringum vegna tilboðs Advant endurskoðunar ehf. sem hafði endurskoðað fyrir varnaraðila Ríkisútvarpið ohf. næstu fimm árin á undan. Óskað var eftir rökstuðningi frá Advant endurskoðun ehf. um hvernig félagið teldi sig komast af með þann tímafjölda sem boðinn var í tilboði félagsins, sérstaklega í ljósi þess mikla munar sem var á fjárhæð tilboðs félagsins og þess sem innheimt hafði verið fyrir endurskoðun árin á undan. Jafnframt var óskað eftir því að rökstutt yrði sérstaklega að tilboðið uppfyllti ákvæði 19. gr. laga nr. 94/2019 um endurskoðendur og endurskoðun. Skýringar Advant endurskoðunar ehf. bárust hinn 14. október 2020. Í kjölfar samráðs varnaraðila Ríkisendurskoðunar við Ríkiskaup var fallist á skýringar Advant endurskoðunar ehf. og tilboði félagsins tekið. Ákvörðun um það var tilkynnt öðrum tilboðsgjöfum með tölvubréfi 26. október 2020. Samdægurs var undirritaður samningur milli varnaraðila Ríkisendurskoðunar og Advant endurskoðunar ehf. um endurskoðun ársreikninga varnaraðila Ríkisútvarpsins ohf., móðurfélags og samstæðu.

Hinn 28. október 2020 óskaði kærandi eftir rökstuðningi varnaraðila Ríkisendurskoðun fyrir ákvörðun varnaraðila um að ganga til samninga við Advant endurskoðun ehf. Jafnframt óskaði kærandi eftir því að fá öll gögn málsins afhent, svo sem tilboðsgögn frá Advant endurskoðun ehf. og þær upplýsingar sem gengið hefðu á milli félagsins og varnaraðila Ríkisendurskoðunar í skýringarviðræðum. Varnaraðili Ríkisendurskoðun veitti kæranda rökstuðning með bréfi 11. nóvember 2020 en synjaði um afhendingu umbeðinna gagna með vísan til 17. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

II

Kærandi byggir á því að hið kærða örútboð hafi ekki samrýmst meginreglum opinbers útboðsréttar um gagnsæi og jafnræði og að niðurstaða þess gangi í berhögg við markmið laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, sbr. 1. gr., 15. gr. og 46. gr. laganna. Tilboð Advant endurskoðunar ehf. hafi augljóslega verið mun lægra en þau sem aðrir seljendur settu fram og 30% lægra en næstlægsta tilboðið. Advant endurskoðun ehf. hafi starfað sem endurskoðendur varnaraðila Ríkisútvarpsins ohf. undanfarin ár, en sett fram tilboð sem hefði einungis numið 44% af þóknun sem félagið innheimti vegna starfans árið 2019. Varnaraðilar virðist raunar hafa metið tilboð Advant endurskoðunar ehf. óeðlilega lágt og óskað eftir skýringum á grundvelli 81. gr. laga nr. 120/2016. Í rökstuðningi varnaraðila Ríkisendurskoðunar 11. nóvember 2020 komi fram að um það bil 60 tíma sparnaður yrði við endurskoðun á varnaraðila Ríkisútvarpinu ohf. vegna þriggja atriða. Í fyrsta lagi vegna þess að tekjur varnaraðila Ríkisútvarpsins ohf. felist að langmestu leyti í framlagi ríkisins samkvæmt fjárlögum og tekjum af samningi við dótturfélag. Staðfesting tekna sé því einföld og fljótgerð. Í öðru lagi vegna þess að einu viðskiptakröfur varnaraðila Ríkisútvarpsins ohf. sé nú krafa á dótturfélag þess og gamlar vanskilakröfur. Endurskoðun viðskiptakrafna sé því mun einfaldari en áður og vanskilakröfur séu óverulegar og fari minnkandi. Í þriðja lagi hafi varnaraðili Ríkisútvarpið ohf. innleitt Navision sem geri endurskoðunarvinnu auðveldari. Kærandi telur að umræddan vinnusparnað hafi einvörðungu Advant endurskoðun ehf. getað metið, enda hafi félagið að líkindum miðað sparnaðinn út frá þeirri vinnu sem félagið framkvæmdi áður sem endurskoðandi varnaraðila Ríkisútvarpsins ohf. Nákvæm útlistun á tilfærslu til dótturfélags varnaraðila Ríkisútvarpsins ohf. komi ekki fram í örútboðsgögnum heldur komi einvörðungu fram í skýringum ársreiknings varnaraðilans fyrir árið 2019 hvert umfang beinna tekna og gjalda var miðað við rekstur árið 2019. Engar upplýsingar hafi verið í örútboðsgögnum um viðskiptakröfur og vanskilakröfur. Í örútboðsgögnum hafi verið tilgreint að notast væri við Navision bókhaldskerfi en ekkert um það að varnaraðili Ríkisútvarpið ohf. hefði nýlega innleitt umrætt kerfi. Að auki vísar kærandi til þess að í rökstuðningi varnaraðila Ríkisendurskoðunar 11. nóvember 2020 komi fram að samstæðan sé tiltölulega einföld og Advant endurskoðun ehf. hafi upplýst að félagið hafi yfir að ráða uppgjörskerfi sem einfaldi endurskoðunarvinnu á samstæðum. Advant endurskoðun ehf. hafi metið umfang endurskoðunar á varnaraðila Ríkisútvarpinu ohf. og samstæðu minna en endurskoðun félagsins undanfarin ár með tilkomu dótturfélags varnaraðila Ríkisútvarpsins ohf. og flutnings á samkeppnisrekstri félagsins yfir í dótturfélagið. Kærandi telur umræddan rökstuðning ekki standast í ljósi þeirra krafna sem gerðar séu til endurskoðenda samkvæmt 22. gr. laga nr. 94/2019 um endurskoðendur og endurskoðun. Svo virðist sem Advant endurskoðun ehf. hafi lækkað tíma vegna endurskoðunar á móðurfélagi, vegna yfirfærslu samkeppnisrekstrar til dótturfélags, en ekki gert ráð fyrir aukatímum í endurskoðun samstæðu í staðinn. Umfang vinnu endurskoðenda varnaraðila Ríkisútvarpsins ohf. muni ráðast af því hver verði endurskoðandi dótturfélagsins og hvort ársreikningur þess verði endurskoðaður. Ekkert sé fjallað um það í örútboðsgögnum og ekkert liggi fyrir um að hvaða marki kröfur 22. gr. laga nr. 94/2019 og alþjóðlegs endurskoðunarstaðals ISA 600 hafi komið til álita við mat á því hvort tilboð Advant endurskoðunar ehf. uppfyllti kröfur 81. gr. laga nr. 120/2016 og 19. gr. laga nr. 94/2019. Mögulega verði dótturfélagið endurskoðunarskylt samkvæmt lögum nr. 3/2006 um ársreikninga en það sé ekki hægt að fullyrða út frá fyrirliggjandi gögnum. Það muni hafa veruleg áhrif á þá endurskoðunarvinnu sem endurskoðandi þurfi að inna af hendi. Þá geti bjóðendur í hinu kærða örútboði ekki gengið að því vísu að endurskoðandi varnaraðila Ríkisútvarpsins ohf. verði jafnframt endurskoðandi dótturfélagsins, þótt sú sé venjan, en sú forsenda hafi einnig áhrif á umfang verksins. Með vísan til framangreindra sjónarmiða telur kærandi ljóst að varnaraðilar hafi brotið gegn jafnræðisreglu stjórnsýsluréttar þar sem aðrir þátttakendur í hinu kærða örútboði hafi ekki fengið upplýsingar sem bersýnilega skiptu máli við tilboðsgerð.

