Mál nr. 12/2023. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 17. nóvember 2023
í máli nr. 12/2023:
Orkuvirki ehf.
gegn
Landsneti og
RST Neti ehf.

Lykilorð
Reglugerð nr. 340/2017. Jafnræði. Frávikstilboð. Bindandi samningur. Frávikstilboð. Álit á skaðabótaskyldu hafnað.

Útdráttur
L óskaði eftir tilboðum í stjórn- og varnarbúnað í tengivirki á Fitjum. Tilboð bárust frá þremur aðilum, þ. á m. frá O og tvö tilboð frá R. Tilboð R voru bæði að sömu fjárhæð en boðinn var búnaður frá mismunandi framleiðendum, sem hafði einnig áhrif á afhendingartíma búnaðarins. L valdi tilboð R sem hafði styttri afhendingartíma, og hafnaði um leið tilboði O sem frávikstilboði. O kærði þá ákvörðun til kærunefndar útboðsmála. Þar sem kominn var á bindandi samningur í málinu kom aðeins til skoðunar sú krafa O að kærunefndin veitti álit sitt á skaðabótaskyldu L gagnvart O. O hélt því m.a. fram að tilboð sitt hefði ekki verið frávikstilboð og að L hefði brotið gegn jafnræðisreglu reglugerðar nr. 340/2017 með ákvörðun sinni. Í niðurstöðu nefndarinnar var tekið fram að með tilboði O hefði fylgt bréf þar sem tekið var fram að félagið vildi gera fyrirvara við tilboðsfjárhæðina, þar sem efnisbirgjar hefðu tilkynnt um hækkun á efnisverði frá 27. janúar 2023. Samkvæmt útboðsgögnum áttu tilboð að gilda í 12 vikur og voru tilboð opnuð 30. desember 2022. Taldi kærunefndin að tilboð O hefði falið í sér fyrirvara og að O hefði skilyrt töku tilboðsins við að félagið áskildi sér allt að því 9,5% hærra verð fyrir hið boðna. Var talið að það hefði ekki samrýmst kröfum útboðsgagna, og skipti þá ekki máli þótt O hefði gert að hluta fyrirvara síns að hann vildi eiga kost á að ræða við L um hækkun efnisliða. Nefndin taldi slíkt ekki geta komið til greina, enda hafi hvergi í útboðsgögnum slíkt verið heimilað, auk þess sem slíkt hefði brotið gegn jafnræði bjóðenda. Af þessum sökum var talið að tilboð O hefði verið óaðgengilegt og að L hefði verið rétt að hafna því. Var kröfu O um álit á skaðabótaskyldu því hafnað.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 2. mars 2023 kærði Orkuvirki ehf. (hér eftir „kærandi“) ákvörðun Landsnets (hér eftir „varnaraðili“) um að velja tilboð RST Nets ehf. í útboði auðkenndu „FIT-31-22: Stjórn og varnarbúnaður í tengivirki á Fitjum“.

Kærandi krefst þess að ákvörðun varnaraðila um að hafna tilboði kæranda verði felld úr gildi. Þess er jafnframt krafist að ákvörðun varnaraðila að taka tilboði RST Nets ehf. verði felld úr gildi. Einnig er gerð krafa um að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Þá er þess krafist að varnaraðila verði gert að greiða kæranda málskostnað.

Varnaraðila og RST Neti ehf. var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. RST Net ehf. lagði fram athugasemdir 15. mars 2023. Með greinargerð 21. mars 2023 krefst varnaraðili þess að öllum kröfum kæranda verði vísað frá kærunefndinni. Til vara krefst varnaraðili þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Þá er þess krafist að kæranda verði gert að greiða málskostnað sem renni í ríkissjóð, sbr. 2. málsl. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með beiðni 3. apríl 2023 óskaði kærandi eftir því að fá aðgang að gögnum sem varnaraðili lagði fram með greinargerð sinni og merkt voru trúnaðarmál. Kærunefnd útboðsmála veitti varnaraðila og RST Neti ehf. tækifæri til þess að tjá sig um þá kröfu kæranda og bárust athugasemdir vegna þessa 17. apríl 2023 frá RST Neti ehf., sem krafðist þess að trúnaði yfir umræddum gögnum yrði ekki aflétt þar sem um væri að ræða viðkvæmar viðskiptaupplýsingar. Athugasemdir frá varnaraðila bárust 5. apríl 2023.

Með ákvörðun 22. júní 2023 hafnaði kærunefnd útboðsmála beiðni kæranda um aðgang að umræddum gögnum, en féllst hins vegar á að veita aðgang að einu tilteknu skjali þar sem viðkvæmar upplýsingar voru afmáðar.

Kærandi lagði fram lokaathugasemdir sínar í málinu 10. júlí 2023.

Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir frekari upplýsingum og gögnum frá varnaraðila 14. september sem bárust 25. september 2023. Kærunefndin óskaði aftur eftir frekari upplýsingum 5. október sem bárust og 10. október 2023.

Tekið skal fram að 2. mars 2023 lagði kærandi fram aðra kæru vegna útboða varnaraðila FIT-31-22 og FIT-32-22, og fékk sú kæra málsnúmerið 5/2023 í málaskrá kærunefndar útboðsmála. Við meðferð þess máls féll kærandi frá kröfum er lutu að ógildingu útboðs FIT-31-22 í heild sinni, en hélt öðrum kröfum til streitu. Þar sem um sömu útboð er að ræða og upphafleg kæra kæranda kærði til kærunefndar útboðsmála, taldi kærunefnd útboðsmála rétt að úrskurður í báðum málum yrði kveðinn upp á sama tíma. Er úrskurður í máli 5/2023 því kveðinn upp á sama tíma og úrskurður í máli þessu.

I

Málavextir eru þeir að varnaraðili bauð út tvö útboðsverk, annars vegar verk nr. FIT-31-22 (Stjórn og varnarbúnaður á Fitjum) og hins vegar FIT-32-22 (Uppsetning á búnaði). Fór útboðið fram á grundvelli reglugerðar nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu. Um lokuð útboð innan gagnvirks innkaupakerfis um þjónustu rafverktaka í samræmi við 49. gr. reglugerðar nr. 340/2017, sbr. grein 1.4 í útboðslýsingu beggja útboða.

Samkvæmt grein 1.1 í útboðslýsingu verksins FIT-31-22 þá fól verkið í sér útvegun, hönnun, forritun, prófanir og gangsetningu á stjórn- og varnarbúnaði í tengivirki Landsnets á Fitjum auk annars sem tilgreint væri í útboðsgögnum. Þá væri verkefninu nánar lýst í verklýsingu sem fylgdi útboðsgögnum. Í grein 1.4. kom fram að þeir verktakar sem væru þátttakendur í undirflokknum „Rofabúnaður AIS, rofabúnaður GIS og stjórn- og varnarbúnaður“ fengju aðgang að þessum útboðsgögnum, auk þess sem ákvæði „Samnings um kaup á þjónustu rafverktaka“ giltu um útboðið nema annað leiddi af ákvæðum útboðsgagna. Þá kom fram í grein 1.4.1 í útboðslýsingu að kaupandi áskildi sér rétt til þess að ræða við þann aðila sem hefði lagt fram hlutskarpasta tilboðið til að staðfesta skuldbindingar sem fælust í tilboðinu. Skilafrestur tilboðs í þessu útboði var til 30. desember 2022 og var tekið fram í grein 1.5 að gildistími tilboða skyldi vera 12 vikur. Valforsendur komu fram í grein 1.11 þar sem tekið var fram að við val á verktaka yrði litið til heildartilboðsfjárhæðar skv. safnblaði í tilboðsbók. Í grein 1.12.2 kom svo fram að verkkaupi hygðist ekki halda opnunarfund, en þegar tilboðstíma væri lokið myndu nöfn og heildartilboðsfjárhæð skv. safnblaði send á alla í flokknum. Endanlegar niðurstöður útboðsins yrðu svo birtar að lokinni yfirferð tilboða. Í grein 1.12.3 var svo tekið fram að verkkaupi hygðist taka lægsta heildartilboði án vsk. skv. samantektarblaði tilboðsbókar. Í grein 1.14 kom fram að lokinni yfirferð tilboða myndi verkkaupi tilkynna bjóðendum um endanlegt val á tilboði og skyldi valið vera í samræmi við valforsendur útboðsgagna.

Útboð FIT-31-22 var auglýst 1. desember 2022 og voru tilboð í því útboði opnuð 30. desember 2022 í starfsstöð varnaraðila. Við opnun tilboða kom í ljós að RST Net ehf. hefði lagt fram tvö tilboð, sem auðkennd voru „Option A“ og „Option B“. Alls bárust því fjögur tilboð í þessu útboði. Tilboð kæranda nam 31.291.300 krónum auk 800.991 evrum, en bæði tilboð RST Nets ehf. námu sömu fjárhæð, alls 19.115.72 krónur auk 672.536 evrur, og voru tilboð RST Nets ehf. því lægstu tilboðin sem bárust í þessu útboði. Kostnaðaráætlun varnaraðila nam 123.200.000 krónum. Varnaraðili boðaði því næst til skýringarfundar með lægstbjóðanda, RST Neti ehf., og var sá fundur haldinn 25. janúar 2023. Varnaraðili tilkynnti svo um þá ákvörðun sína um að velja tilboð lægstbjóðanda 10. febrúar 2023, þ.e. Option B, og jafnframt var kæranda tilkynnt um að tilboði hans hefði verið hafnað þar sem fyrirvari hefði verið gerður á gildistíma tilboðsins.

II

Kærandi gerir athugasemdir við málsmeðferð varnaraðila í málsatvikakafla kærunnar og vísar til þess að 30. desember 2022 hafi engar upplýsingar um nöfn og heildartilboðsfjárhæð bjóðenda eins og fram hafi komið í útboðsgögnum. Kæranda til mikillar undrunar hafi varnaraðili birt 13. janúar 2023 fundargerð frá opnunarfundi, sem sagður er hafa verið haldinn 30. desember 2022, en aðeins einn aðili hafi mætt til fundarins, þ.e. fulltrúi varnaraðila. Hinn 10. febrúar 2023 hafi varnaraðili tilkynnt að ákveðið hefði verið að taka tilboð RST Nets ehf., „Option B“. Kærandi hafi óskað eftir aðgangi að gögnum 14. febrúar 2023 og rökstuðningi fyrir höfnun tilboðs kæranda. Gagnabeiðninni hafi verið hafnað 21. febrúar 2023 með vísan til þess að gögn yrðu lögð fyrir kærunefnd útboðsmála, og telji kærandi að enn skorti á að öll umbeðin gögn hafi verið afhent. Með sama bréfi og beiðni kæranda hafi verið hafnað, hafi varnaraðili vísað til þess að tilboð kæranda hafi falið í sér frávikstilboð.

Hinn 24. febrúar 2023 hafi kærandi svo fengið aðgang að þeim gögnum sem varnaraðili hafi lagt fram í máli 5/2023 fyrir kærunefndinni til stuðnings kröfum sínum. Í þeim komi m.a. fram að samkvæmt fundargerð skýringarfundar varnaraðila með RST Neti ehf. hafi verið farið yfir spurningar sem áður hafi verið sendar til fyrirtækisins. Þær spurningar liggi hins vegar ekki fyrir í gögnum málsins þrátt fyrir að beiðni um að þær yrðu lagðar fram.

Á fundinum hafi komið fram að tvær útfærslur væru í tilboði RST Nets ehf., þ.e. „Option A“ og „Option B“. Kærandi tekur fram að ekkert í útboðsgögnum veiti bjóðendum færi á að hafa tilboð sitt valkvætt. Í fundargerð skýringarfundarins komi þá fram að teinavörn hafi verið skilgreind í útboðsgögnum sem Hitachi búnaður, REB670. Fulltrúi RST Nets ehf. hafi staðfest að boðinn búnaður, þ.e. Siemens sem sé af annarri gerð en fyrirskrifað hafi verið fyrir teinavörnina, muni uppfylla kröfur í tilboði, sem séu 9 reitir og 4 svæði. Fram komi að fyrirtækið muni senda inn nýja kerfisteikningu með uppfærðum upplýsingum, en engin breyting verði á tilboðsverði við þessar breytingar. Þá kemur einnig fram að boðinn hafi verið RES670 fyrir PMU mælingu á öllum reitum. Sú tillaga gangi ekki upp þar sem hver RES670 sé með takmarkaðan fjölda reita. Fyrirtækið muni skoða og senda uppfærða kerfisteikningu. Þá sé tiltekið að ekki hafi verið tilgreindur fjöldi af inn- og útgöngum í tilboði RST Nets ehf. Fulltrúi fyrirtækisins hafi staðfest að fjöldi inn- og útganga sé í samræmi við verklýsingu. Fjöldi mA innganga hafi hins vegar verið 8 inngangar á hvern reit og fulltrúi frá Verkís muni fara yfir fjöllínuteikningar frá GIS framleiðenda og staðfesta hvort 8 inngangar séu nægjanlegir. Loks komi fram í fundargerðinni að óskað hafi verið eftir tímaáætlun fyrir báðar útfærslur í tilboði RST Neti ehf. og að fulltrúi þess muni senda þær inn í sömu viku. Telji kærandi að framangreint bendi til þess að innkaupaferlið hafi farið á svig við reglur laga um opinber innkaup og reglugerð nr. 340/2017 og krefjist því ógildingar á ákvörðunum varnaraðila.

Kærandi telji að jafnræði bjóðenda í hinu kærða útboði hafi ekki verið virt, sbr. 40. gr. reglugerðar nr. 340/2017, sbr. einnig 15. gr. laga nr. 120/2016. Vísar kærandi til þess að varnaraðili hafi talið að tilboð kæranda hafi verið frávikstilboð þar sem tekið hafi verið fram að tilboðið tæki mið af verðum frá birgjum gefnum í desember 2022, og að birgjar hafi tilkynnt um að efnisverð myndi hækka eftir 27. janúar 2023 um a.m.k. 9,5%, og vildi kærandi gera fyrirvara við tilboð sitt hvað það varði, þ.e. ef ekki verði komin niðurstaða um val tilboðs eða ákvörðun um að ganga til samninga þá verði hægt að ræða hækkun efnisliða. Kærandi hafni því að fyrirvari þessi leiði til þess að tilboð hans teljist frávikstilboð. Almennt sé talað um frávikstilboð þegar vikið sé frá tæknilegri lýsingu útboðsgagna, en tilboð kæranda hafi ekki falið það í sér. Skýrt hafi verið tekið fram að kærandi hafi óskað eftir viðræðum um verð innan ákveðinna tímamarka, en hvergi hafi komið fram að verðtilboð kæranda sé tímabundið eða að verðið gildi ekki eftir ákveðinn tíma. Þá leiði af orðalagi beiðni kæranda að allar mögulegar breytingar á tilboðsverðum hafi verið háðar samþykki varnaraðila, og tilboðið stæði því óhaggað nema viðræður aðila myndu leiða til annars.

Kærandi telji að úrskurðir kærunefndar útboðsmála nr. 18/2022 og 10/2022 eigi ekki við í máli þessu. Í fyrra málinu hafi verið tekið fram að bjóðandi geti ekki áskilið sér í reynd einhliða rétt til þess að gera síðar breytingar á samningi vegna aðstæðna sem tilboð bjóðenda hafi átt að taka mið af. Í seinna málinu hafi verið um að ræða skilyrt samþykki fyrir framlengingu tilboðs við framlengingu á skilatíma verks. Hvorugt eigi við í þessu máli.

Þá byggir kærandi einnig á því að tilboð RST Nets ehf. hafi falið í sér frávikstilboð og það hafi því verið ólögmætt af hálfu varnaraðila að taka því tilboði. Af fundargerð skýringarfundar varnaraðila með RST Neti ehf., sem haldinn hafi verið 25. janúar 2023, megi ráða að RST Net ehf. hafi boðið aðra lausn en þá sem fyrirskrifuð hafi verið í útboðsgögnum. Félaginu hafi verið veitt færi á að uppfæra og breyta tilboði sínu og fylgigögnum með tilboðinu. Virðist þetta hafa verið viðhaft í að minnsta kosti tvígang gagnvart RST Neti ehf., en af fundargerð skýringarfundarins megi ráða að RST Net ehf. hafi boðið Siemens búnað fyrir teinavörn þrátt fyrir að fyrirskrifaður hafi verið Hitachi búnaður fyrir þann hluta verksins. RST Neti ehf. hafi þá verið gert kleift að uppfæra tilboðsgögn sín miðað við þá lausn. Kröfur útboðsgagnanna virðist þannig hafa verið aðlagaðar að tilboði RST Nets ehf. Auk þess hafi komið fram í fundargerðinni að í lausn RST Nets ehf. felist „RES670 fyrir PMU mælingu á öllum reitum“. Það sé hins vegar skoðun varnaraðila að sú tillaga gangi ekki, og RST Neti ehf. hafi verið veitt tækifæri til þess að senda uppfærða kerfisteikningu. Þá virðist tilboð RST Nets ehf. hafa verið tvíþætt og þannig annars vegar miðað alfarið við Hitachi búnað eða hins vegar alfarið við Siemens búnað. Sérstaklega sé tiltekið að mikill munur sé á afhendingartíma eftir því hvor útfærslan verði fyrir valinu. Kærandi bendi á að hvergi í útboðsgögnum hafi verið gert ráð fyrir að tilboð gætu verið valkvæð um búnað eða útfærslur. Slík heimilt hafi þurft að koma fram í tilboðsgögnum til að jafnræði aðila væri tryggt við tilboðsgerð og útboðsferlið. Tilboð RST Nets ehf. hafi því augljóslega ekki verið í samræmi við útboðsskilmálana og RST Neti ehf. hafi verið gert kleift að breyta tilboði sínu og fylgiskjölum með því eftir opnun tilboða.

Í lögskýringargögnum með lögum nr. 120/2016 megi ráða að frávikstilboð séu tilboð þar sem leitast sé við að leysa þarfir kaupanda á annan hátt en gert sé ráð fyrir í tæknilegri lýsingu þess sem óskað sé kaupa á í útboðsgögnum. Hafa beri í huga að bjóðanda sé ekki heimilt að endurskilgreina þarfir kaupanda og kröfur hans. Dæmi um gilt frávikstilboð sé meðal annars tilboð þar sem miðað sé við aðra tæknilegra staðla en gert væri ráð fyrir í útboðsgögnum. Þá sé það einnig svo að ef meta eigi tilboð eingöngu á grundvelli verðs leiði hvers konar frávik frá útboðsskilmálum til þess að tilboð verði ósamanburðarhæf. Um þetta vísi kærandi einnig til úrskurðar kærunefndar útboðsmála nr. 26/2021. Þegar tilboð séu ekki í samræmi við útboðsskilmála sé kaupanda auk þess óheimilt að gefa bjóðanda kost á því að bæta úr annmörkum, enda feli slíkt í sér brot gegn meginreglunni um jafnræði bjóðenda, sbr. úrskurði kærunefndar útboðsmála nr. 29/2012, 21/2016 og 25/2010. Þá vísar kærandi einnig til leiðbeininga Evrópusambandsins þar sem fram komi m.a. að kaupendur megi ekki leyfa bjóðendum að breyta eða draga úr tilboðum sínum á meðan á vali tilboðs standi með framlagningu viðbótarupplýsinga, að tryggt skuli að aðeins þær upplýsingar sem veittar séu innan tilboðsfrests komi til mats, og að kaupanda sé óheimilt að eiga í samningaviðræðum við bjóðanda á meðan mat á tilboðum standi yfir. Kærandi vísar einnig til dóma Evrópudómstólsins í málum C-599/10 og C-131/16 í þessum efnum. RST Net ehf. hafi þar af leiðandi átt að bera hallann af því að tilboð þess hafi ekki verið samanburðarhæft við tilboð kæranda og varnaraðila hafi verið óheimilt að veita fyrirtækinu færi á að breyta tilboði sínu. Tilboðið hafi vikið frá útboðsskilmálum og því hafi verið um frávikstilboð að ræða.

Kærandi telji því augljóst af framangreindu að bjóðendur hafi ekki fengið sömu meðferð við útboðsferlið og val á tilboði, og telji kærandi að með því hafi varnaraðili brotið gegn 40. gr. reglugerðar nr. 340/2017 og 15. gr. laga nr. 120/2016. Brot varnaraðila séu sérstaklega vítaverð í ljósi fyrri brota varnaraðila sem kærð hafi verið og lúti að ógegnsæi í útboðsferlinu. Ljóst sé að brot varnaraðila hafi leitt til þess að kærandi hafi ekki verið valinn í útboðinu, en kærandi hafi verið með lægsta gilda tilboðið í útboðinu. Hafi varnaraðila því borið að gera samning um verkið við kæranda. Krefst kærandi þess því að ákvarðanir varnaraðila verði ógiltar.

Kærandi fer einnig fram á það að kærunefnd útboðsmála gefi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Brot varnaraðila hafi leitt til þess að möguleikar kæranda á að hljóta þann samning sem boðinn hafi verið út hafi verið skertir verulega. Engar forsendur hafi verið fyrir því að hafna tilboði kæranda á grundvelli þess að um frávikstilboð hafi verið að ræða. Í fundargerð skýringarfundar varnaraðila hafi verið rakin þau frávik sem hafi verið á tilboði RST Nets ehf. og fyrirtækinu hafi verið veitt færi á að breyta tilboði sínu, en varnaraðila hafi hins vegar borið að hafna tilboði fyrirtækisins þar sem um hafi verið að ræða frávikstilboð. Hafi varnaraðila því borið að ganga til samninga við kæranda. Tjón kæranda felist ekki einungis í þeim kostnaði sem á hann hafi fallið vegna undirbúnings og þátttöku í útboðinu heldur einnig þeim hagnaðarmissi sem hafi hlotist af brotum varnaraðila. Um mat á skaðabótaskyldu vísar kærandi einnig til dóma Hæstaréttar Íslands í málum nr. 619/2016 og nr. 182/2015.

Í lokaathugasemdum sínum vísar kærandi til þess að af reglum laga um opinber innkaup og dómaframkvæmd Evrópudómstólsins leiði að allar viðræður við bjóðendur eftir opnun tilboða séu óheimilar í slíkum tilvikum þegar um sé að ræða lokuð útboð. Í vissum tilvikum geti kaupanda hins vegar verið heimilt að leita skýringa á tilboðum bjóðenda en slíkar skýringar megi ekki fela það í sér að bjóðanda sé gert kleift að skila inn nýju tilboði, s.s. með því að betrumbæta tilboð sitt með viðbótarupplýsingum eða breytingum. Getur slíkt átt við ef tiltekin gögn vanti með tilboði, augljósar villur séu til staðar í tilboði eða ef gögn eða upplýsingar með tilboði virðast ófullbúin eða ókláruð. Bjóðanda sé ekki heimilt að gera efnislegar breytingar á tilboði sínu í skjóli beiðni kaupanda um leiðréttingar á villum í tilboði. Þá vísar kærandi til þess að fyrir liggi að RST Net ehf. hafi skilað einni tilboðsbók og einni tilboðsfjárhæð, og af fundargerð skýringarfundar varnaraðila með RST Neti ehf. megi svo ráða að að baki þessari einu tilboðsfjárhæð hafi verið að finna tvo valkosti. Fyrirtækið hafi því aðeins gert eitt tilboð sem hafi verið valkvætt. Í útboðsgögnum hafi ekki verið gert ráð fyrir því að bjóðendur gætu haft tilboð sín valkvæð að þessu leyti. Það hafi leitt til þess að tilboð í útboðinu hafi verið ósamanburðarhæf, enda var einum bjóðanda umfram aðra heimilað að hafa að baki tilboði sínu tvo valkosti um boðinn búnað.

III

Varnaraðili gerir athugasemd við það að kærandi hafi áður kært sama útboð og það sem hér um ræði, þ.e. FIT-31-22, með kæru í máli kærunefndar útboðsmála nr. 5/2023. Varnaraðili hafi gert athugasemd við þessa aðferðarfræði kæranda, að kæra bæði útboðin út samtímis og færa kærumálið undir eitt málsnúmer, og telur hana flækja málið og málsmeðferðina óþarflega. Bjóðendur hafi ekki þurft að bjóða í bæði verkin. Í hvorugu máli hafi verið farið fram á stöðvun innkaupaferlis eða samningsgerðar. Samningur sé kominn á við lægstbjóðanda RST Net ehf. í kjölfar beggja útboða. Þá hafnar varnaraðili því að hann hafi hafnað gagnabeiðni kæranda frá 14. febrúar 2023. Varnaraðili hafi þá verið að ganga frá greinargerð og gögnum til kærunefndar útboðsmála vegna kæru kæranda í máli 5/2023. Í svarbréfi til kæranda hafi verið tekið fram að það væri farsælast að kærandi fengi gögnin á sama tíma og kærunefndin. Engar athugasemdir hafi borist vegna þessarar tilhögunar frá kæranda. Gögnin hafi þá borist kærunefnd útboðsmála og einnig kæranda 24. febrúar 2023. Sé framsetning kæranda í kæru um þessi atriði sé því afar ónákvæm.

Varnaraðili bendir á að útboðið hafi verið framkvæmt í samræmi við 49. gr. reglugerðar nr. 340/2017. sbr. einnig 55. gr. Í grein 1.4.1 í útboðsgögnum hafi verið tekið fram að kaupandi áskildi sér rétt til þess að ræða við þann aðila sem hefði lagt fram hlutskarpasta tilboðið til að staðfesta skuldbindingar sem fælust í tilboðinu. Samkvæmt grein 1.5 skyldu tilboð gilda í 12 vikur og tekið hafi verið fram að verkkaupi myndi ekki halda opnunarfund, en þegar tilboðstíma væri lokið yrðu nöfn og heildartilboðsfjárhæð samkvæmt safnblaði send á alla í flokknum. endanlegar niðurstöður útboðsins yrðu birtar að lokinni yfirferð tilboða. Um mat á tilboðum hafi verið tekið fram að verkkaupi hygðist taka lægsta heildartilboði án virðisaukaskatts, og jafnframt að verkkaupi áskildi sér rétt til að hafna öllum tilboðum og tilboðum sem myndu reynast yfir kostnaðaráætlun, sbr. grein 1.12 í útboðslýsingu. Samkvæmt grein 1.14 myndi verkkaupi tilkynna bjóðendum um endanlegt val á tilboði.

Tilboð í verkið hafi borist frá þremur aðilum, en tilboð hafi verið opnuð 30. desember 2022. Fundargerð opnunarfundar hafi verið birt bjóðendum á útboðsvef 13. janúar 2023. Það sé ekki rétt sem haldið sé fram í kæru, að útboðsgögn hafi tiltekið að upplýsingar um nöfn og heildartilboð bjóðenda yrðu birt 30. desember 2023, heldur hafi aðeins komið fram þau yrðu birt að loknum tilboðstíma. Birtingin hafi dregist fram yfir áramót en hafi verið birt með fundargerð opnunarfundar. Það hafi engin áhrif á gildi útboðsins. Þá séu vangaveltur kæranda um fundargerð opnunarfundar, sem birt hafi verið á útboðsvef 13. janúar 2023, sérkennilegar. Í útboðsgögnum hafi komið fram að ekki yrði haldinn opnunarfundur og eðli máls samkvæmt sé enginn boðaður til þess fundar. Eins og kærandi þekki, þurfi einhver að opna tilboðin og af því tilefni sé tekin saman fundargerð. Vangaveltur kæranda um fundargerð opnunarfundar séu því lítt skiljanlegar fyrir efni þessa kærumáls.

Samkvæmt útboðsgögnum skyldi varnaraðili velja lægsta heildartilboðið, sbr. grein 1.12.3. Varnaraðili hafi boðað til skýringarfundar með lægstbjóðanda 25. janúar 2023, en tilgangur fundarins hafi verið að skýra tiltekin atriði í tilboði bjóðanda. Að skýringarfundi loknum hafi verið staðfest að tilboðið væri í samræmi við útboðsskilmála. Tilboð lægstbjóðanda hafi numið 98,22% af kostnaðaráætlun, en tilboð kæranda hafi numið 123,9% af kostnaðaráætlun. Tilkynning um val tilboðs hafi verið birt bjóðendum samtímis 10. febrúar 2023 og einnig hafi verið birtar uppfærðar upplýsingar um tilboð sem hafi borist. Við yfirferð tilboða hafi komið í ljós að lægstbjóðandi hafi lagt fram tvö tilboð á sama verði en fyrir sitthvort vörumerkið af búnaði, en uppbygging og lausnir hafi verið þær sömu. Annars vegar hafi verið tilboð með Hitachi varnarliðum en hins vegar tilboð með Siemens varnarliðum. Tilboðsfjárhæðin hafi verið sú sama í báðum tilboðum, og hafi varnaraðili tekið tilboði B, sem nefnt hafi verið Option B í tilkynningu, og hafi haft skemmri afhendingartíma en tilboð A. Tilboð kæranda hafi hins vegar gert með fyrirvara og raunar fleiri en einum fyrirvara. Meginfyrirvari í tilboði kæranda hafi lotið að fyrirvara við boðið verð. Í útboðsgögnum hafi ekki verið gert ráð fyrir frávikstilboðum, auk þess sem tekið hafi verið fram að bjóðendur væru bundnir við tilboð sín í 12 vikur.

Varnaraðili bendir á að hann telji að kærandi fjalli ekkert um þær kröfur sem hann hafi gert í fyrra máli sínu, sbr. kæru í máli 5/2023, en virðist á sama tíma vera að svara greinargerð varnaraðila í því máli. Vegna þessa útboðsverks haldi kærandi í reynd á lofti mörgum kröfum; ógildingu útboðsins í heil sinni, kröfu um auglýsingu útboðsins að nýju, ógildingu ákvörðunar um að hafna tilboði kæranda, ógildingu ákvörðunar um að taka tilboði auk álits á skaðabótaskyldu.

Varnaraðili mótmæli því að við ákvarðanatöku hafi verið farið gegn reglum um jafnræði og meðalhóf í útboðsferlinu. Staðhæfingar kæranda séu aðallega byggðar á ágiskunum án tengsla við gögn málsins. Telji varnaraðili að vísa verði kröfu kæranda frá þar sem ekkert gilt tilboð hafi verið lagt fram og hann hafi því ekki lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins hvað þetta útboð varði, en til vara sé þess krafist að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Varnaraðili hafi gengið frá samningi við RST Net ehf. og samkvæmt 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016, sbr. 1. mgr. 9. gr. laganna, verði bindandi samningi sem hafi komist á samkvæmt lögunum hvorki felldur úr gildi né honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Þegar af þessum ástæðum skuli hafna öllum kröfum kæranda fyrir utan kröfu hans um álit á skaðabótaskyldu varnaraðila, sbr. t.d. úrskurð kærunefndar útboðsmála nr. 18/2022. Samkvæmt 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 sé frumskilyrði þess að fallist verði á kröfu kæranda um viðurkenningu á skaðabótaskyldu að varnaraðili hafi brotið gegn lögum nr. 120/2016 eða reglum settum samkvæmt þeim við framkvæmd útboðsins. Telji varnaraðili að ekkert slíkt brot hafi átt sér stað.

Varnaraðili vísar til þess, svo sem áður hefur komið fram, að tilboð kæranda hafi verið gert með fyrirvara, en í útboðinu hafi frávikstilboð ekki verið heimiluð, sbr. og 65. gr. reglugerðar nr. 340/2017. Svo frávikstilboð séu heimiluð þurfi verkkaupi að gera grein fyrir þeim lágmarkskröfum og sérkröfum sem um slík tilboð gilda, auk valforsendna. Engar slíkar upplýsingar hafi verið að finna í útboðsgögnum. Samkvæmt grein 1.5 í útboðsgögnum skyldu tilboð gilda í 12 vikur, en tilboðsfrestur hafi verið til 30. desember 2022 og tilboð opnuð þann sama dag. Ekki hafi verið gert ráð fyrir neinum heimildum til að gera verðfyrirvara, líkt og kærandi hafi gert með tilboði sínu. Fyrirvari kæranda hafi falið í sér samkvæmt efni sínu að verðtilboð hafi aðeins gilt til 28. janúar 2023 en myndi eftir það hækka um ótilgreinda fjárhæð. Fyrirvarinn hafi ekki verið í samræmi við útboðsgögn um skuldbindingargildi tilboðs. Þá valdi fyrirvarinn því að tilboð kæranda hafi ekki heldur verið samanburðarhæft við önnur tilboð sem hafi borist og hafi ekki innihaldið slíka fyrirvara. Af þessum sökum hafi varnaraðila borið að hafna tilboði kæranda. Þá bendi varnaraðili einnig á að bjóðendur í útboðum reikni almennt óvissu varðandi hugsanlegar verðhækkanir inn í fjárhæð tilboða sinna. Bjóðandi, sem geri fyrirvara af því tagi sem kærandi hafi gert, taki slíka óvissu út úr jöfnunni og sé almennt kleift að bjóða lægra verð en aðrir. Að heimila slíkt fæli því í sér brot gegn meginreglu útboðsréttar um jafnræði bjóðenda, sbr. 1. mgr. 40. gr. reglugerðar nr. 340/2017.

Þá andmælir varnaraðili þeirri túlkun kæranda á umræddum fyrirvara að í honum hafi ekki falist annað en að óskað sé eftir viðræðum um verð innan ákveðinna tímamarka. Að mati varnaraðila hafi verið gerður fyrirvari við boðið verð. Ef varnaraðili hefði samþykkt tilboð kæranda væri kominn á samningur með þeim skilmálum að samningsaðilinn hafi gert fyrirvara um boðið verð og áskildi sér rétt til að ræða hækkun á framboðnu verði. Tilboð kæranda hafi því ekki falið í sér endanlegt verð og hafi auk þess ekki uppfyllt það skilyrði útboðsgagna að vera bindandi í 12 vikur, sbr. grein 1.5. Varnaraðili vísar í þessu sambandi einnig til úrskurða kærunefndar útboðsmála nr. 18/2022 og 10/2022. Af þessum úrskurðum verði ráðið að fyrirvari kæranda við verðhluta tilboðsins leiði annað hvort til þess að um óheimilt frávikstilboð hafi verið að ræða eða að tilboð væri í reynd óskuldbindandi hvað verðþáttinn varði og hafi því verið ógilt frá upphafi.

Varnaraðili víkur þá að gildi tilboðs RST Nets ehf. og bendir á að áður en ákvörðun hafi verið tekin um töku tilboðs sé heimilt að leita nánari skýringa hjá bjóðendum. Í útboðsgögnum hafi auk þess komið fram áskilnaður um viðræður við þann aðila sem hafi lagt fram hlutskarpasta tilboðið, sem sé í samræmi við lagaheimildir og fela slíkar viðræður, einar og sér, ekki í sér brot gegn meginreglum um jafnræði bjóðenda. Slíkt hafi heldur ekki verið rökstutt frekar af hálfu kæranda. Kæranda hafi jafnframt verið kunnugt um þennan áskilnað varnaraðila frá upphafi og hafi ekki gert neinar athugasemdir við þetta fyrirkomulag á tilboðstíma.

RST Net ehf. hafi lagt fram tvö jafnhá tilboð, en ekki hafi verið um að ræða valkvætt tilboð eins og kærandi haldi fram. Meginmunur á tilboðunum hafi verið sá að tilboð A (option A) hafi verið með Hitachi varnarliðum, en tilboð B (option B) hafi verið með Siemens varnarliðum. Báðum tilboðum hafi fylgt kerfisteikning (Configuration A og Configuration B), til nánari skýringar, en ekki hafi verið skylt að leggja slíkt fram. Á skýringarfundi hafi RST Net ehf. verið innt eftir því hver væri munurinn á afhendingartíma á búnaði og kom fram að mun lengri afhendingartími væri á búnaði samkvæmt tilboði A. Tilboð RST Nets ehf. hafi því ekki verið frávikstilboð heldur hafi verið um að ræða tvö tilboð. Í útboðsgögnum hafi fjöldi tilboða á hvern bjóðanda ekki verið takmarkaður, auk þess sem ekkert í lögum nr. 120/2016 eða reglugerð nr. 340/2017 sem girði fyrir að bjóðandi leggi fram tvö tilboð í einu og sama útboðinu. Slíkt raski ekki jafnræði bjóðenda og hafi ekki áhrif á mat á tilboðum gagnvart öðrum bjóðendum. Eina valforsendan hafi verið lægsta heildarverð án virðisaukaskatts. Þá komi ekkert í útboðsgögnum eða í reglugerð nr. 340/2017 í veg fyrir að varnaraðili afli nánari skýringa á innihaldi tilboða og boði til skýringarfundar. Sé sérkennilegt að kærandi heldi því nú fram að varnaraðili megi ekki afla frekari skýringa á innihaldi tilboðs RST Nets ehf. þegar kærandi sjálfur hafi tekið fram í tilboðsbréfi sínu til varnaraðila að hann sé reiðubúinn að skýra tilboð sitt frekar.

Þá andmælir varnaraðili þeirri staðhæfingu kæranda að tilboð RST Nets ehf. hafi falið í sér aðra lausn en fyrirskrifað hafi verið. Við val á búnaði sem boðinn hafi verið hafi varnaraðili farið eftir ákvæði 61. gr. reglugerðar nr. 340/2017. Bæði tilboð RST Nets ehf. hafi uppfyllt kröfur útboðsgagna. Í grein 07.8.5-1 í útboðslýsingu hafi komið fram að varnarbúnaður skyldi vera af viðurkenndri gerð og uppfylla tæknilegar kröfur. Aðeins hafi verið gerð krafa um að stjórnbúnaður (SCU) skyldi vera af gerðinni Siemens Siprotec 6MU85 og hafi sérstök ástæða þess verið útskýrð í útboðsgögnum. Tilboð RST Nets ehf. hafi uppfyllt þessar kröfur.

Á skýringarfundi hafi komið fram að teinavörn þyrfti að ráða við 4 svæði og 9 reiti en boðinn búnaður væri REB670 samkvæmt kerfisteikningu. Sama lausn hafi verið boðin hjá kæranda. Í tilboði B RST Nets ehf. hafi teinavörn verið Siprotec 7SS85, sem ráði við 6 svæði og 24 reiti. Ef tilboði A hefði verið valið með Hitachi búnaði, hafi verið mælt með að setja Siprotec 7SS85 inn í staðinn fyrir REB670. Það hefði hins vegar engin áhrif á verð tilboðanna. Uppfærð kerfisteikning hafi verið send inn í kjölfarið, en kerfisteikning hafi ekki verið skilyrði í útboðinu heldur skýringargagn sem bjóðendur hafi sent inn með tilboðum sínum. Það sé því ekkert hæft í staðhæfingum kæranda um að kröfur útboðsgagna hafi verið aðlagaðar að tilboði RST Nets ehf. Þá bendir varnaraðili einnig á að kaupanda sé heimilt að óska eftir skýringum eða viðbótargögnum frá bjóðendum nema slíkt feli í sér breytingar á grundvallarþáttum tilboðs eða sé líklegt til að raska samkeppni eða ýta undir mismunun, sbr. 4. mgr. 77. gr. reglugerðar nr. 340/2017. Framlagning nýrrar kerfisteikningar hafi ekki falið í sér breytingar á framboðnum búnaði heldur nánari skýringar á atriðum sem þegar hafi verið til staðar.

Þá vísar varnaraðili til þess að í tillögu RST Nets ehf. hafi verið gert ráð fyrir einum RES670, og slíkt hafi líka komið fram í tilboði kæranda. Á skýringarfundi hafi verið spurt hvort það væri nægilegt fyrir 9 reiti og 2 teina. Talið hafi verið heppilegra að í stað eins RES670 kæmi PMU virkni í hvern liða en það hefði engin áhrif á boðið verð. Breytingin hafi ekki falið í sér neina viðbótarvirkni heldur aðeins útfærslumun, eins og sjáist vel á uppfærðri kerfisteikningu þar sem PMU hafi verið fært í stjórnbúnaðinn. Útboðsgögn hafi heimilað báðar þessar útfærslur, sbr. grein 07.8.5-4, C-lið, og þessi útfærsla kerfisins talin heppilegri. Kærandi hefði fengið nákvæmlega sömu spurningu, hefði hann verið lægstbjóðandi í útboðinu.

Varnaraðili vísar enn fremur til þess að kærandi haldi fram að ekki hafi verið tilgreindur fjöldi inn- og útganga í tilboði RST Nets ehf. og ályktanir dregnar af fundargerð í þá veru að tilboð félagsins hafi ekki uppfyllt kröfur. Á skýringarfundi hafi RST Net ehf. verið beðið um að staðfesta að tilboð hans uppfyllti kröfur útboðsgagna um fjölda af inn- og útgöngum. Tilboð RST Nets ehf. hafi verið í samræmi við kröfur útboðsgagna en annað hafi verið vangaveltur í fundargerðinni um hvort inngangar hafi átt að vera fleiri. Umræðan hafi snúist um grein 07.8.5-4 C-lið í útboðsgögnum og reynslu RST Nets ehf. úr öðru verki. Orðalag í fundargerðinni sé sennilega ekki nógu nákvæmt, en ljóst hafi verið að tilboð RST Nets ehf. hafi uppfyllt þessar kröfur útboðsgagna.

Loks vísar varnaraðili til þess að í tilboðum og á skýringarfundi hafi komið fram að afhendingartími búnaðar RST Nets ehf. væri misjafn eftir því hvorn búnaðinn varnaraðili myndi kaupa. Eftir fundinn hafi fyrirtækið verið beðið um að senda inn viðbótarupplýsingar með skýringum á afhendingartíma. Ekkert í útboðsreglum banni að senda inn slík skýringargögn og þá sérstaklega í ljósi þess að ekki hafi verið gerðar nákvæmar kröfur um afhendingartíma.

Telji varnaraðili því að RST Net ehf. hafi átt lægsta tilboðið og varnaraðila hafi verið beinlínis skylt að velja það tilboð. Þá séu engar forsendur fyrir því að fallast á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda, enda eigi flest þau frávik sem kærandi telji vera á tilboði RST Nets ehf. einnig við um hans eigið tilboð, auk þess sem tilboð kæranda hafi verið ógilt vegna ólögmæts fyrirvara. Tilboð kæranda hafi því ekki getað komið til greina og hann hafi ekki átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af varnaraðila, og möguleikar hans hafi ekki skerst við ákvarðanatöku varnaraðila, sbr. 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016. Þá hafi tilboð kæranda verið 23,9% yfir kostnaðaráætlun varnaraðila, en varnaraðili hafi áskilið sér rétt til þess að hafna tilboðum sem hafi reynst hærri en kostnaðaráætlun, sbr. grein 1.12.3 í útboðsgögnum.

