Mál nr. 44/2022. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 6. mars 2023
í máli nr. 44/2022:
Andey ehf.
gegn
Vegagerðinni og
Eysteini Þóri Yngvasyni f.h. óstofnaðs einkahlutafélags

Lykilorð
Sérleyfi. Fallist var á kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir.

Útdráttur
Fallist var á kröfu kæranda um að samningsgerð í kjölfar útboðs varnaraðila um rekstur Hríseyjarferjunnar yrði stöðvuð um stundarsakir, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 20. desember 2022 kærði Andey ehf. (hér eftir „kærandi“) ákvörðun Vegagerðarinnar (hér eftir „varnaraðili“) að velja tilboð Eysteins Þóris Yngvasonar f.h. óstofnað einkahlutafélags hans í útboði nr. 22-075 auðkennt „Operation of Hríseyjar ferry 2023-2025“.

Kærandi krefst þess að ákveðið verði að stöðva samningsgerð í hinu kærða útboði og að samningsgerð sé óheimil á meðan að kæra þessi er til meðferðar hjá kærunefnd útboðsmála. Kærandi krefst þess jafnframt að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila að velja tilboð Eysteins Þóris Yngvasonar f.h. óstofnaðs einkahlutafélags í hinu kærða útboði. Að auki krefst kærandi þess að úrskurðað verði að tilboð það sem tekið var í hinu kærða útboði verði úrskurðað ógilt og að því verði vísað frá útboðinu. Til vara er þess krafist að útboðið verði ógilt í heild og lagt verði fyrir varnaraðila að endurtaka útboðið. Til þrautavara er þess krafist að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Í öllum tilvikum er þess krafist að varnaraðila og hagsmunaaðila verði gert að greiða kæranda kostnað in solidum við kröfuna samkvæmt mati nefndarinnar eða samkvæmt framlögðu málskostnaðaryfirliti kæranda. Þá er því haldið fram í kæru að samningsgerð stöðvist sjálfkrafa við kæru þessa.

Eysteinn Þórir Yngvason lagði fram greinargerð 16. janúar 2023. Með greinargerð 17. janúar 2023 krefst varnaraðili þess að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt hið fyrsta. Varnaraðili krefst þess jafnframt að öllum öðrum kröfum kæranda verði annað hvort vísað frá eða hafnað.

Hinn 22. febrúar 2023 lagði varnaraðili að beiðni kærunefndar útboðsmála fram kostnaðaráætlun sem gerð var vegna útboðsins.

Í þessum hluta málsins verður tekin afstaða til kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar í hinu kærða útboði.

I

Hinn 28. október 2022 auglýsti varnaraðili eftir tilboðum í rekstur Hríseyjarferjunnar. Í grein 1.1 í útboðslýsingu komu fram almennar upplýsingar um útboðið. Kom þar fram í grein 1.1.1 að um væri að ræða fólks- og vöruflutninga til og frá Hrísey samkvæmt því sem nánar kæmi fram í útboðslýsingu. Óskað væri eftir tilboðum í einingaverð á ferðum samkvæmt grunnáætlun ferða auk heildartilboðsfjárhæðar í hringferð (F1), sbr. grein 1.7.1 og 1.7.2 í útboðslýsingu. Bjóðandi skyldi nota ferjuna m/s Sævar sem væri í eigu kaupanda og væri til sýnis í samráði við kaupanda. Samningstími væri 3 ár með möguleika á framlengingu allt að tvisvar sinnum, eitt ár í senn. Í kafla 1.2.1 í útboðslýsingu kom fram að um útboðið gildi reglugerð nr. 950/2017 um sérleyfissamninga um verk eða þjónustu yfir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins ásamt lögum nr. 120/2016 um opinber innkaup og reglugerðir á grundvelli laganna. Í grein 1.2.5 kom fram að með tilboði skyldi bjóðandi m.a. skila vottorði úr fyrirtækjaskrá, ársreikningi sem uppfyllti ákvæði laga fyrir viðkomandi fyrirtæki fyrir árin 2020 og 2021, yfirlýsingu frá Skattinum eða sýslumanni um skuldleysi í opinberum gjöldum og vörslusköttum eða gilt greiðslusamkomulag, yfirlýsingum frá öllum lífeyrissjóðum sem bjóðandi greiðir til um skuldleysi eða gilt greiðslusamkomulag, og yfirlýsingu frá viðskiptabanka bjóðanda um útgáfu verktryggingar án skilyrða.

Um hæfi bjóðanda var fjallað í grein 1.3 í útboðslýsingu. Kom þar fram í grein 1.3.3 að krafa væri um að bjóðandi skyldi vera skráður í fyrirtækjaskrá og leggja bæri vottorð þess efnis úr fyrirtækjaskrá. Þá kom fram í grein 1.3.5 að fjárhagsstaða bjóðanda skyldi vera það trygg að hann geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda, sbr. 71. gr. laga nr. 120/2016. Skyldi bjóðandi vera með jákvætt eigið fé samkvæmt endurskoðuðum ársreikningi síðastliðinna tveggja ára án athugasemda um rekstrarhæfi. Í grein 1.4 komu fram valforsendur og samkvæmt grein 1.4.2 skyldi lægsta samanlagða heildartilboðsfjárhæð í ferjuleiðina gilda 100%. Mat á verði skyldi jafnframt byggja á formúlunni stig fyrir verð = lægsta verð/boðið verð * 100%. Þá var ekki heimilt að gera frávikstilboð samkvæmt grein 1.5 í útboðslýsingu.

Á fyrirspurnartíma útboðsins var m.a. spurt hvort heimilt væri að bjóðandi byði í verk fyrir hönd óstofnaðs einkahlutafélags, sem hann myndi einn verða eigandi að, ef af samningi yrði. Varnaraðili svaraði því til að heimilt væri að leggja fram tilboð með áskilnaði um að óstofnað félag, í eigu bjóðandans, myndi taka við réttindum og skyldum samkvæmt þeim samningi sem kæmist á í kjölfar útboðsins, en að auki að félagið myndi uppfylla öll skilyrði útboðsgagna og að bjóðandi bæri einn óskipta og ótakmarkaða ábyrgð á skyldum og skuldbindingum samkvæmt samningnum. Var grein 1.3.3 því breytt í þessa átt. Þá var gerð breyting með viðauka 4 við útboðsgögn á grein 1.3.5 á þann hátt að verktrygging skyldi vera 15 milljón krónur sem yrði svo endurnýjuð ef samningsaðilar kæmu sér saman um að framlengja þjónustusamninginn, í stað þess að hún skyldi miðast við 10% af heildarsamningsfjárhæð 3 ára þjónustusamnings. Með viðauka 3 var gerð sú breyting á grein 1.3.6 í útboðsgögnum að mælt var fyrir um að áhöfn skyldi uppfylla kröfur um menntun og þjálfun til flutninga á farþegum samkvæmt kröfum Samgöngustofu, auk þess sem skilyrðið um að bjóðandi hefði stundað sambærilegan rekstur var fellt úr útboðsgögnum.

Tilboð voru opnuð 1. desember 2022 og átti Eysteinn Þórir Yngvason, f.h. óstofnaðs einkahlutafélags, lægsta tilboðið sem barst, alls að fjárhæð 296.640.000 krónur. Næstlægsta tilboðið átti Ferry ehf. að fjárhæð 488.996.040 krónur en tilboð kæranda nam 534.348.000 krónum. Kostnaðaráætlun varnaraðila nam 347.760.000 krónum. Varnaraðili tók tilboði lægstbjóðanda og tilkynnti öðrum bjóðendum um þá ákvörðun 19. desember 2022.

Samkvæmt gögnum málsins var fyrirtækið Ferjuleiðir ehf. stofnað 19. desember 2022 og skráð í fyrirtækjaskrá Skattsins degi síðar. Það er að fullu í eigu Eysteins Þóris Yngvasonar, sem er að auki stjórnarmaður og framkvæmdarstjóri þess. Enn fremur liggur fyrir staðfesting frá löggiltum endurskoðanda um að hlutafé að fjárhæð 500.000 krónum hafi verið lagt til fyrirtækisins.

Með kæru, móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála, kærði annar bjóðandi í útboðinu, Ferry ehf., sömu ákvörðun varnaraðila um að velja tilboð lægstbjóðanda, sbr. mál nr. 45/2022 hjá kærunefnd útboðsmála. Ákvörðun í því máli er kveðin upp samtímis og í þessu máli.

II

Kærandi bendir á að bjóðendur í hinu kærða útboði hafi þurft að skila inn margvíslegum upplýsingum og augljóst sé að gert hafi verið ráð fyrir að bjóðendur væru fyrirtæki. Umkrafðar upplýsingar hafi sótt rót sína í þeirri staðreynd, þ.e. að fyrirtæki gætu gert grein fyrir hæfi sínu, sbr. grein 1.3 um hæfi í útboðslýsingu. Lægstbjóðandi hafi ekki uppfyllt kröfur útboðslýsingar um hæfi og gildir þá einu þótt varnaraðili hafi svarað spurningu á fyrirspurnartíma á þann veg að heimilt væri að leggja fram tilboð fyrir hönd óstofnað hlutafélags. Telur kærandi að sú ákvörðun varnaraðila að heimila slíkt hafi í fyrsta lagi verið vikið frá því skilyrði að bjóðandi skyldi vera lögaðili eða fyrirtæki. Í öðru lagi hafi falist í þessari heimild grundvallar frávik frá útboðsskilmálum og útboðsreglum almennt um mat á hæfi bjóðenda, og alvarlegt brot á jafnræðisreglum útboðsréttarins. Aðrir bjóðendur hafi legið undir þeirri kvöð að skila nákvæmum og gildum fylgigögnum með tilboðum sínum til mats á hæfi þeirra, en með þessum hætti sé þá opnað fyrir það að leysa aðra undan þeirri skyldu. Þó kærufrestur kunni að vera liðinn um þennan tiltekna útboðsskilmála þannig breyttan, þá öðlist hann ekki lögmæti við það að ólöglærðir þátttakendur í útboðinu hafi ekki áttað sig á tilefni spurningarinnar á þeim tíma. Þessi breytta krafa sé ólögmæt.

Kærandi vísar til þess að áður en tilboð geti komið til greina þurfi að skera úr um hvort bjóðandi sé hæfur, en aðeins tilboð hæfra bjóðenda komi til greina við mat á tilboði. Svar varnaraðila við umræddri fyrirspurn feli í sér fráleita niðurstöður. Hinn breytti skilmáli geri ekki kröfu um að sá aðili sem bjóði fyrir hönd óstofnað hlutafélags uppfylli neinar af hæfiskröfum útboðslýsingar. Aðeins sé þá gerð krafa um að hið nýja óstofnaða hlutafélag muni þá, ef tilboðið verði valið, fullnægi þá fyrst skilmálum útboðsins um hæfi bjóðenda. Skilmáli um að sá sem bjóði fyrir hönd hins óstofnaða hlutafélags skuli eftir sem áður bera ábyrgð, sé að engu hafandi þar sem ekki sé um leið gerð krafa um að sá aðili fullnægi öðrum hæfiskröfum útboðsins. Varnaraðili sé með þessu því að heimila einum bjóðanda um að leggja fram gögn um hæfi sitt að loknum tilboðsfresti, sem sé óheimilt. Með því að heimila þetta mætti komast undan því að bera ábyrgð á tilboði og senda inn fleiri en eitt tilboð, jafnvel í nafni nýrra einkahlutafélaga með takmarkaðri ábyrgð, sem bjóði þá fyrir hönd óstofnaðra félaga. Persónuleg ábyrgð stjórnenda sé þar ekki fyrir hendi. Ljóst sé að þetta geti ekki orðið grundvöllur undir gilt tilboð. Þá sé til þess að líta að aðrir bjóðendur hefðu mögulega viljað bjóða í verkið, ef fyrir lægi að varnaraðili heimili að boðið sé fyrir hönd óstofnaðs hlutafélags. Tilboð lægstbjóðanda hafi því verið ógilt og varnaraðila hafi borið að vísa því frá.

Þá vísar kærandi til úrskurðar kærunefndar útboðsmála frá 26. júlí 2022 í máli nr. 5/2022 en þar komi m.a. fram rökstuðning um reglur um val á tilboðum, sbr. 66. gr. laga nr. 120/2016. Þar segi m.a. að til þess að tilboð geti komið til efnislegrar skoðunar þurfi það að uppfylla nánar tilgreind skilyrði, m.a. að tilboðið sé í samræmi við útboðsskilmála og að það hafi borist frá bjóðanda sem uppfylli almennar hæfiskröfur, en í 4. mgr. 66. gr. laganna sé þessu snúið við og kaupanda sérstaklega heimilað að meta tilboð efnislega fyrst áður en kannað sé hvort það uppfyllir almennar form- og hæfiskröfur. Kærunefndin hafi hins vegar ekki talið að túlka mætti ákvæðið sem svo að kaupanda væri í raun heimilt að taka ákvörðun um val tilboðs án þess að ganga úr skugga um hvort bjóðandi uppfylli hæfiskröfur laganna, m.a. með vísan til meginreglna um jafnræði og gagnsæi við opinber innkaup, sbr. 1. mgr. 15. gr. laga nr. 120/2016.

Kærandi hafi óskað eftir því við varnaraðila að fá afhent gögn, þ.m.t. gögn um hæfi lægstbjóðanda og afrit af tilboði hans, án þess að fá nokkuð í hendurnar. Því sé nokkrum vandkvæðum bundið að byggja upp málsástæður. Kærandi bendir á að í kafla 1.3.2 í útboðslýsingu séu útilokunarástæður útlistaðar, en engar þessara krafna sé hægt að sannreyna á fyrirliggjandi gögnum um hið óstofnaða hlutafélag. Þá liggi ekkert fyrir um að lægstbjóðandi hafi sjálfur skilað upplýsingum um sig sem jafna megi til þessara upplýsinga og verði því ekki séð hvernig varnaraðili hafi sjálfur getað lagt mat á hæfi þess bjóðanda. Þá sé vísað til starfsréttinda í grein 1.3.3 í útboðslýsingu, þ.m.t. að bjóðandi skuli vera skráður í fyrirtækjaskrá. Þessum skilmála hafi varnaraðili breytt eftir fyrirspurn með ólögmætum hætti. Í greinum 1.3.4 og 1.3.5 í útboðslýsingu sé vísað til opinberra gjalda og fjárhagsstöðu bjóðanda. Með breytingu varnaraðila sé vikið frá lögákveðnum skilyrðum í 67.-69. gr. laga nr. 120/2016 m.a. um fjárhagslegt hæfi bjóðanda sem og 71. gr. laganna um að fjárhagsstaða bjóðanda skuli vera það trygg að hann geti staðið við skuldbindingar sínar. Ekki verði séð að lægstbjóðandi hafi skilað verktryggingu, svo sem áskilið var samkvæmt í útboðslýsingu, enda geti viðskiptabanki ekki gefið út ábyrgðaryfirlýsingu fyrir aðila sem ekki sé til. Könnun á þessum hæfisskilyrðum lúti ekki bara að því fyrirtæki sem bjóði í verk, heldur einnig að stjórnendum þess. Ómögulegt sé að kanna hæfi óstofnaðs einkahlutafélags, þegar ekki liggi fyrir hver skipi stjórn og framkvæmdastjórn þess, hver riti firmað o.s.frv. Því hafi varnaraðila verið ómögulegt að sannreyna hæfi lægstbjóðanda og hins óstofnaða hlutafélags. Þá hafi lægstbjóðandi augljóslega ekki skilað ársreikningum samkvæmt skilmála þar um í útboðslýsingu fyrir árin 2020 og 2021, en það hafi hins vegar kærandi gert. Kærandi vísar einnig til þess að óstofnað félag geti vart skilað gögnum sem staðfesti að það uppfylli hæfiskröfur samkvæmt grein 1.3.6 í útboðslýsingu. Í hinu kærða útboði hafi verið slakað á reglum um reynslu bjóðanda, en það verði að telja ómálefnalegt með tilliti til öryggissjónarmiða í rekstri Hríseyjarferjunnar. Auk þess hafi verið um að ræða grundvallarbreytingu á útboðsskilmálum sem hefði átt að leiða til þess að útboðið yrði stöðvað og auglýst að nýju með breyttum skilmálum. Með því að bjóða í verk fyrir hönd óstofnaðs einkahlutafélags feli í raun í sér að byggt sé á getu annarra, en þá eigi þær kröfur sem gerðar séu um hæfi jafnframt við um hið óstofnaða einkahlutafélag. Loks vísar kærandi til greinar 1.6.13 sem geri ráð fyrir framsali eftir að samningur sé kominn á, en greinin heimili ekki né opni á að boðið sé í verk fyrir hönd óstofnaðs einkahlutafélags.

III

Varnaraðili bendir á að með hinu kærða útboði hafi verið stefnt að gerð sérleyfissamnings og því falli útboðið undir gildissvið reglugerðar nr. 950/2017, sbr. grein 1.2.1 í útboðslýsingu. Af því leiði að einungis XI. og XII. kaflar laga nr. 120/2016 eigi við í málinu en að öðru leyti beri að leysa úr því eftir ákvæðum fyrrnefndrar reglugerðar. Varnaraðili vísar til þess að í kæru séu aðallega gerðar athugasemdir við þær breytingar sem hafi verið gerðar á útboðsskilmálum við meðferð útboðsins. Kæranda hafi verið og hafi mátt vera kunnugt um þessar breytingar þegar þær hafi verið birtar í útboðskerfinu, en hvorki hann né aðrir bjóðendur hafi gert athugasemdir við þessar breytingar fyrr en varnaraðili hafi tekið ákvörðun um val tilboðs. Við móttöku kæru hafi allir frestir samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 verið liðnir og röksemdir kæranda um ætlað ólögmæti þessara breytinga eða efni skilmála að öðru leyti geti ekki komið til nánari skoðunar, sbr. m.a. úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 5/2022.

Þá bendir varnaraðili á að kostnaðaráætlun hafi numið 347.760.000 krónum fyrir þriggja ára samning. Heimilt hafi verið að framlengja samninginn í tvígang, eitt ár í senn, og ef gert væri ráð fyrir því þá næmi kostnaðurinn 579.600.000 krónum fyrir fimm ár. Viðmiðunarfjárhæð vegna sérleyfissamninga sé nú 808.914.000 krónur samkvæmt reglugerð nr. 950/2017, sbr. reglugerð nr. 361/2022. Aðrar tekjur sérleyfishafa yrðu þannig að vera 45-50 milljón króna á ári í fimm ár, en það sé töluvert yfir því sem gera megi ráð fyrir. Því séu kaupin líklega undir viðmiðunarfjárhæðum.

Varnaraðili kveður að heimilt sé að leggja fram tilboð í nafni óstofnaðs félags. Af 2. mgr. 10. gr. laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög leiði að einstaklingur eða lögaðili geti gert tilboð fyrir hönd óskráðs félags. Í slíkum tilvikum beri tilboðsgjafi óskipta persónulega ábyrgð á efndum en við skráningu taki félagið við þeim skyldum sem leiði af stofnsamningi eða félag hefur tekið á sig eftir stofnfund. Ákvæði þetta nái einnig til óstofnaðra félaga, sbr. Hrd. 1996, bls. 1542. Í svari varnaraðila við fyrirspurn á tilboðstíma hafi komið skýrt fram að bjóðanda væri heimilt að leggja fram tilboð með áskilnaði um að óstofnað félag myndi, að uppfylltum nánar tilteknum skilyrðum, taka við réttindum og skyldum samkvæmt þeim samningi sem kæmist á í kjölfar útboðsins. Af svari varnaraðila og almennum reglum leiði að lægstbjóðandi hafi verið bjóðandi í hinu kærða útboði og hafi borið óskipta persónulega ábyrgð á tilboði sínu, en hafði heimild til þess að framselja rétt sinn og skyldur til félags í sinni eigu. Varnaraðili hafi gert þá kröfu að hann fullnægði öllum kröfum útboðsins, sem hann hafi gert, og hafi ávallt litið svo á að tilboðsgjafi yrði sjálfur að uppfylla öll skilyrði útboðsgagna. Þá hafi aðilaskipti þessi verið í samræmi við fyrirmæli reglugerðar nr. 950/2017, sbr. d-lið 1. mgr. 44. gr. hennar. Við aðilaskipti á grundvelli þess ákvæðis verði að gæta að jafnræði bjóðenda, sbr. t.d. úrskurð kærunefndar útboðsmála nr. 3/2015. Þessu til viðbótar verði ekki ráðið að kærunefnd útboðsmála hafi gert sérstakar athugasemdir við að tilboð séu lögð fram í nafni óstofnaðs félags, sbr. t.d. úrskurði kærunefndar nr. 45/2004 og 24/2013.

Varnaraðili bendir á að algengt sé að gera breytingar á útboðsgögnum frá því að þau séu birt og þar til tilboðum sé skilað. Þá hafi verið sérstaklega gert ráð fyrir því að slíkar breytingar yrðu hluti af endanlegum útboðsgögnum, sbr. grein 1.1.3 þeirra. Framkvæmd sem þessi fái sér stoð í meginreglu útboðsréttar, sbr. m.a. 4. mgr. 57. gr. laga nr. 120/2016 sem og úrskurð kærunefndar útboðsmála nr. 15/2022, en kærunefndin hafi t.d. veitt kaupendum mikið svigrúm til þess að gera breytingar á útboðsskilmálum, sbr. úrskurð nefndarinnar nr. 43/2020. Breytingar þær sem varnaraðili hafi gert á útboðstíma hafi ekki verið stórvægilegar og hafi ekki raskað möguleikum kæranda á að leggja fram tilboð.

Varnaraðili víkur þá að hæfi lægstbjóðanda, f.h. óstofnaðs einkahlutafélags hans. Bendir varnaraðili á að engar lagareglur banni að einstaklingar geri tilboð, en samkvæmt 3. tölul. 2. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 950/2017 falli einstaklingar undir hugtakið fyrirtæki, sbr. til hliðsjónar úrskurð kærunefndar útboðsmála nr. 48/2020. Þá komi fram í 30. tölul. 2. gr. laga nr. 120/2016 að merking orðanna verktaki, seljandi vöru og veitandi geti verið einstaklingur eða lögaðila. Í öðrum ákvæðum laganna sé áréttað að einstaklingur geti verið bjóðandi í útboði, sbr. t.d. í 1. mgr. 67. gr. og 3. mgr. 44. gr. laganna. Það sé jafnframt megintilgangur regluverks opinberra innkaupa að stuðla að hagkvæmni í opinberum rekstri með virkri samkeppni og efla nýsköpun og þróun við innkaup hins opinbera. Af því og með hliðsjón af jafnræðisreglu útboðsréttar leiði að ekki skuli takmarka samkeppni og koma í veg fyrir að hæfir bjóðendur taki þátt í útboðum. Það sé ekki algengt að einstaklingur geri tilboð í útboði, en af framangreindum lagaákvæðum og meginreglum útboðsréttar leiði hins vegar að varnaraðila hafi verið óheimilt að haga útboðsgögnum með þeim hætti að einstaklingar væru útilokaðir frá þátttöku. Í dómaframkvæmd Hæstaréttar hafi t.d. verið lagt til grundvallar að útboðsskilmálar eigi almennt ekki að standa í vegi fyrir því að nýstofnuð fyrirtæki geri tilboð, sbr. dóm Hæstaréttar í máli nr. 450/2007. Hið kærða útboð sé ekki þess eðlis að einungis lögaðilar geti sinnt þjónustunni og það hafi ekki verið ætlun varnaraðila að koma í veg fyrir að einstaklingar gætu lagt fram tilboð, enda hefði slík útilokun verið ólögmæt.

Varnaraðili bendir á að lægstbjóðandi hafi lagt fram tilboð í útboðinu og hafi þar með staðfest að engar af þeim útilokunarástæðum sem fjallað hafi verið um í grein 1.3.2 í útboðsgögnum hafi átt við hann. Varnaraðili hafi enn fremur flett lægstbjóðanda upp á Creditinfo, sem svo alvanalegt er, og hafi sú könnun ekki leitt neitt ólögmætt eða óeðlilegt í ljós. Lægstbjóðandi hafi augljóslega ekki uppfyllt skilyrði greinar 1.3.3 í útboðsgögnum um að vera skráður í fyrirtækjaskrá, en slík skráning eigi aðeins við um fyrirtæki og segi ein og sér ekkert um eiginleika bjóðanda. Lægstbjóðandi hafi skilað vottorði frá Skattinum, sem þar fram hafi komið að hann væri skuldlaus við embættið, en þar sem hann hafi ekki verið persónulega með starfsmenn í vinnu hafi hann ekki skilað vottorðum frá lífeyrissjóðum, sbr. grein 1.3.4 í útboðsgögnum. Í grein 1.3.5 var tekið fram að viðskiptasaga bjóðenda yrði könnuð og þess krafist að bjóðandi skyldi hafa jákvætt eigið fé samkvæmt endurskoðuðum ársreikningi síðastliðinna tveggja ára án athugasemda um rekstrarhæfi. Varnaraðili hafi athugað viðskiptasögu lægstbjóðanda með uppflettingu hjá Creditinfo en auk þess hafi lægstbjóðandi lagt fram persónuleg skattframtöl sín vegna áranna 2020 og 2021. Í tilviki einstaklinga verði að mati varnaraðila að jafna skattframtölum við ársreikninga, enda gat lægstbjóðandi eðli máls samkvæmt ekki lagt fram endurskoðaða ársreikninga. Í þessu samhengi megi jafnframt líta til þeirra grunnsjónarmiða að baki 4. mgr. 74. gr. laga nr. 120/2016, þar sem fram komi að geti fyrirtæki (einstaklingur) ekki af gildri ástæðu lagt fram þau gögn sem kaupandi krefjist, geti fyrirtækið (einstaklingurinn) sýnt fram á efnahagslega og fjárhagslega stöðu sína með öðrum hætti sem kaupandi telji fullnægjandi. Það hafi verið mat varnaraðila að lægstbjóðandi hafi uppfyllt þetta skilyrði og væri með jákvætt eigið fé (eignir umfram skuldir) í skilningi greinar 1.3.5 í útboðslýsingu. Lægstbjóðandi hafi jafnframt lagt fram yfirlýsingu frá Arion banka hf. þess efnis að bankinn myndi veita honum, fyrir hönd óstofnaðs einkahlutafélags, verkábyrgð án skilyrða vegna verksins að fjárhæð allt að 15.000.000 krónum, svo sem krafist hafi verið í grein 1.3.5.

Gerðar hafi verið breytingar á grein 1.3.6 um tæknilega og faglega getu í útboðslýsingu á útboðstíma og fellt var út skilyrði um að bjóðandi hefði komið að sambærilegum rekstri. Engar athugasemdir hafi verið gerðar um þessa breytingu. Einu eiginlegu kröfurnar í þessari grein útboðlýsingar hafi því lotið að menntun og þjálfun til flutninga á farþegum samkvæmt kröfu Samgöngustofu. Þá hafi verið óskað eftir lýsingu á því hvernig staðið yrði að rekstrinum, en það séu ekki eiginlegar lágmarkskröfur. Lægstbjóðandi hafi lýst því og lagt fram upplýsingar um fyrri reynslu. Lægstbjóðandi hafi einnig upplýst stuttu eftir opnun tilboða að núverandi áhöfn Hríseyjarferjunnar hafi lýst því að hún hefði ekki áhuga á samstarfi við lægstbjóðanda, en hann hafi um leið lagt fram upplýsingar um hvaða einstaklingar myndu skipa áhöfnina ásamt upplýsingum um starfsréttindi þeirra. Þá hafi í grein 1.7.13 komið fram að aðstaða fyrir móttöku og afhendingu á vöru í Hrísey og á Árskógssandi skyldi vera með viðunandi hætti, en ekki hafi verið gerð krafa um að bjóðendur hefðu tryggt sér aðstöðuna, líkt og kærandi virðist byggja á. Lægstbjóðandi hafi í tilboði sínu gert ítarlega grein fyrir fyrirhugaðri aðstöðu fyrir móttöku og afhendingu á vörum í Hrísey samkvæmt þessu ákvæði.

Varnaraðili vísar jafnframt til þess að hið nýstofnaða fyrirtæki, Ferjuleiðir ehf., uppfylli allar þær kröfur sem beinist að bjóðanda samkvæmt útboðsskilmálum, en í dómaframkvæmd Hæstaréttar hafi verið lagt til grundvallar að útboðsskilmálar eigi almennt ekki að standa í vegi fyrir að nýstofnuð fyrirtæki geri tilboð, sbr. dóm Hæstaréttar í máli nr. 450/2007. Fáar kröfur hafi verið gerðar til hæfi bjóðenda og hafi fyrst og fremst lotið að fyrirhugaðri þjónustu. Engin eðlisbreyting verði á framkvæmd þjónustunnar við aðilaskiptin, enda hafi verið ráðgert í tilboði lægstbjóðanda að hið óstofnaða félag myndi sinna þjónustunni. Ef einhver vafi sé um að Ferjuleiðir ehf. uppfylli kröfur útboðsgagna, beri að líta til þess að lægstbjóðandi uppfylli kröfurnar og hann muni bera óskipta og sameiginlega ábyrgð á efndum samningsins með Ferjuleiðum ehf. Ákvæði reglugerðar nr. 950/2017 standi því ekki í vegi að aðili sem taki við réttindum og skyldum á grundvelli d-liðar 1. mgr. 44. gr. hennar byggi á hæfi þriðja aðila. Þá bendir varnaraðili á að framsal á réttindum og skyldum lægstbjóðanda til Ferjuleiða ehf. hafi ekki átt sér stað, enda hafi ekki komist á endanlegur samningur vegna stöðvunar samningsgerðar í kjölfar kæru í málinu. Það ætti því ekki að valda ógildingu á ákvörðun um val tilboðs þótt kærunefnd útboðsmála kæmist að þeirri niðurstöðu að Ferjuleiðir ehf. uppfyllti ekki kröfur útboðsins. Í því tilviki myndi einungis liggja fyrir að varnaraðila væri óheimilt að samþykkja aðilaskipti á réttindum og skyldum til Ferjuleiða ehf., en slíkt myndi ekki girða fyrir að lægstbjóðandi sjálfur gengi til samninga við varnaraðila í eigin nafni. Varnaraðili telur enn fremur að Ferjuleiðir ehf. uppfylli kröfur útboðsgagna, sbr. greinar 1.3.2, 1.3.3, 1.3.4, 1.3.5, 1.3.6 og 1.7.3.

Lægstbjóðandi lagði fram athugasemdir vegna kæru í málinu. Þar er tekið fram að hann hafi ekki stundað skiparekstur eða ferjusiglingar eða sambærilegan rekstur síðastliðin þrjú ár, en krafa um slíkt hafði verið tekin út úr útboðsgögnum á tilboðstíma. Þrátt fyrir það sé vandséð að aðrir einstaklingar hér á landi búi yfir jafn víðtækri reynslu á þessu sviði en lægstbjóðandi. Lægstbjóðandi hafi rekið Grímseyjarferjuna Sæfara fyrir varnaraðila á árunum 1993 til 1996, auk þess sem hann hafi rekið Viðeyjarferjuna í hartnær 15 ár. Hann hafi sett á fót ferðaþjónustufyrirtækið Sérferðir ehf., sem nú er eitt stærsta hvala- og lundaskoðunarfyrirtækjum landsins. Þá hafi hann margsinnis sinnt ferjusiglingum fyrir herskip NATO þegar þau hafi legið hér við land, auk vöruflutninga til og frá Grænlandi á eigin skipi. Lægstbjóðandi bendir að auki á að Grímseyjarferjan Sæfari hafi haft fasta viðkomu í Hrísey í áætlunarferðum sínum. Hann sé því vel kunnugur staðháttum þar, sérstaklega á hafnarsvæðinu.

IV

Miðað verður við á þessu stigi máls að með hinu kærða útboði hafi varnaraðili stefnt að gerð sérleyfissamnings í skilningi 23. tölul. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og 5. tölul 2. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 950/2017 um sérleyfissamninga um verk eða þjónustu yfir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins.

Í 2. mgr. 12. gr. laga nr. 120/2016 kemur fram að ákvæði XI. og XII. kafla laganna gildi um opinbera sérleyfissamninga sem eru yfir viðmiðunarfjárhæðum reglugerðar nr. 950/2017 en að öðru leyti gildi lögin ekki um slíka samninga. Af þessu leiðir að 86. gr. laga nr. 120/2016, sem mælir meðal annars fyrir um biðtíma samningsgerðar og er að finna í VI. kafla laganna, á ekki við um sérleyfissamninga og er ekki að finna ákvæði í reglugerð nr. 950/2017 sem svarar til fyrrnefndrar 86. gr. Þegar af þessum ástæðum gat kæra málsins ekki leitt til sjálfkrafa stöðvunar samningsgerðar samkvæmt 107. gr. laga nr. 120/2016. Í ákvörðun þessari er því til úrlausnar krafa kæranda um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir. Samkvæmt 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, sem er að finna í XI. kafla laganna, er kærunefnd útboðsmála, að kröfu kæranda, heimilt að stöðva samningsgerð um stundarsakir þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, enda hafi verulegar líkur verið leiddar að broti gegn lögunum eða reglum settum samkvæmt þeim við tiltekin innkaup sem leitt getur til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila.

Varnaraðili byggir á því í greinargerð sinni að hið kærða útboð sé „líklega” undir viðmiðunarfjárhæðum reglugerðar nr. 950/2017, sbr. reglugerð nr. 361/2022, en viðmiðunarfjárhæð sé nú 808.914.000 krónur. vegna sérleyfissamninga. Kostnaðaráætlun varnaraðila hafi numið 347.760.000 krónum fyrir þriggja ára samning, en ef gert væri ráð fyrir hámarksframlengingu um tvö ár, þá næmi kostnaðurinn 589.600.000 krónum fyrir fimm ár. Því þyrftu aðrar tekjur sérleyfishafa að vera um 45-50 milljónir króna á ári í fimm ár en það sé töluvert yfir því sem gera mætti ráð fyrir.

Samkvæmt 1. mgr. 8. gr. reglugerðar nr. 950/2017, eins og ákvæðið var þegar útboðið var auglýst, sbr. breytingar með reglugerð nr. 361/2022, tekur hún til sérleyfa þar sem áætlað verðmæti samnings án virðisaukaskatts er jafnt eða meira en 808.914.000 krónur. Samkvæmt 2. mgr. 8. gr. reglugerðarinnar skal verðmæti sérleyfis vera heildarvelta sérleyfishafans sem til verður á gildistíma samningsins án virðisaukaskatts, samkvæmt mati kaupanda, sem endurgjald fyrir verk eða þjónustu sem sérleyfið snýst um, auk vara sem tengjast slíkum verkum og þjónustu. Matið skal miðast við þann tíma þegar tilkynning um sérleyfi er send eða, þegar ekki er kveðið á um slíka tilkynningu, á þeim tíma sem kaupandi hefur valferli fyrir sérleyfi, til dæmis með því að hafa samband við fyrirtæki í tengslum við sérleyfin. Í 4. mgr. sömu greinar kemur fram að áætlað verðmæti sérleyfisins skuli reiknað út með hlutlægri aðferð sem tilgreind sé í gögnum sem varði sérleyfi. Þá er í greininni tiltekið hvaða atriði kaupanda skal, þegar það á við, einkum taka tillit til við útreikning á áætluðu virði sérleyfisins, sbr. a. til g. liðir greinarinnar. Skal kaupandi einkum taka tilliti til virðis hvers kyns valmöguleika og framlengingar á tímalengd sérleyfisins, greiðslna eða fjárhagslegs ávinnings í hvaða formi sem er frá kaupanda til sérleyfishafans, sem og verðmætis allra vara og þjónustu sem kaupandi fær sérleyfishafanum til ráðstöfunar að því tilskildu að það sé nauðsynlegt til að framkvæma verkin eða veita þjónustuna.

Gögn málsins bera með sér að innkaupaferli hins kærða útboðs hafi farið eftir fyrirmælum reglugerðar nr. 950/2017. Kemur þannig fram í útboðsgögnum að um sé að ræða sérleyfissamning í skilningi 23. tölul. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og 5. tölul. 2. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 950/2017. Jafnframt var í útboðsgögnum að finna leiðbeiningar um kæruleiðir og voru bjóðendur jafnframt upplýstir um kæruheimildir með tilkynningu varnaraðila um val tilboðs.

Samkvæmt áðurröktum fyrirmælum 8. gr. reglugerðar nr. 950/2017 bar varnaraðila að meta áætlað verðmæti sérleyfisins í aðdraganda hins kærða útboðs. Að þessu gættu og að því virtu hvernig innkaupaferlinu var háttað þykir mega miða við að ákveðin líkindi séu fyrir hendi um að varnaraðili hafi metið það svo í aðdraganda útboðsins að áætlað verðmæti sérleyfisins væri yfir viðmiðunarfjárhæð 1. mgr. 8. gr. reglugerðar nr. 950/2017 og félli því undir gildissvið reglugerðarinnar. Við þessar aðstæður og til þess að unnt sé að leggja til grundvallar að málið falli fyrir utan valdsviðs kærunefndar útboðsmála verður að gera þá kröfu að nægjanlega liggi fyrir að verðmæti sérleyfisins hafi ekki náð framangreindri viðmiðunarfjárhæð.

Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir því að varnaraðili legði fram kostnaðaráætlun hins kærða útboðs. Varnaraðili lagði fram rekstraráætlun fyrir Hríseyjarferjuna 22. febrúar 2023. Í henni kemur fram að gert væri ráð fyrir 8520 ferðum á þremur árum. Þá er í henni miðað við að rekstraraðili ferjunnar hafi á þriggja ára tímabili farþegatekjur og vöruflutningatekjur samtals að fjárhæð 153.000.000 krónur Þá er einnig gert ráð fyrir að heildarframlag varnaraðila til rekstraraðila yrði á sama tímabili 409.320.000 krónur, en þar með eru talin verðmæti þurrleiguafnota rekstraraðila af bátnum M/S Sævar á samningstímanum.

Samkvæmt fyrirmælum 8. gr. reglugerðar nr. 950/2017 bar við áætlun á verðmæti sérleyfisins að horfa til samtölu þessara fjárhæða. Virði sérleyfisins samkvæmt áætlun varnaraðila var því á þriggja ára tímabili 562.320.000 krónur. Auk þess bar samkvæmt umræddu ákvæði að meta virði hvers kyns valmöguleika og framlengingar á tímalengd sérleyfisins. Þar sem útboðsskilmálar miðuðu við að sérleyfið kynni að verða framlengt um allt að tvö ár nemur, samkvæmt rekstraráætlun varnaraðila, verðmæti sérleyfisins á fimm ára tímabili 937.200.000 krónur. Virði sérleyfisins er samkvæmt því hærri en viðmiðunarfjárhæðin í 1. mgr. 8. gr. reglugerðarinnar. Þarf þá ekki að fjalla frekar um hvort meta beri til virðis það ákvæði útboðsskilmálanna sem heimilar varnaraðila að fjölga ferðum um 20%.