III

Varnaraðili Ríkisendurskoðun byggir á því að ástæður þess að farið var í skýringarviðræður við Advant endurskoðun ehf. á grundvelli 81. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup hafi verið að leiða fram ástæður þess að félagið taldi sig komast af með færri tíma til verksins en aðrir bjóðendur. Í umræddum skýringarviðræðum hafi komið fram að breytingar á reikningsskilum varnaraðila Ríkisútvarpsins ohf. gerðu það að verkum að endurskoðun móðurfélagsins yrði einfaldari en áður, meðal annars sökum þess að tekjur væru nú að langmestu leyti í formi fjárframlaga frá ríkinu samkvæmt fjárlögum og tekjum af samningum við dótturfélag. Jafnframt þá væri endurskoðun viðskiptakrafna einföld þar sem flutningur samkeppnisrekstrar til dótturfélags hefði í för með sér að einu viðskiptakröfur varnaraðila Ríkisútvarpsins ohf. væru gamlar viðskiptaskuldir og krafa á dótturfélagið. Að auki hefði innleiðingu á Navision lokið hjá varnaraðila Ríkisútvarpinu ohf. sem einfaldaði endurskoðunarvinnu. Fyrrgreindar upplýsingar hafi gert það að verkum að varnaraðili Ríkisendurskoðun hafi talið forsendur til þess að ganga að tilboð Advant endurskoðunar ehf. en hafi ekki lotið að því að Advant endurskoðun ehf. hefði haft undir höndum frekari upplýsingar en aðrir tilboðsgjafar í hinu kærða örútboði.

Ákvæði 46. gr. laga nr. 120/2016 eigi ekki við um hið kærða örútboð enda sé um örútboð að ræða innan rammasamnings, sbr. 40. gr. laga nr. 120/2016. Í 5. mgr. 40. gr. laga nr. 120/2016 komi fram að örútboð skuli fara fram milli rammasamningshafa ef skilmálar rammasamnings séu að einhverju leyti óákveðnir, eftir atvikum eftir að ítarlegri skilmálar eða tæknilegar kröfur hafi verið settar fram. Í rammasamningi RK 14.21 komi fram að þegar áætlun kaupanda geri ráð fyrir að verkefni taki meira en 100 tíma skuli bjóða verkefni út með örútboði innan rammasamnings milli aðila. Þá komi jafnframt fram að í örútboði setji kaupandi fram tæknilýsingu og ákveði valforsendur.

Í 47. gr. laga nr. 120/2016 komi fram sú almenna regla að útboðsgögn skuli innihalda allar nauðsynlegar upplýsingar til að bjóðanda sé unnt að gera tilboð. Hvíli rík skylda á tilboðsgjöfum að kynna sér öll útboðsgögn auk þess sem gera verði þá kröfu til tilboðsgjafa að afla sér frekari upplýsinga á fyrirspurnarfresti telji hann þörf á frekari skýringum á einhverju sem fram kemur í útboðslýsingu eða fylgigögnum. Í örútboðsgögnum hafi komið fram að óskað væri eftir tilboðum í endurskoðun á fullgerðum ársreikningum varnaraðila Ríkisútvarpsins ohf., móðurfélags og samstæðu, auk könnunar á sex mánaða uppgjörum frá og með reikningsárinu 2020 til og með reikningsárinu 2024. Vísað hafi verið til ákvæða laga nr. 94/2019 um endurskoðendur og endurskoðun, laga nr. 123/2015 um opinber fjármál og laga nr. 3/2006 um ársreikninga auk þess sem athygli hafi verið vakin á því að ársreikningur varnaraðila Ríkisútvarpsins ohf. væri gerður í samræmi við IFRS reikningsskilastaðla. Endurskoðunin skyldi vera í samræmi við alþjóðlega reikningsskilastaðla (ISA). Í kafla 2.1 örútboðsgagna hafi sérstaklega verið tiltekið að endurskoðun dótturfélags varnaraðila Ríkisútvarpsins ohf. hafi ekki verið hluti af örútboðinu auk þess sem upplýsingar um nafn, eignarhald og stjórn dótturfélagsins hafi verið að finna í viðauka 3 örútboðsgagna. Jafnframt hafi í viðaukanum verið vísað til vefsvæðis varnaraðila Ríkisútvarpsins ohf., bæði til glöggvunar á tilteknum atriðum í rekstri hans sem og með almennum hætti. Þar sé meðal annars að finna ársreikninga og árshlutareikninga varnaraðilans. Í skýringum með árshlutareikningum varnaraðila Ríkisútvarpsins ohf. hafi komið fram að dótturfélag hans hafi verið stofnað í árslok 2019 og að það sjái um starfsemi samkeppnisrekstrarhluta varnaraðilans frá og með 1. janúar 2020. Þar komi fram að árshlutareikningur innihaldi ekki allar upplýsingar sem krafist er í ársreikningi og lesa verði hann í samhengi við síðasta ársreikning varnaraðilans fyrir árið 2019. Í skýrslu stjórnar varnaraðila í ársreikningi 2019 komi fram að í lok árs 2019 hafi varnaraðili Ríkisútvarpið ohf. stofnað dótturfélagið um samkeppnisrekstur sinn. Þar komi fram að tilgangur þess sé að bera ábyrgð á starfsemi sem varnaraðili Ríkisútvarpið ohf. skilgreini sem samkeppnisrekstur og sé mikilvæg í tekjuöflun varnaraðilans. Jafnframt sé þar tiltekið að á árlegum samráðsfundi mennta- og menningarmálaráðuneytisins í desember 2019 hafi varnaraðili Ríkisútvarpið ohf. meðal annars lagt fram upplýsingar um breytingar á bókhaldsfyrirkomulagi í samræmi við skýrslu Ríkisendurskoðunar sem meðal annars leiddu til stofnunar dótturfélags í lok árs 2019.

Af fyrrgreindum upplýsingum hafi kæranda mátt vera ljóst að umtalsverður hluti af rekstri og efnahag varnaraðila Ríkisútvarpsins ohf. hafi verið færður yfir í dótturfélag sem sérstaklega var undanskilið í hinu kærða örútboði. Í örútboðsgögnum hafi því verið að finna fullnægjandi upplýsingar um umfang þess verks sem boðið var út. Leggja verði þá skyldu á tilboðsgjafa að meta út frá fyrirliggjandi upplýsingum hversu marga tíma hann telji sig þurfa til að geta sinnt verkinu og gera tilboð á þeim forsendum. Það verði að skoðast í ljósi þess að kærandi sé sérfróður aðili í endurskoðun. Að auki hafi verið veittur ríflegur fyrirspurnarfrestur í hinu kærða örútboði en kærandi ekki borið fram neina fyrirspurn.

Advant endurskoðun ehf. byggir á því að kærandi hafi vanrækt að skoða öll örútboðsgögn en í þeim hafi skýrlega verið kveðið á um stofnun dótturfélags varnaraðila Ríkisútvarpsins ohf. og tilfærslu samkeppnisrekstrar yfir í dótturfélagið. Jafnframt hafi þar komið fram að endurskoðun á dótturfélaginu væri ekki boðin út. Ekkert samráð hafi verið haft við Advant endurskoðun ehf. við gerð örútboðslýsingar. Að öðru leyti vísar félagið til athugasemda varnaraðila Ríkisendurskoðunar.

IV

Samkvæmt 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup getur kærunefnd útboðsmála fellt úr gildi ákvörðun kaupanda vegna opinberra innkaupa að hluta eða í heild, lýst samning óvirkan samkvæmt ákvæðum 115. til 117. gr. laganna eða kveðið á um önnur viðurlög samkvæmt 118. gr. þeirra. Nefndin getur jafnframt lagt fyrir kaupanda að bjóða út tiltekin innkaup, auglýsa útboð á nýjan leik eða að fella niður tiltekna ólögmæta skilmála í útboðsgögnum. Í 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 segir að eftir að bindandi samningur samkvæmt lögunum hefur komist á verði hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Þar sem fyrir liggur að bindandi samningur komst á milli varnaraðila Ríkisendurskoðunar og Advant endurskoðunar ehf. hinn 26. október 2020 getur nefndin ekki fallist á kröfur kæranda sem lúta að því að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um að hafna tilboði kæranda í hinu kærða örútboði, að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um að ganga að tilboði Advant endurskoðunar ehf., að varnaraðila Ríkisendurskoðun verði gert að taka tilboði kæranda, og að hið kærða örútboð verði ógilt.

Kemur því eingöngu til skoðunar krafa kæranda um að nefndin láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda, sbr. 2. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Í þeim efnum þarf fyrst að taka til athugunar hvort um brot gegn nefndum lögum hafi verið að ræða.

