Mál nr. 3/2010. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 18. mars 2010

í máli nr. 3/2010:

Rafmagnsverkstæði Birgis ehf.

gegn

Byggðastofnun

Með bréfi, dags. 11. janúar 2010, sem móttekið var 20. sama mánaðar, kærir Rafmagnsverkstæði Birgis ehf. útboð Byggðastofnunar „Stórholt 6, Þórhöfn – endurbætur á verkstæði.“ Kærandi gerir eftirfarandi kröfur í málinu:

1. Að kærunefnd útboðsmála stöðvi innkaupaferli eða samninga á grundvelli útboðsins þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru þessari.

2.  Þess er krafist með vísan til 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi útboð kærða – Stórholt 6, Þórshöfn – endurbætur á verkstæði og leggi fyrir kærða að auglýsa útboðið á nýjan leik með breyttum skilmálum.

3.  Að kærunefnd útboðsmála álykti um skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda.

4.  Þá gerir kærandi kröfu um að nefndin ákveði að kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. heimild í 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Kærði skilaði athugasemdum með bréfi, dags. 26. janúar 2010, sem móttekið var 29. sama mánaðar. Krefst hann þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað.

Kærandi skilaði endanlegum athugsemdum, dags. 1. febrúar 2010, sem bárust kærunefnd 2. mars sama ár.

Með ákvörðun 2. febrúar 2010 hafnaði kærunefnd útboðsmála að stöðva innkaupaferli eða samninga á grundvelli ofangreinds útboðs.

I.

Útboð kærða „Stórholt 6, Þórshöfn – endurbætur á verkstæði“ var auglýst í Morgunblaðinu. Áskilinn var réttur til að taka hvaða tilboði sem væri eða hafna öllum. Fjögur tilboð bárust í verkið og eitt tilboð barst í hluta þess. Tilboð voru opnuð 22. desember 2009 og átti kærandi lægsta tilboðið í verkið, 8.400.000 krónur. Næstlægsta tilboðið átti Raftó ehf. 8.621.502 krónur. Kærði tilkynnti þátttakendum í útboðinu með tölvupósti 23. desember 2009 að ákveðið hefði verið að ganga að tilboði Raftó ehf. á Akureyri sem bauð í samvinnu við Trésmiðjuna Brú á Þórshöfn.

            Kærandi sendi samdægurs bréf til kærða og mótmælti því að lægsta tilboði hefði verið hafnað án skýringa. Þá sendi hann kærða ennfremur bréf 4. og 5. janúar 2010 og óskaði eftir skriflegum rökstuðningi í samræmi við 75. gr. laga nr. 84/2007.

            Í skriflegum rökstuðningi kærða 5. janúar 2010 kom meðal annars fram að vegna fjarlægðar kæranda frá verkstað hefði verið talin hætta á að samþykkt tilboðsins hefði aukinn kostnað í för með sér. Þá hefði ekkert komið fram í tilboði kærða um samvinnu við heimamenn og hvort kærandi hefði áður unnið að verki á þessu landsvæði.

            Kærði samdi við Raftó ehf. um verkið og var samningur undirritaður 4. janúar 2010. Framkvæmdir við verkið eru langt komnar.

II.

Kærandi leggur áherslu á að í útboðsgögnum hafi ekki verið áskilið að bjóðandi hefði starfsstöð eða skráð lögheimili á Þórshöfn. Þá hafi ekki komið fram í útboðsgögnum að sérstakt tillit yrði tekið til byggðasjónarmiða við útboðið eins og nauðsynlegt hefði verið að gera hefði Byggðastofnun viljað gera slíkt, sbr. 2. mgr. 14. gr. laga nr. 84/2007. Þá bendir kærandi á að 14. gr. laganna eigi við um öll opinber innkaup burtséð frá viðmiðunarfjárhæðum og því hvort innkaup séu gerð á grundvelli útboðs eða ekki. Kærandi vísar einnig til þess að ekki hafi verið óskað eftir upplýsingum um hugsanlega undirverktaka.

            Kærandi telur þá málsástæðu kærða haldlausa að viðbótarkostnaður muni leggjast á verkið vegna fjarlægðar starfsstöðvar kæranda við verkstað. Hann bendir á að það liggi í hlutarins eðli að verkið verði unnið að mestu leyti á staðnum sama hvaða verktaki eigi hlut að máli. Það sé því ekki mál kærða hvort viðbótarkostnaður leggist á kæranda, enda sé hann bundinn af tilboðsfjárhæð sinni.

            Kærandi telur að verkið falli undir viðmiðunarfjárhæð 20. gr. laga nr. 84/2007 og því hefði verið rétt að tilgreina að lög nr. 84/2007 giltu um útboðið. Tilboð bjóðenda í allt verkið hafi verið á bilinu 8.400.000 krónur til 11.314.258 krónur og hafi hluti þeirra því verið yfir viðmiðunarmörkunum. Þá hafi samkvæmt heimasíðu kærða öll tilboðin verið undir kostnaðaráætlun. Kærandi bendir jafnframt á að það verði að teljast ámælisvert að kostnaðaráætlun hafi ekki verið tilgreind við opnun tilboða, líkt og áskilið sé meðal annars í kafla 7.2 ÍST30. Af þeim ástæðum verði kærði að bera hallann við mat á því hvort innkaupin hafi verið undir viðmiðunarfjárhæðum eða ekki.

            Þá telur kærandi rétt að benda á að samkvæmt 22. gr. laga nr. 84/2007 beri kaupanda að gæta hagkvæmis við innkaup sín þrátt fyrir að innkaup séu undir viðmiðunarfjárhæðum. Þá beri kaupanda að virða almennu jafnræðisreglu 14. gr. laganna. Ljóst sé að kærði hafi ekki virt þessar reglur í útboðinu.

            Kærandi leggur áherslu á að kærða hafi borið að ganga út frá hagkvæmasta boði, sbr. 72. gr. laga nr. 84/2007. Þá sé einnig óheimilt að meta tilboð á grundvelli annarra forsendna en fram komi í útboðsgögnum, sbr. 45. gr. sömu laga.

            Kærandi telur ljóst að kærði sé skaðabótaskyldur vegna þess tjóns sem hið gallaða útboð hafi valdið kæranda. Kærandi hafi haft raunhæfa möguleika á að verða valinn af kærða, enda hafi kærandi verið lægstbjóðandi í verkið, ef ekki hefði verið fyrir það að kærði hafi metið tilboðin á grundvelli sérstakra sjónarmiða sem ekki hafi verið skilgreind í útboðsgögnum. Það liggi skriflega fyrir að þessi sérstöku sjónarmið hafi ráðið vali á bjóðanda í útboðinu.

III.

Kærði greinir frá því að fasteignin sem um ræðir hafi skemmst í bruna haustið 2009. Tryggingafélag hafi metið heildartjón vegna brunans 11.750.000 krónur. Ráðist hafi verið í að rífa niður það sem skemmst hafi í brunanum og þrífa fasteignina. Þá hafi verkfræðistofa verið fengin til að hanna og teikna rafmagn í eignina og útbúa gögn til þess að unnt væri að afmarka endurbætur á húsinu og leita tilboða. Kærði hafi ákveðið að leita tilboða í verkið með almennri auglýsingu þrátt fyrir að kostnaðaráætlun tjónsmats án þessara þátta, sem þegar hafi verið frágengnir, hafi verið komin niður í rétt rúmar 10.266.000 krónur og því undir verðbættri innlendri viðmiðunarfjárhæð laga nr. 84/2007.

            Rætt hafi verið við þá tvo aðila, sem hafi átt lægstu tilboðin í verkið, en munurinn á tilboðunum hafi einungis verið rúmlega 220.000 krónur. Í samtölum og gögnum málsins hafi komið fram að kærandi hafi reynslu af verktöku á suðvesturhorni landsins, en kærandi sé staðsettur í Hafnarfirði. Þeir aðilar sem áttu næstlægsta tilboðið hafi hins vegar sinnt verktöku á norðausturhorni landsins, bæði fyrir sveitarfélög og einkaaðila. Að þessu virtu hafi verið talið ljóst að tilboð Raftó ehf. í samvinnu við Trésmiðjuna Brú á Þórshöfn væri hagstæðara en tilboð kæranda þótt það væri eilítið hærra í krónum talið. Í ljósi fjarlægðar kæranda frá verkstað þótti hreinlega ólíklegt að hann yrði fær um að standa við tilboð sitt.

            Þá bendir kærði á að litið hafi verið til þess að kærði starfi samkvæmt lögum nr. 106/1999 og bæri samkvæmt þeim að stuðla að uppbyggingu atvinnulífs á landsbyggðinni. Augljóst þótti að það væri betur í samræmi við lögbundið hlutverk stofnunarinnar að semja frekar við aðra tilboðsgjafa en kæranda að því gefnu að tilboðin væru sambærileg að öðru leyti, en næstlægsta tilboðið hafði verið metið hagstæðara en tilboð kæranda vegna nálægðar þeirra tilboðsgjafa við verkstaðinn.

            Kærði hafnar alfarið kröfum kæranda. Samið hafi verið um verkið og framkvæmdir séu langt komnar. Ógerlegt sé því að bjóða verkið út að nýju. Þá séu fjárhæðir undir viðmiðunarfjárhæðum laga nr. 84/2007 og telur kærði kæranda ekki stætt að byggja á ákvæðum þeirra. Auglýst hafi verið eftir tilboðum í verkið og jafnræðis hafi verið gætt að því leyti að öllum hafi verið frjálst að gera tilboð í það. Kærði hafi gengið að hagstæðasta tilboðinu sem barst. Við það mat hafi verið litið til staðsetningar tilboðsgjafa og reynslu af verkum á því svæði sem um ræðir enda hafi verið hverfandi munur á fjárhæðum tveggja lægstu tilboðanna. Jafnframt hafi verið höfð hliðsjón af lögbundnu hlutverki stofnunarinnar þegar ákveðið hafi verið að taka frekar tilboði frá tilboðsgjafa á landsbyggðinni en frá tilboðsgjafa á höfuðborgarsvæðinu.

IV.

Kærði telst opinber aðili í skilningi 3. gr. laga nr. 84/2007 og ber sem slíkum að bjóða út öll innkaup á vörum, þjónustu og verkum yfir ákveðnum viðmiðunarfjárhæðum. Í 1. mgr. 20. gr. sömu laga er að finna innlendar viðmiðunarfjárhæðir og skal bjóða út kaup á þjónustu og verkum yfir 10.000.000 krónur. Viðmiðunarfjárhæðirnar, sem tilgreindar eru í 1. mgr. 20. gr., skulu breytast annað hvert ár í samræmi við breytingar á vísitölu neysluverðs, í fyrsta sinn 1. janúar 2009. Skal ráðherra með hæfilegum fyrirvara auglýsa opinberlega þær breytingar sem verða á viðmiðunarfjárhæðum, sbr. 2. mgr. 20. gr. laganna.

            Nýjar viðmiðunarfjárhæðir hafa enn ekki verið auglýstar og standa viðmiðunarfjárhæðir, sem tilgreindar eru í 1. mgr. 20. gr. laga nr. 84/2007, því óbreyttar. Samkvæmt þessu er opinberum aðilum skylt að bjóða út kaup og þjónustu á verkum yfir 10.000.000 krónur. Var kærða því skylt að bjóða út verkið „Stórholt 6, Þórhöfn – endurbætur á verkstæði“ og fylgja lögum nr. 84/2007 við innkaupaferlið.

            Kærði ber fyrir sig lögbundið hlutverk stofnunarinnar og því hafi verktaki úr nágrenninu verið valinn, þrátt fyrir að hann hafi ekki verið lægstbjóðandi. Bendir kærði ennfremur á að sökum fjarlægðar kæranda frá verkstað hafi hreinlega þótt ólíklegt að hann yrði fær um að standa við tilboð sitt.

            Í 1. mgr. 72. gr. laga nr. 84/2007 segir að við val á tilboði skuli gengið út frá hagkvæmasta boði. Hagkvæmasta tilboð sé það boð sem sé lægst að fjárhæð eða það boð sem fullnægi þörfum kaupanda best samkvæmt þeim forsendum sem settar hafi verið fram í útboðsgögnum. Þá kemur fram í 2. mgr. sama ákvæðis að óheimilt sé að meta tilboð á grundvelli annarra forsendna en fram komi í útboðsgögnum.

            Það telst ekki andstætt jafnræði að áskilja að vara sé afhent, þjónusta veitt eða verk unnið á tilteknum stað, enda byggist slíkur áskilnaður á málefnalegum ástæðum, sbr. 2. mgr. 14. gr. laga nr. 84/2007. Verður þá að ætla að slíkur áskilnaður þurfi að liggja fyrir í útboðsgögnum, nema annað sé augljóst, svo bjóðendur geti fyrirfram gert sér grein fyrir því á hverju val kaupanda á viðsemjanda muni byggjast og til þess að gagnsæi sé tryggt. Svo var ekki raunin í útboði kærða. Bar kærða því að ganga út frá hagkvæmasta boðinu, sem var tilboð kæranda. Kærandi bauð ákveðið verð í verkið og var hann bundinn af því verði. Allur aukakostnaður, sem til kynni að falla vegna fjarlægðar hans frá verkstað, væri því á hans eigin ábyrgð. Samkvæmt þessu er það mat kærunefndar útboðsmála að kærði hafi brotið gegn lögum nr. 84/2007 með því að taka tilboð Raftó ehf. fram yfir tilboð kæranda.

            Kærandi krefst þess að kærunefnd felli umrætt útboð úr gildi. Bindandi samningur um verkið liggur fyrir og er nefndinni þegar af þeirri ástæðu óheimilt að ógilda útboðið. Er kröfu kæranda því hafnað.

Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á því hvort kærði sé skaðabótaskyldur, sbr. 1. gr. 101. gr. laga nr. 84/2007. Í ákvæðinu er mælt fyrir um skaðabótaskyldu vegna tjóns sem hlotist hefur vegna brota kaupanda á lögum og reglum um opinber innkaup. Samkvæmt ákvæðinu eru sett tvenns konar skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Annars vegar þarf að vera um að ræða brot á lögum eða reglum um opinber innkaup. Hins vegar þarf bjóðandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið.  Kærandi þarf ekki að sýna fram á að tilboð hans hefði verið valið, aðeins að hann hafi átt raunhæfa möguleika. Ljóst er að kærði braut gegn lögum nr. 84/2007 eins og að framan hefur verið rakið. Kærandi átti lægsta tilboð í útboðinu og verður því að telja að hann hafi átt raunhæfa möguleika á því að verða valinn af kærða og möguleikar hans hafi skerst við brotið. Þannig eru bæði skilyrði 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 fyrir hendi.

Árétta skal að kærunefnd útboðsmála er ekki heimilt að úrskurða um skaðabætur. Nefndin lætur uppi álit sitt á því hvort aðili sé skaðabótaskyldur en tjáir sig ekki um fjárhæð bóta, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

Kærandi hefur krafist þess að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. fyrri málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Með hliðsjón af úrslitum málsins og umfangi þess verður kærða gert að greiða kæranda 250.000 krónur í kostnað við að hafa kæruna uppi.

Úrskurðarorð:

Kröfu kæranda, Rafmagnsverkstæðis Birgis ehf., um að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi útboð kærða, Byggðastofnunar, „Stórholt 6, Þórhöfn – endurbætur á verkstæði“ og leggi fyrir kærða að auglýsa útboðið á nýjan leik með breyttum skilmálum er hafnað.

Það er álit kærunefndar útboðsmála að kærði, Byggðastofnun, sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, Rafmagnsverkstæði Birgis ehf.

Kærði, Byggðastofnun, greiði kæranda, Rafmagnsverkstæði Birgis ehf., 250.000 krónur vegna kostnaðar við að hafa kæruna uppi.

Reykjavík, 18. mars 2010.

Páll Sigurðsson

         Auður Finnbogadóttir

 Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík,        2010.