RST Net ehf. telur engan vafa leika á því að hagstæðasta tilboði hafi verið tekið samkvæmt skilmálum útboðs FIT-31-22 og að varnaraðili hafi staðið eðlilega að verki við mat á tilboðum. Tilboð fyrirtækisins hafi ekki verið frávikstilboð, heldur hafi fyrirtækið gert tvö sjálfstæð tilboð af því hann hafi boðið upp á tvenns konar búnað. Það sé ekkert sem banni að leggja fram fleiri en eitt tilboð. Bæði tilboðin hafi uppfyllt allar tæknilegar kröfur útboðsins. Kominn sé á samningur og því verði ekki breytt samkvæmt 116. gr. laga nr. 120/2016. Þá vísar RST Net ehf. til þess að skýringarfundur hafi verið haldinn með varnaraðila og hafi verið til þess að fara yfir og í framhaldinu staðfesta að boðinn búnaður uppfyllti tæknileg skilyrði útboðsins. Engar breytingar hafi verið gerðar á tilboðinu. Kærandi hafi ekki reynst vera með lægsta tilboðið í umræddu útboði og hefði því ekki átt raunhæfa möguleika á þessum samningi, enda óumdeilt að skýrt hafi verið í útboðsgögnum að lægsta tilboði yrði tekið.

IV

Svo sem greinir í útboðsgögnum og ekki er deilt um fór hið kærða útboð fram á grundvelli reglugerðar nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu (veitureglugerðin) en með henni var innleidd tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2014/25/EB frá 26. febrúar 2014.

Kæra málsins varðar útboð varnaraðila auðkennt „FIT-31-22: Stjórn og varnarbúnaður“. Eins og áður hefur komið fram beindi kærandi upphaflega kæru til kærunefndar útboðsmála 2. febrúar 2023, þar sem kröfur kæranda beindust að tveimur útboðum varnaraðila, annars vegar þessu útboði og hins vegar útboði auðkenndu „FIT-32-22: Uppsetning á búnaði“. Fékk sú kæra málsnúmerið 5/2023 í málaskrá kærunefndar útboðsmála. Undir meðferð þess máls féll kærandi frá kröfum sínum er lutu að útboði „FIT-31-22“ en hélt öðrum kröfum sínum til streitu, og kærði svo ákvörðun varnaraðila í síðastnefndu útboði til kærunefndar útboðsmála 2. mars 2023. Samkvæmt þessu verður aðeins leyst úr þeim röksemdum kæranda í úrskurði þessum er lúta að útboði varnaraðila „FIT-31-22“. Úrskurður í þessu máli og í máli 5/2023 er kveðinn upp á sama tíma.

Í málinu liggur fyrir að komist hefur á bindandi samningur milli varnaraðila og RST Nets ehf. Samkvæmt 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 verður bindandi samningur ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Þegar af þeirri ástæðu verður að hafna kröfum kæranda sem lúta að því að hið kærða útboð verði fellt úr gildi og að varnaraðila verði gert að auglýsa útboðið að nýju.

Kemur því eingöngu til skoðunar krafa kæranda um að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda, sbr. 2. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Í 1. mgr. 119. gr. laganna kemur fram að kaupandi sé skaðabótaskyldur vegna þess tjóns sem brot á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim hefur í för með sér fyrir fyrirtæki. Fyrirtæki þurfi einungis að sanna að það hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið af kaupanda og möguleikar þess hafi skerst við brotið.

Varnaraðili hafnaði tilboði kæranda sem frávikstilboði og vísaði til þess að samkvæmt tilboðinu hafi verið gerður sá fyrirvari um fjárhæð að efnisbirgjar hefðu tilkynnt um að efnisverð myndi hækka eftir 27. janúar 2023 um a.m.k. 9.5%. Það er meginregla útboðsréttar að bjóðendur bera ábyrgð á tilboðum sínum og að þeim sé skilað í samræmi við kröfur útboðsgagna, eftir atvikum eins og þeim hefur verið breytt eða þau nánar skýrð við meðferð útboðsins, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála 20. september 2022 í máli nr. 15/2022, sbr. til hliðsjónar a. lið 1. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 og a. lið 1. mgr. 77. gr. veitureglugerðarinnar.

Í grein 1.5 í útboðslýsingu kom fram útboðsyfirlit og var þar meðal annars tekið fram að gildistími tilboða skyldi vera 12 vikur. Að mati kærunefndar útboðsmála verður að leggja til grundvallar að miða skuli slíka fresti við skilafrest tilboða. Samkvæmt sömu grein útboðslýsingar var skilafrestur tilboða til 30. desember 2022 klukkan 14:00. Af þessu þykir verða að miða við að gildistími tilboða væri 12 vikur frá þeirri dagsetningu, eða til 24. mars 2023.

Með tilboði kæranda fylgdi bréf, sem dagsett er 30. desember 2022, þar sem kærandi þakkar fyrir að fá tækifæri til þess að gera tilboð og með bréfinu sé komið á framfæri upplýsingum sem „og/eða ekki“ koma fram annars staðar í tilboðsbók. Þar segir að tilboð kæranda „tekur mið af verðum frá birgjum gefnum í desember 2022. Birgjar hafa tilkynnt að efnisverð muni hækka eftir 27. janúar 2023 um a.m.k. 9.5% og vill Orkuvirki gera fyrirvara við tilboð sitt hvað það varðar, þ.e. að ef ekki verður komin niðurstaða um val tilboðs eða ákvörðun um að ganga til samninga verði hægt að ræða hækkun efnisliða.“

Orðalag bréfs varnaraðila bendir ótvírætt til þess að hann gerði fyrirvara við tilboð sitt og hafi skilyrt töku þess við að hann áskildi sér allt að því 9,5% hærra verð fyrir hið boðna frá 27. janúar 2023 Eins og tilboð kæranda var lagt fram samrýmdist það ekki kröfum útboðsgagna. Kærandi gerði vissulega að hluta fyrirvara síns að hann vildi eiga kost á að því að ræða hækkun efnisliða við tilteknar aðstæður. Frá sjónarhóli varnaraðila gat slíkt þó aldrei átt sér stað enda var slíkt hvergi heimilað í útboðsgögnum og hefði auk þess brotið gegn jafnræði bjóðenda. Tilvísun kæranda til viðræðna breytir þannig engu um að tilboðið eins og það var sett fram var óaðgengilegt fyrir varnaraðila. Honum var því rétt að hafna tilboðinu.

Þegar af þeirri ástæðu var ekki raunhæfur möguleiki á að tilboð kæranda yrði fyrir valinu. Verður því að hafna kröfu kæranda um viðurkenningu á bótaskyldu vegna útboðsins.

Rétt þykir að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð

Öllum kröfum kæranda, Orkuvirkis ehf., í máli þessu er hafnað.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 17. nóvember 2023

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir