7. desember 2023

Nr. 721/2023 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Hinn 7. desember 2023 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 721/2023

í stjórnsýslumálum nr. KNU23100070 og KNU23100071

Kæra [...]og

[...]á ákvörðunum

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 13. október 2023 barst kærunefnd útlendingamála sjálfkrafa kæra, samkvæmt 3. málsl. 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016, á ákvörðunum Útlendingastofnunar um að taka ekki til efnismeðferðar umsóknir [...], fd. [...], ríkisborgara Venesúela (hér eftir A) og [...], fd. [...], ríkisborgara Venesúela (hér eftir B), um alþjóðlega vernd á Íslandi og brottvísa þeim frá landinu. Var kærendum gert að yfirgefa landið án tafar ellegar sæta endurkomubanni í tvö ár.

Kærendur krefjast þess að ákvarðanir Útlendingastofnunar verði felldar úr gildi og að lagt verði fyrir stofnunin að taka umsóknir þeirra til efnismeðferðar, aðallega með vísan til 1., 2., og 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga og 42. gr. sömu laga. Þá krefjast kærendur þess að ákvarðanir Útlendingastofnunar um að ákvarða þeim brottvísun og endurkomubann verði felldar úr gildi.

II. Málsmeðferð

Kærendur lögðu fram umsóknir um alþjóðlega vernd á Íslandi 7. febrúar 2023. Samkvæmt framburði kærenda hafa þeir dvalið í Perú undanfarin ár og hafa framvísað dvalarleyfiskortum útgefnum af yfirvöldum í Perú með gildistíma til 2. mars 2024 og 1. október 2024. Kærendur komu til viðtals hjá Útlendingastofnun 29. mars 2023, ásamt löglærðum talsmanni sínum. Útlendingastofnun ákvað 13. október 2023 að taka umsóknir kærenda um alþjóðlega vernd hér á landi ekki til efnismeðferðar og að þeim skyldi brottvísað frá landinu. Ákvarðanirnar voru birtar fyrir kærendum sama dag og barst kærunefnd greinargerð kæranda 27. október 2023 ásamt fylgigögnum.

III. Ákvarðanir Útlendingastofnunar

Í ákvörðunum Útlendingastofnunar kemur fram að kærendur hafi gilt dvalarleyfi í Perú. Umsóknir þeirra um alþjóðlega vernd yrðu því ekki teknar til efnismeðferðar, sbr. a-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga, enda fæli flutningur kærenda til Perú ekki í sér brot gegn 42. gr. laga um útlendinga, sbr. jafnframt 3. mgr. 36. gr. laganna. Þá taldi Útlendingastofnun að kærendur hefðu ekki slík tengsl við Ísland að nærtækast væri að þeir fengju hér vernd eða að sérstakar ástæður mæltu annars með því að taka bæri umsóknir kærenda til efnismeðferðar, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Kærendum var brottvísað frá landinu, sbr. 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga og var þeim ákveðið endurkomubann hingað til lands í tvö ár, sbr. 101. gr. laga um útlendinga. Var skorað á kærendur að yfirgefa landið án tafar og athygli þeirra vakin á því að yfirgæfu þeir landið sjálfviljugir yrði endurkomubannið fellt niður.

IV. Málsástæður og rök kærenda

Í greinargerðum kærenda er vísað til greinargerða til Útlendingastofnunar og gagna málsins hvað málavexti varðar. Kærendur vísa til bréfs Samtakanna 78, dags. 26. október 2023, sem lagt hafi verið fram með greinargerðum þeirra. Í bréfinu komi m.a. fram að kærendum hafi verið veitt ráðgjöf og sálfræðiaðstoð frá því að þeir hafi komið hingað til lands.

Kærendur byggja á því að óheimilt sé að beita a-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga í tilviki þeirra þar sem þeir hafi ekki óskað eftir að fá viðurkennda stöðu sem flóttamenn í Perú. Kærendur vísa til þess að samkvæmt meginreglunni beri íslenskum stjórnvöldum að taka umsóknir um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar, sbr. 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Ákvæði a-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga feli í sér undantekningu sem beri að túlka þröngt. Um sé að ræða íþyngjandi ákvörðun og því sé ekki heimilt að túlka ákvæðið með víðtækari hætti kærendum í óhag. Kærendur vísa þá til þess að ákvæðið grundvallist á alþjóðasamstarfi sem Ísland taki þátt í um meðferð umsókna um alþjóðlega vernd, einkum og sér í lagi þátttöku í Schengen-samstarfinu og í samstarfi ríkja á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar. Ekkert formlegt samstarf sé á milli íslenskra yfirvalda og yfirvalda í Perú hvað varði meðferð umsókna um alþjóðlega vernd. Af þeirri ástæðu telji kærendur að ekki sé rétt að beita a-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga í máli þeirra. Kærendur vísa til þess að þeim sé fyrirmunað að snúa aftur til Perú þar sem dvalarleyfi þeirra séu ekki í gildi þar sem þeir hafi afturkallað þau. Dvalarleyfiskort kærenda renni út á árinu 2024 en ekki tímabundin búseta þeirra. Um sé að ræða tvo aðskilda þætti sem líta þurfi til við úrlausn málanna. Kærendur fjalla enn fremur um ákvæði d-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Kærendur byggja á því að ákvæðið eigi augljóslega ekki við í máli þeirra. Kærendur hafi ekki þannig tengsl við Perú að það geti talist eðlilegt eða sanngjarnt að þeir dveljist þar. Kærendur hafi átt erfitt líf í Perú, m.a. vegna samkynhneigðar þeirra en þeir hafi þurft að fara leynt með kynhneigð sína. Þá liggi ekki fyrir hvort kærendur geti fengið viðurkennda stöðu sem flóttamenn í Perú en kærendur kveðast ekki hafa átt kost á að óska eftir alþjóðlegri vernd þar í landi. Kærendur hafi verið með dvalarleyfi en ekki réttarstöðu flóttamanns í Perú. Ekki liggi fyrir hvort yfirvöld í Perú muni taka á móti þeim. Kærendur hafi yfirgefið Perú vegna erfiðra aðstæðna, s.s. fordóma og útlendingahaturs, sem hafi haft áhrif á störf þeirra og atvinnuleit. Þá sé ekki sanngjarnt að senda kærendur þangað aftur þar sem þeir hafi yfirgefið landið vegna þeirrar mismununar sem þeir hafi sætt.

Kærendur fjalla þá um sérstakar ástæður 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga og vísa einnig til 32. gr. a reglugerðar um útlendinga, nr. 540/2017, með síðari breytingum. Kærendur vísa til þess að mismunun sé eitt af grundvallarskilyrðum við mat á sérstökum ástæðum og mat á því hvort umsækjandi geti vænst þess að staða hans í ljósi mismununar verði verulega síðri en staða almennings í viðtökuríki. Kærendur hafi lýst því að hafa verið þolendur fordóma og útlendingahaturs í Perú vegna uppruna og kynhneigðar en heimildir staðfesti frásagnir þeirra. Kærendur hafi búið við skert atvinnutækifæri og mismunun á atvinnumarkaði auk þess sem þeir hafi haft takmarkaðan aðgang að heilbrigðiskerfi landsins. Kærendur byggja á því að staða þeirra verði verulega síðri en staða almennings í Perú og því beri að taka mál þeirra til efnismeðferðar vegna sérstakra ástæðna. Kærendur vísa til alþjóðlegra skýrslna og vefsíða um réttindi samkynhneigðra í Perú. Þá byggja kærendur á því að Útlendingastofnun hafi ekki rannsakað nægilega vel málsástæður þeirra um mismunun, áreiti og ásakanir í Perú sem samkynhneigðir einstaklingar verði fyrir. Þá hafi réttur kærenda til að ganga í hjúskap verið brotinn í Perú sem komi í veg fyrir að þeir geti stofnað fjölskyldu og njóti þeir því ekki jafnréttis þar í landi. Þá telja kærendur að ákvarðanir Útlendingastofnunar varpi ekki nægjanlegu ljósi á stöðu mannréttindamála í Perú hvað varðar stöðu samkynhneigðra og innflytjenda frá Venesúela. Þá ítreka kærendur að þeir hafi ekki dvalaleyfi í Perú sem geri stöðu þeirra óljósa. Kærendur telja því með vísan til alls framangreinds að þeir hafi ástæðu til að óttast ofsóknir í Perú, sbr. 37. og 38. gr. laga um útlendinga eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugatakinu að þeir séu í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð.

Þá vísa kærendur til 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga, sbr. 42. gr. sömu laga, sem kveði á um grundvallarregluna um bann við endursendingu (non-refoulement). Kærendur vísa til heimilda sem beri með sér að flóttamenn frá Venesúela hafi mætt erfiðleikum í Perú. Kærendur vísa til alþjóðlegrar skýrslu þar sem fram komi að embættismenn, fulltrúar frjálsra félagasamtaka, blaðamenn og leiðtogar borgaralegra samtaka hafi greint frá því að samkynhneigðir einstaklingar sæti mismunun bæði af hálfu yfirvalda og samfélagsins, á sviði húsnæðis- og atvinnumarkaðar, menntunar, löggæslu og heilbrigðisþjónustu vegna kynhneigðar sinnar og kynvitundar.

Þá telja kærendur að ákvörðun um brottvísun og endurkomubann sé verulega íþyngjandi og ósanngjörn ráðstöfun sem samrýmist ekki meðalhófsreglu stjórnsýsluréttarins. Kærendur hafi sótt um alþjóðlega vernd hér á landi vegna þeirra aðstæðna sem þeir hafi búið við í Perú. Þá telja kærendur það verulega íþyngjandi ef þeim yrði brottvísað frá Íslandi með endurkomubanni og krefjast þess að sú ráðstöfun verði felld úr gildi.

Kærendur gera ýmsar athugasemdir við ákvarðanir Útlendingastofnunar. Kærendur vísa til þess að takmarkaða umfjöllun sé að finna í ákvörðunum Útlendingastofnunar um síðari hluta ákvæðis 1. málsl. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga, um sérstakar ástæður, sem kærendur byggi á að séu fyrir hendi í máli þeirra. Kærendur telja að ákvarðanirnar séu vanreifaðar að þessu leyti sem leiða skuli til ógildingar þeirra. Þá komi fram í ákvörðununum röng dagsetning á framlagningu umsókna þeirra sem veki upp efasemdir um efnislega meðferð málsins af hálfu stofnunarinnar. Þá komi fram sú rangfærsla í ákvörðunum Útlendingastofnunar að vísað sé til eiginkonu en kærendur séu samkynhneigt par. Kærendur telja að gera verði þær kröfur til stofnunarinnar að kveða upp greinargóðar ákvarðanir þar sem málum umsækjenda sé ekki blandað saman eins og í þeirra málum, en slíkt veiki tiltrú til stofnunarinnar. Þá vísi stofnunin ranglega til nafns kæranda A í ákvörðun kæranda B og því séu ákvörðunarorðin bersýnilega röng. Kærendur telja að framangreindar rangfærslur skuli leiða til ógildingar ákvarðananna. Þá sé vísað til þess í ákvörðunum Útlendingastofnunar að kærendur hafi gilda heimild til dvalar í Perú enda hafi þeir ekki sýnt fram á annað. Kærendur hafni þeirri fullyrðingu en þeir hafi byggt á því að þeir hafi ekki heimild til dvalar þar í landi þar sem þeir hafi afturkallað dvalarleyfi sín þegar þeir hafi yfirgefið landið. Þá telja kærendur að þeir geti ekki sótt um alþjóðlega vernd í Perú við endurkomu þangað líkt og Útlendingastofnun heldur fram. Kærendur hafi búið við ómannúðlegar aðstæður þar í landi sem hafi verið ástæða þess að þeir fóru þaðan.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Aðstæður kærenda

Samkvæmt gögnum málsins eru kærendur par á [...]. Kærendur hafi greint frá því í viðtali hjá Útlendingastofnun að hafa yfirgefið heimaríki og farið til Perú þar sem þeir voru búsettir í 4 og 5 ár. Kærendur hafi verið með tímabundin dvalarleyfi sem þeir hafi þurft að endurnýja á hverju ári en greindu frá því að hafa afturkallað dvalarleyfi sín í Perú og lögðu fram gögn því til staðfestingar. Kærendur greindu frá því að þeir hafi ekki haft færi á því að sækja um alþjóðlega vernd í Perú sökum þess að þeir hafi ekki uppfyllt skilyrði þess að vera flóttamenn. Samkvæmt framburði kærenda hafi þeir haft atvinnu og húsnæði í Perú auk þess sem þeir hafi haft aðgang að heilbrigðiskerfinu þar í landi en þjónustan hafi ekki verið fullnægjandi og biðtími langur. Kærendur greindu frá því að hafa upplifað fordóma vegna þjóðernis síns og kynhneigðar í Perú. Kærendur greindu frá því að vera við góða líkamlega og andlega heilsu en A væri þó stundum kvíðinn.

Aðstæður í Perú

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í Perú, m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum og gögnum. Þá hefur kærunefnd litið til þeirra skýrslna sem kærendur vísa til í greinargerðum sínum.

2022 Country Reports on Human Rights Practices: Peru (U.S. Department of State, 20. mars 2023);
A/HRC/46/35/Add.2: Visit to Peru - Report of the Special Rapporteur on the situation of human rights defenders, Michel Forst (OHCHR, 22. desember 2020);
Amnesty International Report 2022/23 - Peru (Amnesty International, 27. mars 2023);
Chapter IV.A: Human Rights Development in the Region (IACHR, 2021);
Freedom in the World 2022 – Peru (Freedom House, 24. febrúar 2022);
Freedom in the World 2023 – Peru (Freedom House, mars 2023);
Healthcare Resource Guide – Peru (International Trade Administration);
Heimasíða perúskra stjórnvalda, upplýsingar um SIS kerfið (https://www.gob.pe/131-seguro-integral-de-salud-sis-gratuito);
LGBT Rights in Peru (EQUALDEX, https://www.equaldex.com/region/peru);
Primary Health Care Systems (PRIMASYS), Case study from Peru (World Health Organization, 6. janúar 2017);
The World Factbook – Peru (CIA);
Vefsíða Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna (https://help.unhcr.org/peru/solicitando-la-condicion-de-refugiado/como-solicitar-la-condicion-de-refugiado/);
Vefsíða stjórnvalda í Perú (https://www.gob.pe/) og
World Report 2023 – Peru (Human Rights Watch, 12. janúar 2023).

Perú er forsetalýðveldi í Suður-Ameríku og í landinu búa um 33 milljónir manns. Árið 1956 gerðist Perú aðili að Sameinuðu þjóðunum. Árið 1978 gerðist ríkið aðili að bæði alþjóðasamningi um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi og alþjóðasamningi um efnahagsleg, félagsleg og menningarleg réttindi. Perú gerðist aðili að samningi Sameinuðu þjóðanna gegn pyndingum og annarri grimmilegri, ómannlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu árið 1988 og samningi Sameinuðu þjóðanna um afnám allrar mismununar gagnvart konum árið 1982. Þá gerðist Perú aðili að flóttamannasamningi Sameinuðu þjóðanna 21. desember 1964 og mannréttindasáttmála Ameríku 28. júlí 1978. Þá fullgilti Perú barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna árið 1990.

Samkvæmt skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins fyrir árið 2022 kemur fram að stjórnvöld í Perú eigi í samstarfi við Flóttamannastofnun Sameinuðu þjóðanna og önnur mannréttindasamtök er varðar aðstoð við m.a. umsækjendur um alþjóðlega vernd. Meira en 1,5 milljónir innflytjenda séu búsettir í Perú en ríkisborgarar Venesúela séu þar langstærsti hlutinn. Jafnframt er kveðið á um veitingu alþjóðlegrar verndar eða stöðu flóttamanns í lögum í Perú auk þess sem að stjórnvöld hafi komið á fót kerfi til að veita flóttamönnum vernd. Á vefsíðu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna kemur fram að hægt sé að leggja fram umsókn um alþjóðlega vernd hjá landamæraeftirliti eða á vefsíðu utanríkisráðuneytisins í Perú. Þá hafi umsækjendur um alþjóðlega vernd heimild til að stunda atvinnu í Perú á meðan beðið sé eftir niðurstöðu.

Í skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins fyrir árið 2022 kemur fram að helstu vandamál á sviði mannréttinda í Perú séu m.a. takmarkanir á fjölmiðlafrelsi, ofbeldi, hótanir, spilling innan stjórnkerfis, refsileysi, skortur á rannsókn á ofbeldi gagnvart konum og stúlkum og mansal. Yfirvöld hafi þó á undanförnum árum ákært og sakfellt starfsmenn innan hins opinbera vegna spillingar og misnotkunar valds, þ. á m. háttsetta embættismenn. Heimildir beri með sér að lögregluyfirvöld í Perú séu að jafnaði fagleg en þó viðgangist spilling innan lögreglunnar. Fram kemur í skýrslunni að ríkislögreglan heyri undir innanríkisráðuneyti landsins og viðhaldi öryggi innanlands. Perúski herinn, sem heyri undir varnarmálaráðuneyti landsins, sé einkum ábyrgur fyrir ytra öryggi landsins en beri einnig ábyrgð á að tryggja öryggi innan tiltekinna svæða innanlands. Samkvæmt skýrslunni hafi perúsk yfirvöld viðhaldið skilvirkri stjórn yfir öryggissveitum landsins. Fram kemur að tilkynningar hafi borist um brot af hálfu meðlima öryggissveitanna.

Í 11. gr. stjórnarskrár Perú er kveðið á um aðgang að endurgjaldslausri heilbrigðisþjónustu. Í skýrslu Alþjóðaheilbrigðisstofnunarinnar frá árinu 2017 kemur fram að heilbrigðiskerfið í Perú samanstandi af fjórum þáttum, opinberu kerfi (s. Seguro Integral de Salud, SIS), kerfi fyrir lögreglu og vopnaðar sveitir, sjúkratryggingakerfi og einkaaðilum sem samanstandi bæði af hagnaðardrifnum rekstri sem og sjálfstæðum félagasamtökum, s.s. trúfélögum. Heilbrigðiskerfið hafi tekið ýmsum breytingum frá árinu 2003. Breytingarnar hafi miðað að því að bæta grunnheilbrigðisþjónustu og mæta betur þörfum fjölskyldna og íbúa í dreifbýli. Best sé aðgengi að heilbrigðisþjónustu í stærri borgum landsins. SIS tryggi margvíslegum hópum aðgang að heilbrigðiskerfinu m.a. fólki sem sé ekki með sjúkratryggingu. Þá kemur fram á vefsíðu stjórnvalda í Perú að þeir útlendingar sem dvelji löglega í landinu og séu með sérstakt dvalarleyfiskort (s. carné de extranjería) hafi aðgang að atvinnumarkaðnum, opinbera heilbrigðiskerfinu, geti stofnað fyrirtæki og sótt um bankalán.

Í skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins fyrir árið 2022 kemur fram að lög í Perú leggi bann við mismunun í starfi vegna kynþáttar, húðlitar, kyns, trúar, stjórnmálaskoðana, þjóðernisuppruna, ríkisborgararéttar, félagslegs uppruna, fötlunar, aldurs eða félagslegrar stöðu. Þó hafi félagasamtök greint frá mismunun í atvinnulífinu hjá framangreindum hópum og mörg tilvik ekki verið tilkynnt. Þá sé kveðið á um jafnræði í stjórnarskrá Perú. Þrátt fyrir það hafi framkvæmd stjórnvalda við að framfylgja því verið misjöfn. Mismunun á grundvelli kynþáttar- eða þjóðernis sé refsiverð samkvæmt hegningarlögum í Perú. Þá sé bann við mismunun á grundvelli tungumáls, trúarbragða, aldurs, kyns eða félagslegrar stöðu einnig refsiverð. Við framangreindum brotum sé refsiramminn fjögur ár auk sektargreiðslna en lögunum hafi þó ekki verið framfylgt í öllum tilvikum. Í Perú hafi dómsmála- og mannréttindaráðuneyti yfirumsjón með stefnu landsins í mannréttindamálum. Þá hafi innanríkisráðuneytið og ráðuneyti sem starfi á sviði málefna kvenna og einstaklinga í viðkvæmri stöðu, gegnt mikilvægu hlutverki á sviði mannréttindamála í Perú. Þessar opinberu stofnanir hafi almennt verið taldar áhrifaríkar á þessu sviði. Þá hafi embætti umboðsmanns starfað án afskipta stjórnvalda eða annarra aðila og frjáls félagasamtök og almenningur talið störf umboðsmanns áhrifarík.

Samkvæmt stuðli Equaldex fyrir réttindi LGBT einstaklinga skorar Perú 61 stig af 100 mögulegum, þar sem 100 stig tákna fullt jafnrétti. Við stigagjöf er annars vegar horft til lagalegra réttinda LGBT einstaklinga og hins vegar almenningsálits á ýmsum atriðum tengdum stöðu þeirra og réttindum. Perú hafi 75 stig af 100 þegar komi að lagalegum réttindum LGBT einstaklinga en 47 stig þegar komi að almenningsáliti. Í stjórnarskrá Perú er ekki lagt bann við mismunun á grundvelli kynhneigðar með beinum hætti en ákvæðið leggur þó víðtækt bann við mismunun, m.a. á grundvelli hvers konar sérkenna. Þá geti einstaklingar höfðað dómsmál vegna mismununar á grundvelli kynhneigðar og kynvitundar. Fá lög banni mismunun á grundvelli kynhneigðar og kynvitundar með beinum hætti en sum sveitarfélög og svæði innan Perú, þ. á m. Piura, La Libertad, Loreto og San Martin, leggi skýrt bann við mismunun gagnvart samkynhneigðum einstaklingum. Í skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins frá 2022 kemur fram að embættismenn, fulltrúar frjálsra félagasamtaka, blaðamenn og leiðtogar borgaralegra samtaka hafi greint frá því að LGBTQI+ einstaklingar sæti mismunun, bæði af hálfu yfirvalda og samfélagsins, á sviði húsnæðis- og atvinnumarkaðar, menntunar, löggæslu og heilbrigðisþjónustu vegna kynhneigðar sinnar og kynvitundar. Fulltrúar frjálsra félagasamtaka hafi jafnframt greint frá því að lögregluyfirvöldum hafi mistekist að vernda LGBTQI+ einstaklinga og í nokkrum tilvikum brotið á réttindum þeirra. Þá séu LGBTQI+ einstaklingar útsettari fyrir mansali og skorti alhliða vernd gegn því. Samkynhneigð sé ekki ólögmæt eða refsiverð í Perú en hjónabönd samkynhneigðra séu þó ekki viðurkennd.

Ákvæði 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 10. gr. breytingarlaga nr. 14/2023, um breytingu á lögum um útlendinga, frá 6. apríl 2023, voru m.a. gerðar breytingar á 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Samkvæmt 23. gr. breytingarlaga nr. 14/2023, gildir 10. gr. laganna ekki um meðferð umsókna sem bárust fyrir gildistöku laganna. Líkt og fram hefur komið sóttu kærendur um alþjóðlega vernd hér á landi 7. febrúar 2023. Þar sem umsóknir kærenda um alþjóðlega vernd voru lagðar fram hér á landi fyrir gildistöku laga nr. 14/2023, verður leyst úr málum þeirra á grundvelli áðurgildandi a-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Samkvæmt áðurgildandi a-lið 1. mgr. 36. gr. er stjórnvöldum heimilt að synja því að taka umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar hafi umsækjandi komið til landsins að eigin frumkvæði eftir að hafa hlotið virka alþjóðlega vernd eða annars konar vernd í öðru ríki eða ef hann, eftir að hafa dvalist í ríki þar sem hann þurfti ekki að sæta ofsóknum, gat óskað eftir því að fá viðurkennda stöðu sem flóttamaður og, ef hann var talinn flóttamaður, fengið vernd í samræmi við alþjóðasamning um stöðu flóttamanna.

Í athugasemdum við 36. gr. í frumvarpi því sem varð að lögum um útlendinga segir að í áðurgildandi a-lið 1. mgr. 36. gr. laganna sé um að ræða regluna um fyrsta griðland (e. country of first asylum). Vísað er til athugasemda í frumvarpi því sem varð að þágildandi lögum um útlendinga nr. 96/2002 þar sem kveðið sé á um að með ákvæðinu sé miðað við að umsókn um alþjóðlega vernd skuli afgreidd í fyrsta ríki sem umsækjandi kemur til og veitt getur honum vernd. Í því frumvarpi segir enn fremur í athugasemdum við c-lið 1. mgr. 46. gr. laganna, sem er, að því leyti sem máli skiptir sambærilegur a-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga, nr. 80/2016, eins og hann hljóðaði fyrir gildistöku breytingarlaga nr. 14/2023, að í umræddu ákvæði sé kveðið á um regluna um fyrsta griðland. Samkvæmt þeirri reglu skuli umsókn um alþjóðlega vernd afgreidd í fyrsta ríki sem flóttamaður kemur til og veitt getur honum vernd. Reglunni sé ætlað að varna því að flóttamenn verði sendir frá einu ríki til annars án þess að mál þeirra fái viðeigandi meðferð. Miðað sé við að útlendingur hafi átt færi á að koma umsókn um alþjóðlega vernd á framfæri við stjórnvöld í ríkinu og að í því sambandi sé nægjanlegt að hlutaðeigandi hafi átt þar mjög stutta dvöl, til dæmis farið um vegabréfseftirlit á flugvelli. Í athugasemdum er vísað til þess að þessari reglu sé beitt með einum eða öðrum hætti í flestum löndum og komi m.a. fram í Schengen- og Dyflinnarsamningnum. Þá kemur fram í athugasemdum að forsenda þess að reglu þessari sé beitt sé að hlutaðeigandi ríki samþykki að taka við útlendingum.

Samkvæmt 3. mgr. 23. gr. laga um útlendinga skulu íslensk stjórnvöld við framkvæmd ákvæða III. og IV. kafla laganna eiga í samvinnu við Flóttamannastofnun Sameinuðu þjóðanna, sbr. 35. gr. alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna, um túlkun samningsins og laga um útlendinga. Flóttamannastofnun Sameinuðu þjóðanna hefur sett fram tiltekin viðmið er varðar beitingu reglunnar um fyrsta griðland. Að mati stofnunarinnar verður að líta til þess hvort grundvallarmannréttindi umsækjanda verði virt í þriðja ríki í samræmi við alþjóðlegar skuldbindingar og hvort að raunhæf vernd sé veitt gegn því að einstaklingum sé brottvísað þangað sem lífi þeirra eða frelsi kunni að vera stefnt í hættu (non-refoulement) eða þar sem hætta er á ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Þá sé rétt að líta til aðstæðna í viðtökuríki, s.s. með hliðsjón af einstaklingsbundinni stöðu viðkomandi og möguleika hans á að sjá sér farborða. Þá er beiting reglunnar háð því skilyrði að þriðja ríki taki við umsækjanda.

Kærunefnd áréttar að við mat á því hvort umsækjandi um alþjóðlega vernd geti snúið aftur til viðtökuríkis geti annað hvort legið til grundvallar samskipti við viðkomandi ríki eða staðfesting á því að viðkomandi einstaklingur hafi gilda heimild til dvalar í því ríki. Samkvæmt fyrirliggjandi gögnum málsins hafa kærendur dvalið í Perú undanfarin ár og hafa framvísað dvalarleyfiskortum útgefnum af yfirvöldum í Perú með gildistíma til 2. mars 2024 og 1. október 2024. Þá verður ekki annað ráðið af framangreindri umfjöllun, um aðstæður í Perú, en að kærendur hafi átt þess kost að óska eftir alþjóðlegri vernd í viðtökuríki og að þeir hafi möguleika á því við endurkomu þangað. Að mati kærunefndar liggur fyrir fullnægjandi sönnun þess að kærendur hafi haft heimild til dvalar í viðtökuríki og engar lögformlegar hindranir séu á því að kærendur geti snúið sjálfviljugir aftur þangað. Enn fremur hafi kærendur haft heimild til atvinnu og verður því að telja að þeir hafi möguleika á að sjá sér farborða með löglegum hætti og geti leitað aðstoðar yfirvalda verði brotið á rétti þeirra. Þá er ljóst samkvæmt gögnum málsins og framangreindri umfjöllun um aðstæður í viðtökuríki að kærendur hafi ekki ástæðu til að óttast ofsóknir í Perú, sbr. 37. og 38. gr. laga um útlendinga, eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu að þeir séu í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Kærunefnd hefur við framangreint mat m.a. litið til þess að stjórnvöld í Perú eru aðilar að Cartagena yfirlýsingunni þar sem veitt er vernd gegn endursendingum einstaklinga til ríkis þar sem þeir eiga á hættu að verða fyrir ofsóknum eða lífi þeirra og frelsi ógnað (non-refoulement). Þá eru stjórnvöld í Perú aðilar að mannréttindasáttmála Ameríku þar sem m.a. er mælt fyrir um bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Falla því aðstæður kærenda í viðtökuríki undir skilyrði a-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga og verða umsóknir þeirra um alþjóðlega vernd hér á landi því ekki teknar til efnismeðferðar.

Hvað varðar málsástæðu kærenda í greinargerð um að þeir hafi afturkallað dvalarleyfi sitt í Perú tekur kærunefnd fram að kærendur geta lagt fram umsóknir um dvalarleyfi að nýju þar í landi þrátt fyrir að hafa óskað eftir niðurfellingu á dvalarleyfum sínum. Kærunefnd telur að þó að kærendur hafi farið fram á það við yfirvöld í Perú að dvalarleyfi þeirra yrðu felld úr gildi og hafi þar með afsalað sér dvalarrétti sínum þar í landi, leiði það ekki til þess að umsóknir þeirra skuli hljóta efnismeðferð hér á landi á þeim grundvelli og kærendur geti ekki með þeirri háttsemi öðlast frekari rétt hér á landi. Þá telur kærunefnd að gögn málsins gefi til kynna að þeir geti átt í samskiptum við yfirvöld í Perú og styður það mat nefndarinnar um að þeir eigi kost á því að leggja fram umsóknir um dvalarleyfi að nýju. Þá hafa kærendur greint frá því að annar möguleiki í stöðu þeirra sé að sækja um vegabréfsáritun til Perú í því skyni að fá inngöngu í landið. Að mati kærunefndar er ljóst að aðstæður kærenda falli undir þágildandi a-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Ákvæði 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 1. málsl. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga segir:

Ef svo stendur á sem greinir í 1. mgr. skal þó taka umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar ef útlendingurinn hefur slík sérstök tengsl við landið að nærtækast sé að hann fái hér vernd eða ef sérstakar ástæður mæla annars með því.

Á grundvelli 4. mgr. 36. gr. laga um útlendinga setti ráðherra reglugerð nr. 276/2018 um breytingu á reglugerð um útlendinga nr. 540/2017, en með henni bættust tvær greinar, 32. gr. a og 32. gr. b, við reglugerðina. Í 32. gr. a reglugerðarinnar kemur fram að með sérstökum ástæðum samkvæmt 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga sé átt við einstaklingsbundnar ástæður er varða umsækjanda sjálfan. Þá eru í ákvæðinu jafnframt talin upp viðmið í dæmaskyni sem leggja skuli til grundvallar við mat á því hvort sérstakar ástæður séu fyrir hendi en þau viðmið varða aðallega alvarlega mismunun eða alvarleg veikindi. Þar sem tilvikin eru talin upp í dæmaskyni geta aðrar aðstæður, sambærilegar í eðli sínu og af svipuðu alvarleikastigi, haft vægi við ákvörðun um hvort sérstakar ástæður séu til að taka mál umsækjanda til efnismeðferðar hér á landi, svo framarlega sem slíkar aðstæður séu ekki sérstaklega undanskildar, sbr. 3. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar.

Samkvæmt 2. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar skal líta til þess hvort umsækjandi muni eiga erfitt uppdráttar í viðtökuríki vegna alvarlegrar mismununar, svo sem ef ríkið útilokar viðkomandi frá menntun, nauðsynlegri heilbrigðisþjónustu, nauðsynlegri þjónustu vegna fötlunar, eða atvinnuþátttöku á grundvelli kynhneigðar, kynþáttar eða kyns eða ef umsækjandi getur vænst þess að staða hans, í ljósi framangreindra ástæðna, verði verulega síðri en staða almennings í viðtökuríki. Kærunefnd telur að orðalagið „muni eiga“ feli ekki í sér kröfu um afdráttarlausa sönnun þess að umsækjandi verði fyrir alvarlegri mismunun sem leiði til þess að hann muni eiga erfitt uppdráttar. Orðalagið gerir þó kröfu um að tilteknar líkur verði að vera á alvarlegri mismunun, þ.e. að sýna verður fram á að umsækjandi sé í raunverulegri hættu á að verða fyrir mismunun af þeim toga, með þeim afleiðingum, og af því alvarleikastigi sem ákvæðið lýsir en að ekki sé nægilegt að aðeins sé um að ræða möguleika á slíkri mismunun. Af því leiðir að þó svo að dæmi séu um að einstaklingar í sambærilegri stöðu og umsækjandi í viðtökuríki hafi orðið fyrir alvarlegri mismunun af þeim toga sem 32. gr. a reglugerðar um útlendinga mælir fyrir um telst umsækjandi ekki sjálfkrafa eiga slíkt á hættu heldur þarf að sýna fram á að verulegar ástæður séu til að ætla að umsækjandi, eða einstaklingur í sambærilegri stöðu og umsækjandi, verði fyrir slíkri meðferð.

Þá skal líta til þess hvort umsækjandi glími við mikil og alvarleg veikindi, s.s. skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm og meðferð við honum er aðgengileg hér á landi en ekki í viðtökuríki. Í reglugerðinni kemur fram að meðferð teljist, að öllu jöfnu, ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana heldur sé átt við þau tilvik þar sem meðferð er til í viðtökuríkinu en umsækjanda muni ekki standa hún til boða. Við mat á því hvort umsækjandi glími við mikil og alvarleg veikindi lítur kærunefnd m.a. til heilsufarsgagna málsins og hlutlægra og trúverðugra gagna um hvort sú heilbrigðisþjónusta sem hann þarfnast sé honum aðgengileg í viðtökuríki.

Samkvæmt 3. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar hefur heilsufar umsækjanda takmarkað vægi umfram það sem leiðir af 2. mgr. 32. gr. a, nema það teljist til ástæðna sem séu svo einstaklingsbundnar og sérstakar að ekki verði fram hjá þeim litið. Þá tekur 3. mgr. 32. gr. a af tvímæli um það að efnahagslegar ástæður geta ekki talist til sérstakra ástæðna í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Slíkar aðstæður gætu þó fallið undir 3. mgr. 36. gr. nái þær því alvarleikastigi sem við á, sbr. umfjöllun hér í framhaldinu.

Kærendur eru par á [...]. Í viðtali hjá Útlendingastofnun greindu kærendur frá því að vera við góða líkamlega og andlega heilsu en A væri þó stundum kvíðinn. Í málum kærenda liggja fyrir læknisvottorð frá Göngudeild sóttvarna, dags. 2. maí 2023, þar sem fram kemur að læknisskoðun hafi farið fram í samræmi við ákvæði sóttvarnalaga.

Kærunefnd tekur fram að kærendum var leiðbeint í viðtali hjá Útlendingastofnun, dags. 29. mars 2023, um mikilvægi öflunar gagna um heilsufar, sem kærendur teldu hafa þýðingu fyrir mál sitt, og um að afla skriflegra upplýsinga og leggja fram við meðferð máls þeirra hjá Útlendingastofnun. Þá var kærendum jafnframt leiðbeint með tölvubréfi kærunefndar, dags. 13. október 2023, um framlagningu frekari gagna í málinu. Engin frekari gögn um heilsufar bárust kærunefnd. Með vísan til fyrrgreindrar málsmeðferðar og þeirra gagna sem liggja fyrir í málinu telur kærunefnd að mál kærenda sé nægjanlega upplýst hvað varðar heilsufar kærenda og aðra þætti varðandi einstaklingsbundnar aðstæður þeirra. Þá er ekkert sem bendir til þess að frekari gögn um heilsufar kærenda geti haft áhrif á niðurstöðu málanna.

Kærunefnd telur að gögn málsins beri ekki með sér að heilsufar kærenda sé með þeim hætti að þeir teljist glíma við mikil og alvarleg veikindi, s.s. skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm og meðferð við honum sé aðgengileg hér á landi en ekki í viðtökuríki, svo sem áskilið er í 2. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar. Í því sambandi er sérstaklega vísað til þess að meðferð telst að jafnaði ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana, sbr. 2. mgr. 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Að mati kærunefndar er heilsufar kærenda ekki þess eðlis að ástæða sé til að víkja frá þessari meginreglu. Af þeim gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér um aðstæður í Perú verður ráðið að kærendur hafi aðgang að heilbrigðisþjónustu þar í landi þó þeir þurfi í einhverjum tilfellum að greiða fyrir hana. Telur kærunefnd því að aðstæður kærenda tengdar heilsufari séu ekki þess eðlis að þær teljist til sérstakra ástæðna í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga eða samkvæmt þeim viðmiðum sem talin eru upp í dæmaskyni í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Þá telur nefndin að heilbrigðisaðstæður kærenda geti ekki talist til ástæðna sem séu svo einstaklingsbundnar og sérstakar að ekki verði fram hjá þeim litið, sbr. 3. mgr. sömu greinar.

Kærendur hafa borið fyrir sig að hafa orðið fyrir fordómum og mismunun í Perú vegna þjóðernis og kynhneigðar sinnar. Kærunefnd telur ljóst af framangreindum gögnum að kærendur geti leitað ásjár yfirvalda í Perú verði þeir fyrir mismunun á grundvelli þjóðernis þar í landi. Má jafnframt ráða af fyrirliggjandi gögnum að óttist kærendur um öryggi sitt geti þeir leitað til lögregluyfirvalda eða annarra þar til bærra stjórnvalda sökum þess. Telur kærunefnd að gögn málsins beri ekki með sér að kærendur muni eiga erfitt uppdráttar í viðtökuríki vegna alvarlegrar mismununar, s.s. ef ríkið útilokar viðkomandi frá menntun, nauðsynlegri heilbrigðisþjónustu, nauðsynlegri þjónustu vegna fötlunar eða atvinnuþátttöku á grundvelli kynhneigðar, kynþáttar eða kyns eða þeir geti vænst þess að staða þeirra, í ljósi sömu ástæðna, verði verulega síðri en staða almennings í viðtökuríki, sbr. viðmið í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Kærendur hafa ekki sýnt fram á að aðrar aðstæður þeirra í viðtökuríki séu slíkar að önnur viðmið tengd alvarlegri mismunun, sambærileg þeim sem 32. gr. a reglugerðarinnar lýsir, leiði til þess að taka beri umsóknir þeirra til efnismeðferðar hér á landi.

Að teknu tilliti til einstaklingsbundinna aðstæðna kærenda er það mat kærunefndar að ekki séu fyrir hendi sérstakar ástæður sem mæla með því að mál þeirra verði tekið til efnismeðferðar hér á landi, sbr. 2 mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Kærendur kváðust í viðtali hjá Útlendingastofnun 29. mars 2023 ekki hafa sérstök tengsl við Ísland. Þar að auki er ekkert í gögnum málanna sem bendir til þess að þeir hafi slík tengsl við landið að beita beri ákvæði 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Þá telur kærunefnd ljóst að síðari málsliður 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga eigi ekki við í máli kærenda þar sem ekki eru liðnir 12 mánuðir frá því að þeir sóttu um alþjóðlega vernd hér á landi, en þeir lögðu fram umsóknir sínar 7. febrúar 2023.

Ákvæði 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga segir:

Ef beiting 1. mgr. mundi leiða til þess að brotið væri gegn 42. gr., t.d. vegna aðstæðna í því landi sem senda á umsækjanda til, skal taka umsókn til efnismeðferðar.

Í 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að ekki sé heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan útlending til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Þá segir í 2. mgr. ákvæðisins að 1. mgr. eigi einnig við um sendingu útlendings til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr. Við túlkun á inntaki 42. gr. laga um útlendinga telur kærunefnd jafnframt að líta verði til þess að ákvörðun um brottvísun eða frávísun sem setur einstakling í raunverulega hættu á að verða fyrir pyndingum, ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu er í andstöðu við 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, sbr. jafnframt 68. gr. stjórnarskrárinnar.

Við túlkun 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga lítur kærunefnd til dómaframkvæmdar Mannréttindadómstóls Evrópu varðandi túlkun hans á 3. gr. sáttmálans.

Í dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu er vísað til þeirrar meginreglu að með fyrirvara um alþjóðlegar skuldbindingar hafi ríki rétt til að stjórna hverjir ferðist yfir landamæri þeirra, hverjir dvelji á landsvæði þeirra og hvort útlendingi skuli vísað úr landi, sbr. m.a. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli F.G. gegn Svíþjóð (nr. 43611/11) frá 23. mars 2016, 111. mgr., ákvörðun Samsam Mohammed Hussein o.fl. gegn Hollandi og Ítalíu (nr. 27725/10) frá 2. apríl 2013, 65. mgr., og dóm Üner gegn Hollandi (nr. 46410/99) frá 18. október 2006, 54. mgr. Dómstóllinn hefur engu að síður talið að flutningur einstaklings til annars ríkis geti leitt til brots á 3. gr. mannréttindasáttmálans ef viðkomandi einstaklingur geti á viðhlítandi hátt sýnt fram á að veruleg ástæða sé til að ætla, verði hann fluttur úr landi, að hann sé í raunverulegri hættu á að sæta meðferð sem sé andstæð 3. gr. sáttmálans, sbr. m.a. F.G. gegn Svíþjóð, 111. - 113. mgr. Í dómaframkvæmd dómstólsins er jafnframt byggt á því að annmarkar á meðferð viðtökuríkis á umsækjanda og aðbúnaði hans þurfi að ná tilteknu lágmarks alvarleikastigi (e. „must attain a minimum level of severity“ sbr. m.a. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi (nr. 30696/09) frá 21. janúar 2011, 219. mgr.) til að ákvörðun um brottvísun eða frávísun hans verði talin brot á 3. gr. mannréttindasáttmálans. Horfa verði til allra aðstæðna í fyrirliggjandi máli, svo sem lengdar og eðlis meðferðar, andlegra og líkamlegra áhrifa hennar auk stöðu einstaklings hverju sinni, svo sem kyns, aldurs og heilsufars, sbr. M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi, 219. mgr.

Mannréttindadómstóll Evrópu hefur talið ómannlega meðferð vera m.a. þá sem beitt er að yfirlögðu ráði, í margar klukkustundir í senn og veldur annað hvort líkamlegu tjóni eða alvarlegum andlegum eða líkamlegum þjáningum, sbr. t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Kudła gegn Póllandi (nr. 30210/96) frá 26. október 2000, 92. mgr. og M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi, 220. mgr. Þá hefur dómstóllinn talið meðferð vera vanvirðandi í skilningi 3. gr. mannréttindasáttmálans þegar meðferðin niðurlægir eða lítillækkar einstakling, sýnir skort á virðingu fyrir eða gerir lítið úr mannlegri reisn hans, eða skapar ótta, angist eða vanmátt, sem er til þess fallinn að brjóta niður líkamlegt eða andlegt mótstöðuafl viðkomandi, sbr. t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Pretty gegn Bretlandi (nr. 2346/02) frá 29. apríl 2002, 52. mgr. og M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi, 220. mgr. Dómurinn hefur talið að þó að líta verði til þess hvort meðferðin sé veitt af ásetningi sé það ekki að öllu leyti útilokað að hún teljist brot á 3. gr. þó svo hafi ekki verið, sbr. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Peers gegn Grikklandi (nr. 28524/95) frá 19. apríl 2001, 74. mgr.

Í ákvörðun Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Samsam Mohammed Hussein o.fl. gegn Hollandi og Ítalíu (nr. 27725/10) frá 2. apríl 2013, 70. mgr., kemur m.a. fram að það eitt að efnahagsstaða einstaklings versni við frávísun eða brottvísun frá aðildarríki nái ekki því alvarleikastigi að teljast vanvirðandi meðferð og brot á 3. gr. mannréttindasáttmálans. Þá verði greinin ekki túlkuð þannig að í henni felist skylda aðildarríkja til að sjá einstaklingum sem njóti alþjóðlegrar verndar fyrir húsnæði eða fjárhagsaðstoð sem geri þeim kleift að viðhalda ákveðnum lífskjörum. Dómstóllinn áréttaði jafnframt að einstaklingur sem standi til að vísa brott geti ekki gert kröfu um áframhaldandi dvöl í ríki í því skyni að njóta þar heilbrigðis- eða félagsþjónustu. Veruleg skerðing lífsgæða sé ekki nægjanleg til að teljast brot á 3. gr. mannréttindasáttmálans nema sérstaklega sannfærandi mannúðarástæður mæli gegn endursendingu, sbr. 71. mgr. ákvörðunarinnar. Málið varðaði flutning einstæðrar móður með tvö ung börn sem voru með viðbótarvernd til Ítalíu og komst dómstóllinn einróma að þeirri niðurstöðu að málsástæður hennar um að flutningur til Ítalíu væri brot á 3., 8. og 13. gr. mannréttindasáttmálans væru bersýnilega tilhæfulausar og að mál hennar væri af þeim sökum ekki tækt til meðferðar. Um inntak „sérstaklega sannfærandi mannúðarástæðna“ vísast til dóms Mannréttindadómstóls Evrópu í máli N. gegn Bretlandi (nr. 26565/05), frá 27. maí 2008, 42. mgr., og Sufi og Elmi gegn Bretlandi (nr. 8319/07 og 11449/07) frá 28. nóvember 2011, 281.-292. mgr., en dómarnir setja háan þröskuld fyrir því að meðferð eða aðstæður teljist brot á 3. gr. mannréttindasáttmálans.

Samkvæmt dómaframkvæmd Evrópudómstólsins eru lög Evrópusambandsins byggð á þeirri grundvallarforsendu að aðildarríki þess deila þeim sameiginlegu gildum sem Evrópusambandið byggist á. Sú forsenda leggur grunn að gagnkvæmu trausti um að þessi gildi séu viðurkennd, að lög Evrópusambandsins verði virt og að réttarkerfi aðildarríkjanna geti veitt sambærilega og virka vernd þeirra réttinda sem sáttmáli Evrópusambandsins um grundvallarréttindi mælir fyrir um, sbr. t.d. dóma Evrópudómstólsins í Jawo, C-163/17, frá 19. mars 2019, 80. mgr., Minister for Justice and Equality (Deficiencies in the system of justice), C-216/18 PPU, frá 25. júlí 2018, 35.-37. mgr., og Ibrahim o.fl. gegn Þýskalandi, C‑297/17, C‑318/17, C‑319/17 og C‑438/17, frá 30. apríl 2019, 83.-85. mgr.

Það er hins vegar ekki útilokað að viðtökuríki kunni að glíma við meiriháttar erfiðleika tengdum aðbúnaði flóttamanna sem gæti skapað verulega hættu á að umsækjandi sæti meðferð sem samrýmist ekki sáttmála Evrópusambandsins um grundvallarréttindi, sbr. t.d. dóm Evrópudómstólsins í máli N. S. o.fl., C-411/10 og C-493/1021, frá 21. desember 2011, 81. mgr. Af þeim sökum verður ekki byggt á því skilyrðislaust að aðildarríki Evrópusambandsins tryggi grundvallarmannréttindi, svo sem samkvæmt 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og 4. gr. sáttmála Evrópusambandsins um grundvallarréttindi, sbr. N. S. o.fl., 99., 100. og 105. mgr., og Ibrahim o.fl., 87. mgr. Evrópudómstóllinn hefur talið, m.a. í Jawo 85. mgr., að ekki megi flytja umsækjanda um alþjóðlega vernd til viðtökuríkis ef veigamikil rök standa til þess að raunveruleg hætta sé á að hann sæti þar eða við flutninginn ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð í skilningi 4. gr. sáttmála Evrópusambandsins um grundvallarréttindi. Þeir annmarkar sem eru á meðferð umsækjenda um alþjóðlega vernd verða hins vegar að ná sérstaklega háu alvarleikastigi til að endursending teljist andstæð 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Þessu alvarleikastigi er náð þegar sinnuleysi stjórnvalda viðtökuríkis hefur þær afleiðingar að einstaklingur sem að öllu leyti er háður stuðningi ríkisins, t.d. vegna sérstaklega viðkvæmrar stöðu, verður í slíkri stöðu sárafátæktar að hann geti ekki mætt grundvallarþörfum sínum, og sem grefur undan líkamlegri og andlegri heilsu hans eða setur hann í aðstöðu sem er ósamrýmanleg mannlegri reisn, sbr. M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi, 252.-263. mgr., og Jawo, 92. og 95. mgr., og Ibrahim o.fl., 90. mgr.

Til að endursending geti talist brot á 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu þarf að sýna fram á, með vísan til hlutlægra og trúverðugra upplýsinga sem eru nægilega nákvæmar og uppfærðar, að umsækjandi sé í raunverulegri hættu á að sæta meðferð sem sé ósamrýmanleg ákvæðinu, sbr. fyrri umfjöllun. Ekki er nægilegt að aðeins sé um að ræða möguleika á slíkri meðferð, sbr. Vilvarajah o.fl. gegn Bretlandi (mál nr. 13163/87; 13164/87; 13165/87; 13447/87; 13448/87) frá 30. október 1991, 111. mgr., N. gegn Finnlandi (mál nr. 38885/02) frá 26. júlí 2005, 167. mgr., og NA gegn Bretlandi (mál nr. 25904/07) frá 7. júlí 2008, 109.-110. mgr.

Kærendur hafa borið fyrir sig að hafa orðið fyrir fordómum og mismunun vegna þjóðernis og kynhneigðar í viðtökuríki. Líkt og að framan greinir gefa þau gögn sem kærunefnd hefur kynnt sér til kynna að einstaklingar geti orðið fyrir mismunun á grundvelli þjóðernis og kynhneigðar í viðtökuríki. Þrátt fyrir það bendir heildarmat á gögnum málsins ekki til þess að slík mismunun nái því marki að teljast ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. 1. mgr. 38. gr. sömu laga. Þá er það mat kærunefndar að einstaklingsbundnar aðstæður kærenda séu ekki slíkar að vegna stöðu þeirra í viðtökuríki verði endursending þeirra þangað talin ómannúðleg eða vanvirðandi meðferð.

Með vísan til framangreindra viðmiða, umfjöllunar um aðstæður í viðtökuríki og einstaklingsbundinna aðstæðna kæranda er það niðurstaða kærunefndar að ekki hafi verið sýnt fram á að kærandi eigi á hættu meðferð sem gangi gegn 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Synjun á efnismeðferð umsóknar kæranda um alþjóðlega vernd hér á landi og flutningur hans til viðtökuríkis leiðir því ekki til brots gegn 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga, sbr. jafnframt 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Kærunefnd hefur við framangreint mat m.a. litið til þess að stjórnvöld í Perú eru aðilar að Cartagena yfirlýsingunni þar sem veitt er vernd gegn endursendingum einstaklinga til ríkis þar sem þeir eiga á hættu að verða fyrir ofsóknum og lífi þeirra og frelsi er ógnað (non-refoulement). Þá eru stjórnvöld í Perú aðilar að mannréttindasáttmála Ameríku þar sem m.a. er mælt fyrir um bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð.

Samkvæmt framansögðu verða mál kærenda ekki tekin til efnismeðferðar á grundvelli 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Athugasemdir kærenda við hinar kærðu ákvarðanir

Svo sem fram hefur komið gera kærendur athugasemdir við ákvarðanir Útlendingastofnunar, þ. á m. við rangfærslur og misritun sem þar komi fram.

Kærunefnd telur að þær rangfærslur og misritun sem komi fram í ákvörðunum Útlendingastofnunar hafi verið smávægilegar og leiði ekki til þess að ógilda beri ákvarðanir Útlendingastofnunar. Leyst hefur verið úr umræddum annmörkum og öðrum málsástæðum kærenda í úrskurðinum. Kærunefnd beinir þó þeim tilmælum til Útlendingastofnunar að vanda vinnubrögð í ákvörðunum sínum í framtíðinni.

Kærunefnd hefur farið yfir hinar kærðu ákvarðanir og telur ekki tilefni til þess að gera athugasemdir við þær

Brottvísun og endurkomubann

Í 3. mgr. 43. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017 kemur fram að verði umsækjanda um alþjóðlega vernd ekki veitt dvalarleyfi skuli Útlendingastofnun taka ákvörðun um frávísun eða brottvísun eftir ákvæðum laga um útlendinga og að útlendingur sem sótt hafi um alþjóðlega vernd teljist hafa áform um að dveljast á landinu lengur en 90 daga. Samkvæmt 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga skal vísa útlendingi úr landi sem dvelst ólöglega í landinu eða þegar tekin hefur verið ákvörðun sem bindur enda á heimild útlendings til dvalar í landinu svo framarlega sem ákvæði 102. gr. laganna eigi ekki við. Í 102. gr. laganna er kveðið á um vernd og takmarkanir við ákvörðun um brottvísun. Samkvæmt 3. mgr. 102. gr. laganna skal brottvísun ekki ákveðin ef hún, með hliðsjón af atvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Sérstaklega skal taka tillit til þess ef um barn eða nánasta aðstandanda barns er að ræða og skal það sem barni er fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun. Við mat á því hvort brottvísun feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi verður að hafa ákvæði 71. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, sbr. nr. 33/1944 og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu um friðhelgi einkalífs og fjölskyldu til hliðsjónar. Þegar útlendingur á hagsmuna að gæta í skilningi 8. gr. sáttmálans verður ákvörðun um brottvísun að vera í samræmi við það sem lög mæla fyrir um og nauðsyn ber til í lýðræðislegu þjóðfélagi, sbr. 2. mgr. 8. gr. sáttmálans.

Samkvæmt 1. mgr. 101. gr. laganna felst í endanlegri ákvörðun um brottvísun skylda útlendings til þess að yfirgefa Schengen-svæðið nema viðkomandi hafi heimild til dvalar í öðru ríki sem er þátttakandi í Schengen-samstarfinu. Með lögum um landamæri nr. 136/2022 voru gerðar breytingar á 98. gr. laga um útlendinga sem leiða til þess að brottvísun og endurkomubann er nú beitt þar sem áður var beitt frávísun en veita skal frest til sjálfviljugrar heimfarar sbr. 104. gr. laga um útlendinga. Sá sem sætir slíkri ákvörðun getur komist hjá endurkomubanni með því að yfirgefa landið sjálfviljugur innan frestsins sbr. 3. mgr. 101. gr. laga um útlendinga.

Kærendur lögðu fram umsóknir um alþjóðlega vernd hér á landi 7. febrúar 2023. Eins og að framan greinir hefur umsóknum þeirra um alþjóðlega vernd verið synjað um efnismeðferð. Hafa þeir því ekki frekari heimild til dvalar. Af framangreindu leiðir að með hinum kærðu ákvörðunum var réttilega bundinn endir á heimild kærenda til dvalar hér á landi og ber því samkvæmt 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga að vísa kærendum úr landi nema 102. gr. laganna standi því í vegi.

Kærendum var gefið færi á að andmæla mögulegri brottvísun frá Íslandi og endurkomubanni í viðtölum hjá Útlendingastofnun. A greindi frá því vera ekki með tengsl innan Schengen-ríkjanna. Þá væri um ósanngjarna ráðstöfun að ræða þar sem hann gæti ekki verið í Suður-Ameríku. A hefði kynnt sér Ísland og skoðað möguleikann á að koma hingað. A og maki hans B vilji búa í friði og eignast betra líf. Þá ætti hann ekkert í heimaríki eða Perú. B greindi frá því að vera ekki með tengsl innan Schengen-ríkjanna. Þá væri um ósanngjarna ráðstöfun að ræða vegna þess að hann væri að gera sitt besta til að fá dvalarleyfi og atvinnu í öryggi hér á landi. Með vísan til framkominna gagna, athugasemda kærenda og umfjöllunar kærunefndar um aðstæður kærenda í Perú telst brottvísun þeirra frá Íslandi og endurkomubann ekki fela í sér ósanngjarna ráðstöfun í skilningi 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Kærunefnd fellst því ekki á kröfu kærenda um að ákvarðanir Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann verði felldar úr gildi.

Að mati kærunefndar og með vísan til 1. mgr. 104. gr. laga um útlendinga teljast 15 dagar hæfilegur frestur til að yfirgefa landið. Endurkomubann fellur niður yfirgefi kærendur landið sjálfviljugir innan þess frests. Ákvarðanir Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann eru staðfestar.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið þykir rétt að staðfesta ákvarðanir Útlendingastofnunar.

Athygli kærenda er vakin á því að samkvæmt 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum frá birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.

Athygli kærenda er einnig vakin á því að Útlendingastofnun getur frestað framkvæmd ákvörðunar með vísan til 2. mgr. 103. gr. laga um útlendinga vegna sérstakra aðstæðna útlendings eða vegna þess að ómögulegt sé að framkvæma ákvörðun að svo stöddu.

Úrskurðarorð:

Ákvarðanir Útlendingastofnunar eru staðfestar.

The decisions of the Directorate of Immigration are affirmed.

Valgerður María Sigurðardóttir

Bjarnveig Eiríksdóttir Gunnar Páll Baldvinsson