Af gögnum málsins er ljóst að í kjölfar opnunar tilboða í hinu kærða örútboði taldi varnaraðili Ríkisendurskoðun tilefni til þess að óska eftir skýringum frá Advant endurskoðun ehf. á grundvelli 81. gr. laga nr. 120/2016, sökum þess að tilboð félagsins væri eftir atvikum óeðlilega lágt. Í kjölfar skýringarviðræðna áleit varnaraðili Ríkisendurskoðun að skýringar Advant endurskoðunar ehf. á tilboði sínu væru fullnægjandi þannig að ganga mætti að því. Samkvæmt upplýsingum frá varnaraðila Ríkisendurskoðun voru ástæður þess að Advant endurskoðun ehf. gat boðið lægra verð í hinu kærða örútboði en félagið hafði fengið í þóknun vegna fyrri endurskoðunar ársreikninga varnaraðila Ríkisútvarpsins ohf. þær að endurskoðun síðarnefnda varnaraðilans væri einfaldari eftir að dótturfélag hans kom til sögunnar, en staðfesting tekna væri í kjölfar þessarar breytingar auðveldari sökum þess að tekjur varnaraðilans væru að langmestu leyti í formi fjárframlaga frá ríkinu og vegna samninga við dótturfélagið. Jafnframt leiddi stofnun dótturfélagsins til þess að einu viðskiptakröfur varnaraðila Ríkisútvarpsins ohf. væru gamlar viðskiptaskuldir og kröfur á dótturfélagið. Þá hefði varnaraðilinn innleitt Navision kerfi sem einfaldaði endurskoðunarvinnu.

Í grein 2.1 örútboðsgagna hins kærða örútboðs var tiltekið að endurskoðun dótturfélags varnaraðila Ríkisútvarpsins ohf. væri ekki hluti af örútboðinu. Í grein 4 í kaflanum „Almennar upplýsingar“ í viðauka 3 við örútboðsgögnin var að því vikið að yfirmenn sviða varnaraðilans bæru fjárhagslega ábyrgð á sínu sviði/deild og að þeir staðfestu reikninga vegna rekstrarkostnaðar og fjárfestinga í rafrænu samþykktarkerfi. Í grein 2 í kaflanum „Sértækar upplýsingar“ í viðaukanum var að finna upplýsingar um kostnað vegna endurskoðunar varnaraðila Ríkisútvarpsins ohf., vegna milliuppgjöra og ársuppgjörs, vegna áranna 2017, 2018 og 2019. Í örútboðsgögnum var ekki að því vikið hvaðan fyrirsjáanlegar tekjur varnaraðilans myndu koma vegna þeirra ára sem hið kærða örútboð laut að auk þess sem ekki var að finna í örútboðsgögnum upplýsingar um eðli viðskiptaskulda varnaraðilans, eftir stofnun dótturfélagsins. Varnaraðili Ríkisendurskoðun hefur vísað til þess að í árshlutareikningi varnaraðila Ríkisútvarpsins ohf. hafi verið að finna upplýsingar um starfsemi dótturfélags síðarnefnda varnaraðilans, auk þess sem að í ársreikningi hans vegna ársins 2019 hafi komið fram að tilgangur dótturfélagsins væri að bera ábyrgð á starfsemi sem varnaraðili Ríkisútvarpið ohf. skilgreini sem samkeppnisrekstur og sé mikilvæg stoð í tekjuöflun hans. Umræddar upplýsingar eru ekki þess eðlis að bjóðendum hafi mátt vera það ljóst með skýrum hætti að umfang endurskoðunar varnaraðila Ríkisútvarpsins ohf. samkvæmt hinu kærða örútboði yrði til muna minna heldur en árin á undan. Að auki var ekki í örútboðsgögnum vikið að því að varnaraðili Ríkisútvarpið ohf. hefði nýlega hafið notkun á Navison bókhaldskerfinu. Raunar verður af atvikum málsins ráðið að varnaraðili Ríkisendurskoðun hafi ekki gert sér fyllilega grein fyrir því að kostnaður vegna endurskoðunar Ríkisútvarpsins ohf. yrði fyrirsjáanlega minni en vegna áranna á undan við gerð útboðsgagna, og hafi meðal annars af þeim sökum talið tilefni til athugunar á því hvort tilboð Advant endurskoðunar ehf. væri óeðlilega lágt í skilningi 81. gr. laga nr. 120/2016. Þá er til þess að líta að tilboð Advant endurskoðunar ehf. var langlægst þeirra sjö tilboða sem bárust og um það bil helmingi lægra en kostnaður Ríkisútvarpsins ohf. af endurskoðun næstu tvö árin á undan, sem gefinn var upp í útboðsgögnum.

Af fyrrgreindu virtu í heild verður ráðið að Advant endurskoðun ehf. hafi búið yfir frekari upplýsingum um hin boðnu kaup en aðrir bjóðendur sökum fyrri starfa sinna fyrir varnaraðila Ríkisútvarpið ohf. Ekki lágu því allar nauðsynlegar upplýsingar fyrir öðrum bjóðendum í hinu kærða örútboði, þ.m.t. kæranda, þegar tilboðum var skilað, sem er í andstöðu við 1. mgr. 15. gr. og 1. mgr. 47. gr. laga nr. 120/2016. Stoðar í fyrirliggjandi samhengi ekki að vísa til þess að kærandi hefði getað spurt frekar út í starfsemi dótturfélags varnaraðila Ríkisútvarpsins ohf. á fyrirspurnartíma eða að vísa með almennum hætti til þess að kærandi sé sérfróður aðili á sviði endurskoðunar, enda hvíldi sú skylda á varnaraðilum að veita allar nauðsynlegar upplýsingar til handa bjóðendum í örútboðsgögnum þannig að bjóðendur stæðu jafnfætis við tilboðsgerð.

Samkvæmt 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 er kaupandi skaðabótaskyldur vegna tjóns sem brot á reglum laga nr. 120/2016 hafa í för með sér fyrir fyrirtæki. Fyrirtæki þarf einungis að sanna að það hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið af kaupanda og að möguleikar þess hafi skerst við brotið. Bótafjárhæð skal miðast við kostnað við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði. Ákvæði þetta á rætur sínar að rekja til 84. gr. þágildandi laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Í greinargerð með ákvæðinu kom fram að með því væri sett sú „almenna regla að kaupanda beri að greiða bjóðanda kostnað, sem leitt hefur af þátttöku hans í útboði, nema sýnt sé fram á að réttarbrot hans hafi ekki haft þýðingu um niðurstöðu útboðsins. [...] Með ákvæðinu er sönnunarbyrðin um að afleiðing brots hafi ekki valdið bjóðanda tjóni lögð á kaupanda. Með þessu er bjóðanda veitt virkt úrræði til að bregðast við réttarbroti kaupanda og fá þetta tjón sitt bætt með nokkuð auðveldum hætti.“

Í ljósi framangreindra lögskýringargagna, fyrrnefndrar niðurstöðu og fyrirliggjandi gagna verður að telja að varnaraðilar sé skaðabótaskyldir gagnvart kæranda vegna kostnaðar hans af því að undirbúa tilboð sitt og taka þátt í hinu kærða örútboði, sem ekki fór fram í samræmi við lög nr. 120/2016. Það er því álit nefndarinnar að varnaraðilar séu skaðabótaskyldur gagnvart kæranda vegna kostnaðar hans af því að undirbúa tilboð sitt og taka þátt í hinu kærða örútboði.

Kærandi krefst þess að varnaraðili Ríkisendurskoðun greiði málskostnað samkvæmt 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Samkvæmt úrslitum málsins verður varnaraðila Ríkisendurskoðun gert að greiða kæranda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 500.000 krónur.

Í greinargerð varnaraðila Ríkisendurskoðunar er þess krafist að kærandi greiði varnaraðilanum málskostnað. Í lögum nr. 120/2016 er ekki að finna heimild til handa kærunefnd útboðsmála til þess að úrskurða varnaraðila málskostnað úr hendi kæranda og er þeirri kröfu þegar af þeim sökum hafnað.

Úrskurðarorð:

Varnaraðilar, Ríkisendurskoðun og Ríkisútvarpið ohf., eru skaðabótaskyldir gagnvart kæranda, Grant Thornton endurskoðun ehf., vegna þátttöku í örútboði nr. 2/2020 auðkennt „Endurskoðun ársreikninga Ríkisútvarpsins ohf., móðurfélags og samstæðu“.

Varnaraðili, Ríkisendurskoðun, greiði kæranda, Grant Thornton endurskoðun ehf., 500.000 krónur í málskostnað.

Öðrum kröfum kæranda, Grant Thornton endurskoðunar ehf., er hafnað.

Reykjavík, 2. febrúar 2021

Eiríkur Jónsson

Sandra Baldvinsdóttir

Auður Finnbogadóttir