Að þessu og öðru framangreindu virtu þykir verða að leggja til grundvallar, að svo stöddu, að áætlað verðmæti sérleyfisins hafi verið yfir viðmiðunarfjárhæð reglugerðar nr. 950/2017 og að málið heyri því undir valdsvið kærunefndar útboðsmála, sbr. 2. mgr. 12. gr. og 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016.

Kærandi byggir málatilbúnað sinn á því að varnaraðila hafi verið óheimilt að taka tilboði lægstbjóðanda, þar sem sá hafi boðið í verkið fyrir hönd óstofnaðs einkahlutafélags og það hafi ekki uppfyllt kröfur útboðslýsingar. Áður hafa ákvæði útboðslýsingarinnar verið reifuð sem og þær breytingar sem gerðar voru á þeim á útboðstíma. Í svörum varnaraðila við spurningu 7, sbr. viðauka 2 við útboðsgögn, kom fram að varnaraðili heimilaði að boðið yrði í verkið með áskilnaði um að óstofnað félag, í eigu bjóðandans, myndi taka við réttindum og skyldum samkvæmt þeim samningi sem kæmist á í kjölfar útboðsins. Skilyrði fyrir því að slíkt framsali gæti átt sér stað væri að félagið, sem tæki við réttindum og skyldum samningsins, uppfyllti öll skilyrði útboðsgagna og að bjóðandi bæri enn óskipta og ótakmarkaða ábyrgð á skyldum samkvæmt samningnum og skuldbindingum sem leiddu af honum, allt þar til samningssambandi og öllum skyldum væri lokið eða þar til kaupandi hefði samþykkt að aflétta skyldunum.

Í þessum skilmála fólst ekki að óstofnað félag gæti boðið í verkið. Í svarinu fólst aðeins að bjóðandi gæti, að tilteknum skilyrðum uppfylltum, gert áskilnað um að félag myndi taka við réttindum og skyldum samkvæmt þeim samningi sem kæmist á í kjölfar útboðsins. Sá háttur sem lægstbjóðandi hafði á tilboði sínu, að setja fram tilboðið sjálft fyrir hönd óstofnaðs félags, var því tæplega í fullu samræmi við þennan skilmála.

Í þessum skilmála fólst síðan enn síður að bjóðandi, sem hefði upp áskilnað sem þennan, væri óbundinn af þeim kröfum sem almennt voru gerðar til bjóðenda m.a. um fjárhagslegt og tæknilegt hæfi. Meðal þeirra krafna voru, sbr. ákvæði 1.3.5, að bjóðandi skyldi hafa jákvætt eigið fé samkvæmt endurskoðuðum ársreikningi síðast liðinna tveggja ára og að sá ársreikningur skyldi vera án athugasemda um rekstrarhæfi. Þá kom þar fram að bjóðandi skyldi leggja fram ársreikning áranna 2020 og 2021 á því formi sem fyrirtækjaskrá RSK gerir kröfu um til staðfestingar á framangreindri kröfu, eða sambærilegri staðfestingu frá heimalandi bjóðanda.

Í þessu fólst tiltekin krafa um rekstrarsögu, studdri viðhlítandi gögnum, og þótt deila megi um hvort krafa um endurskoðun hafi samrýmst kröfum um meðalhóf, sbr. m.a. 15. gr. laga nr. 120/2016, þá verður ekki fallist á að lægstbjóðandi hafi fullnægt þessum kröfum. Hann lagði fram með tilboði sínu persónuleg skattframtöl sín án þess að þeim hafi fylgt rekstraryfirlit af nokkrum toga, enda virðist hann ekki hafa stundað neinn atvinnurekstur á eigin kennitölu á þeim árum sem um teflir.

Samkvæmt 4. mgr. 74. gr. laga nr. 120/2016 getur fyrirtæki sýnt fram á fjárhagslega og efnahagslega getu sína með öðrum gögnum við þær aðstæður að það getur ekki, af gildri ástæðu, lagt fram þau gögn um þessi atriði sem áskilin eru í útboðsgögnum. Kaupanda er og heimilt að fara fram á að bjóðandi bæti við upplýsingum eða gögnum eftir opnun tilboða ef slíkar viðbótarupplýsingar fela ekki í sér breytingar á grundvallarþáttum tilboðs, raska ekki samkeppni og ýta ekki undir mismunun, sbr. 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016. Að mati kærunefndar útboðsmála verður ekki talið að þessi heimild eða sjónarmið að baki henni geti heimilað varnaraðila að líta einungis til persónulegra skattframtala lægstbjóðanda við mat á því hvort hann fullnægi þeim fjárhagslegum kröfum sem gerðar voru í útboðinu.

Eins og mál þetta liggur fyrir nú verður því að miða við að varnaraðila hafi verið óheimilt að ganga að tilboði lægstbjóðanda eins og það var fram sett. Af þessari ástæðu verður að leggja til grundvallar, að svo stöddu, að verulegar líkur hafi verið leiddar að broti gegn lögum nr. 120/2016 eða reglum settum samkvæmt þeim við hið kærða útboð og að þetta brot geti leitt til ógildingar á ákvörðunum eða öðrum athöfnum varnaraðila. Verður því fallist á kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar þar til leyst hefur verið endanlega úr málinu.

Ákvörðunarorð

Stöðvuð er samningsgerð á milli varnaraðila, Vegagerðarinnar, og Eysteins Þóris Yngvasonar, f.h. óstofnaðs einkahlutafélags, í kjölfar útboðs nr. 22-075 auðkennt „Operation of Hríseyjar ferry 2023-2025“.

Reykjavík, 6. mars 2023

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir