Nr. 539/2018 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 6. desember 2018 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 539/2018

í stjórnsýslumálum nr. KNU18110025

Kæra […]

og barna hennar

á ákvörðunum

Útlendingastofnunar

I.          Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 16. nóvember 2018 kærði […], fd. […], ríkisborgari Albaníu (hér eftir nefnd kærandi) ákvarðanir Útlendingastofnunar, dags. 7. og 12. nóvember 2018 um að synja kæranda og börnum hennar, […], fd. […], og […] , fd. […] , ríkisborgurum Albaníu um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Kærendur krefjast þess aðallega að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi og þeim verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða með vísan til 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Fyrrgreindar ákvarðanir eru kærðar á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II.         Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi þann 27. október 2018. Kærandi kom í viðtal hjá Útlendingastofnun þann 30. október 2018 ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðunum, dags. 7. og 12. nóvember s.á., synjaði Útlendingastofnun kæranda og börnum hennar um alþjóðlega vernd ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Voru ofangreindar ákvarðanir kærðar til kærunefndar útlendingamála þann 16. nóvember 2018. Kærunefnd barst greinargerð kæranda þann 26. nóvember 2018. Kærunefnd bárust frekari gögn þann 30. nóvember 2018.

III.       Ákvarðanir Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kærandi byggi umsókn sína um alþjóðlega vernd á því henni stafi ógn af ótilgreindum aðilum í heimaríki sínu sem hafi beitt hana og föður hennar ofbeldi. Þá óttist kærandi eiginmann sinn sem hafi beitt hana heimilisofbeldi þar til fyrir tveimur árum. Hafi lögreglan ekki veitt kæranda viðhlítandi aðstoð eða vernd.

Niðurstaða Útlendingastofnunar var sú að kærandi og börn hennar séu ekki flóttamenn og þeim skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kærandi og börnum hennar var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.

Í ákvörðunum Útlendingastofnunar í málum barna kæranda, kom fram að þau væru svo ung að árum að ekki yrði talið tilefni til að taka viðtal við þau. Þá hafi móðir þeirra ekki talið ástæðu til að tekin yrðu við þá sjálfstæð viðtöl. Fram kom að umsóknir barna kærenda væru grundvallaðar á framburði móður þeirra og henni hefði verið synjað um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga. Í ákvörðun móður hefði jafnframt verið tekin afstaða til aðstæðna barnanna og hvernig þær aðstæður horfi við einstökum þáttum ákvörðunarinnar. Var það niðurstaða Útlendingastofnunar með vísan til niðurstöðu í máli móður þeirra, að gættum ákvæðum samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, útlendingalaga og barnaverndarlaga, að börnum kæranda væri ekki stefnt í hættu með því að fylgja móður sinni til heimaríkis.

Kæranda og börnum hennar var vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kæranda jafnframt að kæra frestaði réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 1. mgr. 35. gr. laga um útlendinga.

IV.       Málsástæður og rök kærenda

Í greinargerð kemur fram að kærandi hafi í viðtali hjá Útlendingastofnun greint frá ofbeldi af hálfu fyrrum eiginmanns síns en hann hafi yfirgefið heimilið fyrir tveimur árum og ekki haft samband við hana og börn þeirra síðan. Hún hafi í kjölfarið flutt á heimili foreldra sinna og blandast í deilumál vegna landareignar sem fjölskylda hennar hafi átt fyrir fall kommúnismans. Fjölskyldan hafi upplifað mikla ógn, hótanir og ofbeldi vegna þessa. Hafi kærandi m.a. lagt fram mynd af föður sínum sem sýni áverka sem hann hafi hlotið við alvarlega árás sem hanni hafi orðið fyrir í ágúst 2017. Kærandi kveðst hafa leitað til lögreglu í fjölmörg skipti en ekki fengið aðstoð eða vernd. Kærandi hafi greint frá því að þau fari helst ekki út nema til að vinna og að synir hennar fari ekki í leikskóla, vegna hræðslu við þessa aðila.

Kærandi kveðst hafa ákveðið að flýja vegna atviks sem hafi átt sér stað 20. október sl. þegar hún hafi verið á leið með annan son sinn til læknis. Þá hafi aðili á mótorhjóli ráðist að þeim og reynt að nema drenginn á brott. Þegar hún hafi veitt mótspyrnu hafi hann stungið hana í síðuna. Hún hafi í kjölfarið ákveðið að flýja landið með drengina sína til þess að búa þeim öruggt og eðlilegt líf.

Kærandi fjallar í greinargerð sinni um ástand mannréttindamála í Albaníu, m.a. um spillingu stjórnvalda og aðgerðarleysi lögreglu. Þá vísar kærandi til þess að ofbeldi gegn konum sé útbreitt vandamál sem eigi sér djúpar rætur í hefðum og venjum í albönsku samfélagi. Ennfremur sé litið svo á að konur eigi að sætta sig við heimilisofbeldi og að þær séu því oft búnar að þola ofbeldi í langan tíma áður en þær leggi fram kvörtun við lögreglu. Þá sé nálgunarbann bitlaust úrræði þar m.a. vegna fjölskylduhúsnæðisfyrirkomulags í landinu. Kærandi vísar til alþjóðlegra skýrslna máli sínu til stuðnings.

Þá fjallar kærandi í greinargerð um réttindi barna í Albaníu og ástand barnaverndarmála. Helstu ógnir sem að börnum stafi í Albaníu séu félagsleg útskúfun og mismunun, ofbeldi, misnotkun, vanræksla, vannæring, heimilisofbeldi og skortur á aðgangi að heilbrigðisþjónustu og menntun. Þá hafi lög um að bæta stöðu barna og kvenna í Albaníu litlu breytt og að á meðan ríkjandi viðhorf og framkoma gagnvart konum og börnum sé óbreytt muni staða þeirra verða það einnig. Í greinargerð kemur fram að ástand barnaverndarmála í Albaníu sé afar bágborið. Kærandi vísar í skýrslur til að styðja við mál sitt.

Kærandi krefst þess aðallega að þeim verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Ákvæðið heimili veitingu slíks leyfis þegar útlendingur sé staddur hér á landi og geti sýnt fram á ríka þörf á vernd, t.d. vegna erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi. Kærandi telur sig og börn sín uppfylla skilyrði ákvæðisins auk þess sem yfirvöld í heimaríki veiti þeim ekki vernd gegn ofbeldisbrotum, sbr. það sem fram hafi komið um viðbrögð lögregluyfirvalda í landinu við kvörtunum fjölskyldunnar vegna áreitis, ofbeldis og tilraunar til mannráns. Kærandi vísar sérstaklega til þess að í frumvarpi til laga um útlendinga sé lagt til að sérstakt tillit skuli tekið til barna og að þannig komi til greina að gera minni kröfur til að börn njóti verndar og fái dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laganna.

Kærandi gerir athugasemd við ákvörðun Útlendingastofnunar. Kærandi telur að í fyrsta lagi skorti á röksemdarfærslu í málum barna kæranda. Hvergi sé tekið fram hvernig mat á högum þeirra hafi farið fram, hvaða ákvæði laga hafi verið lögð til grundvallar við matið og hvernig stofnunin hafi komist að þeirri niðurstöðu að öruggt sé að senda þau aftur til Albaníu. Slíkt stangist á við Barnasáttmálann, barnalög og lög um útlendinga sem kveði á um að hagsmunir barna skuli hafa forgang og sérstakt tillit skuli tekið til barna við ákvörðun. Í ákvörðun barnanna sé tekið fram að hagsmunum þeirra sé ekki stefnt í hættu við endursendingu til heimaríkis. Slíkt sé þó ekki það sama og tekið sé tillit til bestu hagsmuna barna enda séu gerðar ríkari kröfur en þær að endursending muni ekki fela í sér alvarlegar afleiðingar fyrir þau. Er að mati kæranda augljóslega börnum kæranda sé ekki fyrir bestu að vera send ásamt kæranda til heimaríkis. Í öðru lagi gerir kærandi athugasemd við upptalningu Útlendingastofnunar á úrræðum og lagaákvæðum þar sem viðleitni og lagabókstafur sé ekki það sama og raunveruleg vernd. Kærandi vilji vekja athygli á því að viðhorf og rótgróin menning geti komið í veg fyrir að úrræði og lagabókstafur veiti einstaklingum raunverulega vernd. Þrátt fyrir að athvörf og félagslegur stuðningur geti verið til staðar beri heimildir afar skýrt með sér að ekki sé tilkynnt, ákært eða dæmt fyrir þessi brot og að konur séu ekki raunverulega í stöðu til þess að leita sér aðstoðar.

V.        Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagagrundvöllur

Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Auðkenni

Í ákvörðunum Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærandi framvísað albönskum vegabréfum fyrir sig og börn sín. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi og börn hennar séu albanskir ríkisborgarar.

Réttarstaða barna kæranda

Staða barna á flótta ræðst af viðeigandi reglum í þjóðarétti og landsrétti. Í 22. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, segir í fyrsta lagi að aðildarríki skuli gera viðeigandi ráðstafanir til að tryggja að barn sem leiti eftir réttarstöðu sem flóttamaður, eða sem talið sé flóttamaður samkvæmt viðeigandi reglum eða starfsháttum þjóðaréttar eða landslaga, fái, hvort sem það sé í fylgd foreldra eða annarra eða ekki, viðeigandi vernd og mannúðlega aðstoð við að nýta sér þau réttindi sem við eigi og kveðið sé á um í samningnum.

Í 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 segir að ákvarðanir sem varði barn skuli teknar með það sem því sé fyrir bestu að leiðarljósi, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varði og tekið tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga kemur fram að við ákvörðun sem sé háð mati stjórnvalds skuli huga að öryggi barns, velferð þess og félagslegum þroska og möguleika þess til að sameinast fjölskyldu sinni.

Sérstaklega er fjallað um mat stjórnvalda á umsóknum barna um alþjóðlega vernd í 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Þar segir að við mat á því hvort barn teljist flóttamaður samkvæmt lögunum skuli það sem barninu sé fyrir bestu haft að leiðarljósi. Við mat á því hvað barni sé fyrir bestu skuli stjórnvöld líta til möguleika barns á fjölskyldusameiningu, öryggis þess, velferðar og félagslegs þroska auk þess sem taka skuli tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Við ákvörðun í máli er varðar hagsmuni barns skuli stjórnvöld taka skriflega afstöðu til þessara atriða.

Almennt er viðurkennt að eðlilegur þroski barns sé best tryggður með því að vernda fjölskylduna. Sé ólögráða barn í fylgd annars eða beggja foreldra sinna eða annars úr fjölskyldunni sem hefur það á framfæri sínu og sá fer fram á réttarstöðu flóttamanns, ber að fara með málin í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar. Ljóst er að börn þau sem hér um ræðir eru í fylgd með móður sinni og haldast úrskurðir fjölskyldunnar því í hendur.

Landaupplýsingar

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í Albaníu m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:

• Country Reports on Human Rights Practices for 2017 – Albania (U.S. Department of State, 20. apríl 2018);
• Albania 2017/2018 (Amnesty International, 22. febrúar 2018);
• Freedom in the World 2018 – Albania (Freedom House, 28. maí 2018);
• Report to the Albanian Government on the visit to Albania carried out by the European Committee for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment (CPT) (Council of Europe, 24. maí 2018);
• The World Factbook. Europe: Albania (Central Intelligence Agency, 19. júní 2018);
• Report by Nils Muižnieks, Commissioner for Human Rights of the Council of Europe following his visit to Albania from 23 to 27 September 2013 (Commissioner for Human Rights, 16. janúar 2014);
• Report of a Home Office Fact- Finding Mission Albania (U.K Home Office, febrúar 2018);
• Domestic violence, including legislation, state protection and support services available to victims (2011-April 2014) (Immigration and Refugee Board of Canada, 30. apríl 2014);
• Landinfo temanotat Albania: Forhold for barn og unge (Landinfo: Utlendingsforvaltningens fagenhet for landinformasjon, 25. september 2015);
• National Strategy and Action Plan on Gender Equality 2016-2020 (Ministria E Mirёqenies Sociale Dhe Rinisё, október 2016);
• Country Policy and Information Note Albania: Women fearing domestic abuse (United Kingdom: Home Office, desember 2017);
• EASO Country of Origin Information Report: Albania. Country Focus. (European Asylum Support Office, nóvember 2016) og
• Commisson Staff Working Document, Albania 2018 Report (European Commission, 17. apríl 2018).

Albanía er lýðræðisríki með um þrjár milljónir íbúa. Ríkið gerðist aðili að Evrópuráðinu árið 1995 og fullgilti mannréttindasáttmála Evrópu árið 1996. Albanía gerðist aðili að sáttmála Sameinuðu þjóðanna gegn spillingu árið 2006, flóttamannasamningi Sameinuðu þjóðanna 18. ágúst 1992, alþjóðasamningi um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi 4. október 1991 og samningi Sameinuðu þjóðanna gegn pyndingum og annarri grimmilegri, ómannlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu þann 11. maí 1994. Albanía sótti um aðild að Evrópusambandinu árið 2009 og fékk stöðu sem umsóknarríki í júní 2014. Albanía er á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki. Í ljósi þess má ætla að grundvallarmannréttindi séu almennt talin virt af yfirvöldum í landinu.

Í framangreindum gögnum kemur fram að yfirvöld í Albaníu hafi undanfarin ár unnið að því að uppræta spillingu í löggæslunni og dómsvaldinu. Jafnframt kemur fram að albönsk stjórnvöld hafi tekið mikilvæg skref til að auka vernd borgara sinna og að Albaníu hafi miðað áfram í málefnum er snerti réttarkerfið og frelsi og öryggi borgara landsins. Þá hafi laun lögreglumanna verið hækkuð og mikil endurnýjun hafi átt sér stað í lögregluliði landsins auk þess sem yfirvöld sæki lögreglumenn til saka vegna brota í starfi. Þá hafi stjórnvöld tekið til tæknilegra aðgerða til þess að stemma stigu við afbrotum í starfi á borð við að láta lögreglumenn bera myndavélar og gera greiðslur umferðasekta rafrænar. Fram kemur að sett hafi verið á fót þjónusta sem heyri undir albanska innanríkisráðuneytið sem geri borgurunum kleift að senda inn kvartanir vegna spillingarmála í eigin persónu eða símleiðis. Einnig sé starfrækt vefgátt á vegum yfirvalda þar sem borgarar geti tilkynnt misferli opinberra starfsmanna. Samkvæmt skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins fyrir árið 2017 hafi kvörtunarþjónustu innanríkisráðuneytisins borist fjöldi kvartana varðandi spillingu innan lögreglu og hafi um 43 tilvik varðandi brot í starfi verið skráð og hafi verið lagt til að um 57 lögreglumenn skyldu sæta agaviðurlögum. Árið 2017 hafi albanski umboðsmaðurinn (avokati i popullit) einnig tekið til meðferðar kvartanir vegna brota lögreglumanna í starfi og þá aðallega vegna vandamála tengdum handtökum og varðhaldi.

Í gögnunum kemur fram að heimilisofbeldi sé útbreitt vandamál í landinu. Árið 2012 hafi albönskum hegningarlögum verið breytt á þá leið að nú sé þar að finna sérstakt ákvæði um heimilisofbeldi. Brot á ákvæðinu varði allt að fimm ára fangelsi. Í kjölfarið hafi átt sér stað ýmsar umbætur hjá yfirvöldum í málum er varði heimilisofbeldi. Talið er að þessar umbætur stafi af fyrrgreindri lagabreytingu. Heimildir hermi að konur hiki við að leita sér aðstoðar vegna heimilisofbeldis af ótta við viðbrögð fjölskyldunnar og vegna skammar. Yfirvöld hafi þó sýnt vilja og getu til að aðstoða þolendur sé leitað til þeirra. Af 3.886 tilkynningum um heimilisofbeldi árið 2015 hafi 2.148 nálgunarbönn verið gefin út og 1,300 mál leitt til ákæru. Albönsk yfirvöld og frjáls félagasamtök reki tíu athvörf fyrir fórnarlömb heimilisofbeldis og börn þeirra. Þá hafi verið komið á fót aðgerðaráætlunum á landsvísu í því skyni að takast á við ofbeldi gegn konum, t.a.m. aðgerðaráætlun fyrir tímabilið 2016-2020 sem m.a. fjalli um hvernig draga megi úr heimilisofbeldi og kynbundnu ofbeldi og aðgerðaráætlun 2014-2019 um þátttöku karla og drengja í baráttunni gegn heimilisofbeldi og ofbeldi gegn konum.

Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:

Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.

Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:

Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.

Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.

Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:

a.   ríkið,

b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,

c.   aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.

Orðasambandið „ástæðuríkur ótti við að vera ofsóttur“ í 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn með rökstuddum hætti að leiða líkur að því að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.

Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kærenda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).

Kærandi byggir ástæðu flótta síns frá heimaríki á því að henni stafi ógn af ótilgreindum aðilum í heimaríki sínu sem hafi beitt hana og föður hennar líkamlegu ofbeldi og hótað að ræna sonum hennar. Þá óttist kærandi eiginmann sinn sem hafi beitt hana ofbeldi þar til hann hafi yfirgefið fjölskylduna fyrir tveimur árum. Loks hafi albanska lögreglan ekki veitt kæranda viðhlítandi aðstoð eða vernd. 

Kærandi hefur ekki borið fyrir sig að hún og börn hennar hafi sætt ofsóknum eða að þau óttist ofsóknir af hálfu albanskra yfirvalda sem hafa eða gætu náð því alvarleikastigi sem 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga mælir fyrir um. Þá benda önnur gögn málsins ekki til þess að slíkar ofsóknir hafi átt sér stað eða að kærandi og börn hennar eigi þær á hættu.

Kærandi telur sú ógn sem henni stafi af ótilgreindum aðilum tengist deilum um landareign föður hennar. Við meðferð málsins lagði kærandi fram lögregluskýrslu frá árinu 2017 og mynd af áverkum á manni sem hún kveður vera föður sinn. Í viðtali hjá Útlendingastofnun greindi kærandi frá því að hún hafi orðið fyrir líkamsárás og hnífstungu þann 20. október 2018 af hálfu óþekktra einstaklinga og hún óttist frekara ofbeldi af þeirra hálfu. Kærandi kvaðst hafa leitað til lögreglu en að hún hafi ekki litið atvikið alvarlegum augum og sagt henni að koma aftur ef henni yrði hótað með byssu. Útlendingastofnun mat frásögn kæranda trúverðuga af því að hún hafi orðið fyrir ofangreindu ofbeldi og áreiti í heimaríki af hálfu óþekktra einstaklinga. Kærunefnd telur ekki ástæðu til annars en að fallast á það mat og verður því lagt til grundvallar að kærandi og faðir hennar hafi orðið fyrir ofbeldi og áreiti ótilgreindra aðila í heimaríki. Þá hefur kærandi borið fyrir sig að hún hafi verið beitt ofbeldi af hendi eiginmanns síns þar til fyrir tveimur árum þegar hann hafi yfirgefið hana og börn þeirra. Hún hafi leitað til lögreglu vegna ofbeldisins en að hún hafi ekki aðhafst. Kærandi kveðst óttast ofbeldi af hálfu eiginmanns síns snúi hann aftur til þeirra. Þrátt fyrir að kærandi hafi ekki lagt fram gögn til stuðnings frásögn sinni um að hafa leitað til lögreglu vegna heimilisofbeldis án árangurs, þá er er það mat kærunefndar að ekki sé ástæða til að draga í efa frásögn hennar hvað þetta varðar.

Í þeim gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér er það mat kærunefndar að þeir ríkisborgarar Albaníu sem telja að á réttindum sínum sé brotið geti leitað aðstoðar og verndar yfirvalda þar í landi og fengið lausn sinna mála. Þá sé til staðar kerfi í Albaníu sem þeir geti leitað til sem telji sig hafa verið beitta órétti af lögreglu. Hægt sé m.a. að leita til stofnunar sem heyri undir innanríkisráðuneyti landsins sem og embættis umboðsmanns í ríkinu. Af þeim gögnum sem kærunefndin hefur tekið til skoðunar má ráða að þessi úrræði séu almennt raunhæf og árangursrík. Eins og greint hefur verið frá hér að ofan hafa albönsk stjórnvöld á undanförnum árum beitt sér fyrir að umbótum í heimilisofbeldismálum, nálgunarbönnum sé beitt í auknum mæli og þá séu athvörf til staðar fyrir þolendur heimilisofbeldis og börn þeirra. Að mati kærunefndar hefur kærandi ekki sýnt fram á að stjórnvöld í heimaríki hennar skorti vilja eða getu til að veita kæranda og börnum hennar viðeigandi vernd gegn athöfnum sem feli í sér hótanir, áreiti eða ofbeldi, m.a. með því að ákæra eða refsa fyrir þær athafnir.

Með vísan til ofangreinds er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki með rökstuddum hætti leitt líkur að því að hún og börn hennar hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. 4. mgr. 38. gr. laganna.

Við þetta mat hefur kærunefnd, í samræmi við 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, litið sérstaklega til hagsmuna barna kæranda, öryggis þeirra, velferðar og félagslegs þroska.

Telur kærunefndin því ljóst að kærandi og börn hennar uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi.

Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.

Við mat á hvort aðstæður kæranda séu slíkar að þær eigi undir 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga ber að líta til 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Mannréttindadómstóll Evrópu hefur fjallað um það mat sem þarf að fara fram þegar metið er hvort kærendur séu í raunverulegri hættu á að verða fyrir meðferð sem falli undir 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu sem bannar pyndingar og ómannlega eða vanvirðandi meðferð eða refsingu. Hefur dómstóllinn sagt að 3. gr. sáttmálans geti átt við þegar hættan stafar frá einstaklingum eða hópi fólks sem ekki séu fulltrúar stjórnvalda. Kærendur verður þó að geta sýnt fram á að gildar ástæður séu til að ætla að um raunverulega hættu sé að ræða og að stjórnvöld í ríkinu séu ekki í stakk búin til að veita viðeigandi vernd. Ekki er nóg að aðeins sé um að ræða möguleika á illri meðferð og verður frásögn kærenda að fá stuðning í öðrum gögnum (sjá t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli NA gegn Bretlandi (mál nr. 25904/07) frá 7. júlí 2008 og H.L.R. gegn Frakklandi (mál nr. 24573/94) frá 29. apríl 1997).

Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kæranda telur kærunefndin að aðstæður kæranda og barna hennar þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi og börn hennar uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi. 

Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga

Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærandi og börn hennar uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga eiga þau ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.

Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 6. mgr. 37. gr. laga um útlendinga skal stjórnvald sem kemst að því að ákvæði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laganna eigi ekki við um útlending að eigin frumkvæði taka til skoðunar hvort veita eigi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. sömu laga. Þrátt fyrir að orðalag 1. mgr. 74. gr. kveði ekki með skýrum hætti á um veitingu dvalarleyfis, má skilja af athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga nr. 80/2016, fyrirsögn greinarinnar og af 6. mgr. 37. gr. laganna að það hafi þó verið ætlunin með ákvæðinu. Kærunefnd telur því rétt að túlka ákvæðið sem heimild til veitingar dvalarleyfis þegar skilyrði þess eru uppfyllt.

Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga má líta til mannúðarsjónarmiða ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.

Í athugasemdum við 74. gr. frumvarps til laga um útlendinga kemur fram að í samræmi við ákvæði alþjóðlegra skuldbindinga og almennra laga sé lagt til að tekið sé sérstakt tillit til barna, hvort sem um er að ræða fylgdarlaus börn eða önnur börn. Í því ljósi og með hliðsjón af meginreglunni um að það sem barni er fyrir bestu skuli hafa forgang þegar teknar eru ákvarðanir um málefni þess, sbr. jafnframt 2. mgr. 10. gr. og 3. mgr. 25. gr. laga nr. 80/2016, telur kærunefnd að við mat á því hvort skilyrði 1. mgr. 74. gr. laganna séu fyrir hendi skuli taka sérstakt tillit til þess ef um barn er að ræða og skuli það sem er barni fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun.

Kærandi hefur greint frá því að hún óttist ofbeldi af hálfu einstaklinga sem hún þekki ekki deili á og telji að lögreglan geti ekki aðstoðað hana. Auk þess óttist hún eiginmann sinn sem hafi beitt hana heimilisofbeldi þar til fyrir tveimur árum. Í athugasemdum við frumvarp til laga um útlendinga kemur fram að ákvæði 1. mgr. 74. gr. vísi einnig til alvarlegra aðstæðna í heimaríki og væri þar oft um að ræða viðvarandi mannréttindabrot í ríkinu eða þá aðstöðu að yfirvöld veiti ekki þegnum sínum vernd gegn ofbeldisbrotum eða glæpum. Af gögnum málsins má sjá að þegar eiginmaður kæranda hafi yfirgefið hana og börn þeirra hafi kærandi flutt til foreldra sína. Kærandi og börn hennar hafi búið hjá þeim síðastliðin tvö ár og hafi foreldrar kæranda hugsað um börn hennar á meðan hún hafi verið í vinnu. Af framburði kæranda má ráða að framfærsla barnanna og velferð þeirra sé nægilega trygg.

Í framangreindum athugasemdum við 74. gr. kemur jafnframt fram að með ríkri þörf á vernd af heilbrigðisástæðum sé m.a. miðað við að um skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm sé að ræða og meðferð við honum væri aðgengileg hér á landi en ekki í heimaríki viðkomandi. Í þessu sambandi kemur jafnframt fram að meðferð teljist ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana heldur er hér átt við þau tilvik þar sem meðferð sé til í heimaríkinu en viðkomandi eigi ekki rétt á henni. Þá kunna að falla undir 1. mgr. 74. gr. mjög alvarlegir sjúkdómar sem ekki teljast lífshættulegir, svo sem ef sýnt þykir að þeir muni valda alvarlegu óbætanlegu heilsutjóni eða óbærilegum þjáningum. Ef um langvarandi sjúkdóm sé að ræða væru ríkari verndarsjónarmið fyrir hendi ef sjúkdómur væri á lokastigi. Jafnframt væri rétt að líta til þess hvort meðferð hafi hafist hér á landi og ekki væri læknisfræðilega forsvaranlegt að rjúfa meðferð, sem og til atriða sem varði félagslegar aðstæður útlendings og horfur hans.

Samkvæmt gögnum sem bárust kærunefnd þann 30. nóvember 2018 kemur fram að kærandi hafi stungusár sem hafi gróið vel og saumarnir hafi verið teknir úr. Kærandi er ekki í meðferð sem hér á landi sem óforsjáanlegt er að rjúfa. Af skýrslum um heimaríki kæranda má ráða að þurfi kærandi á heilbrigðisþjónustu, þ. á m. geðheilbrigðisþjónustu að halda, sé slík þjónusta aðgengileg.

Þá hefur komið fram í viðtölum við kærandi að hún og börn þeirra séu almennt við góða heilsu. Þegar upplýsingar um heimaríki kærenda og gögn málsins eru virt í heild, með hliðsjón af aðstæðum kærenda og barna þeirra í heimaríki, er það niðurstaða kærunefndar að kærendur hafi ekki sýnt fram á aðstæður sem ná því alvarleikastigi að hún og börn hennar hafi ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun að aðstæður kæranda og barna hennar í heimaríki séu ekki með þeim hætti að veita beri kæranda og börnum hennar dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.

Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaríki kæranda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til eigi ekki við í máli kæranda og barna hennar. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kæranda og barna hennar þangað.

Athugasemdir kæranda við ákvörðun Útlendingastofnunar

Í greinargerð kæranda eru gerðar margvíslegar athugasemdir við ákvörðun Útlendingastofnunar í máli kæranda og barna hennar. Kærandi gagnrýnir þá röksemdafærslu sem Útlendingastofnun setur fram í ákvörðun varðandi börn kæranda. Þá er gerð athugasemd við umfjöllun stofnunarinnar um úrræði kvenna vegna heimilisofbeldis. Þá mótmælir kærandi harðlega mati Útlendingastofnunar á vernd lögregluyfirvalda. Má af greinargerð kæranda ráða að hún geri athugasemd við rannsókn Útlendingastofnunar með vísan til rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga.

Samkvæmt framansögðu lúta athugasemdir kæranda að mati Útlendingastofnunar á gögnum málsins en ekki skorti á rannsókn þess, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga og 2. mgr. 23. gr. laga um útlendinga. Kærunefnd hefur með sjálfstæðum hætti metið gögn málsins og þýðingu þeirra gagna sem hún lagði fram og telur hvorki tilefni til að gera athugasemd við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun né rökstuðning ákvörðunar kæranda.

Í athugasemdum við 74. gr. laga um útlendinga kemur fram að til greina komi að gera minni kröfur til að börn nytu verndar og fengju dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. ef þau fá ekki alþjóðlega vernd samkvæmt umsókn eða ættu ekki rétt á dvalarleyfi á öðrum grundvelli. Þrátt fyrir að fallast mætti á að rökstuðningur um hagsmuni barna kæranda hefði mátt vera ítarlegri í ákvörðun Útlendingastofnunar hefur kærunefnd farið yfir gögn málsins og kynnt sér aðstæður í heimalandi kæranda, m.a. m.t.t. hagsmuna barnsins og komist að sömu niðurstöðu og Útlendingastofnun. Er því ekki tilefni til að fella ákvörðun Útlendingastofnunar í máli kærenda úr gildi á þessum grundvelli.

Frávísun og frestur til að yfirgefa landið

Kærandi kom hingað til lands þann 27. október 2018 og sótti um alþjóðlega vernd þann sama dag ásamt börnum sínum. Eins og að framan greinir hefur umsókn hennar og barna hennar um vernd og dvalarleyfi hér á landi verið synjað og hafa þau því ekki tilskilin leyfi til dvalar enda verður að líta á umsókn þeirra um alþjóðlega vernd sem áform um að dveljast í landinu meira en 90 daga, sbr. til hliðsjónar 3. mgr. 42. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017. Verður kæranda og börnum hennar því vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. 2. og 5. mgr. 106. laganna, enda höfðu þau verið hér á landi í innan við níu mánuði þegar málsmeðferð umsókna þeirra hófst hjá Útlendingastofnun.

Kærandi og börn hennar eru við ágæta heilsu og koma frá öruggu upprunaríki. Að mati kærunefndar og með vísan til 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga teljast 15 dagar hæfilegur frestur til að yfirgefa landið.

Athygli kæranda er vakin á því að ef hún yfirgefur ekki landið innan frests er heimilt að brottvísa henni. Brottvísun felur í sér bann við komu til landsins síðar og skal endurkomubann að jafnaði ekki gilda skemur en tvö ár, sbr. a-lið 2. mgr. 98. gr. og 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinna kærðu ákvarðana þykir rétt að staðfesta ákvarðanir Útlendingastofnunar í málum kæranda og börnum hennar.

Athygli kæranda er vakin á því að skv. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum eftir birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ákvörðunarinnar ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.

Úrskurðarorð

Ákvarðanir Útlendingastofnunar í málum kæranda og barna hennar eru staðfestar. Lagt er fyrir kæranda og börn hennar að hverfa af landi brott. Kæranda og börnum hennar er veittur 15 daga frestur til að yfirgefa landið sjálfviljugum.

The decisions of the Directorate of Immigration in the cases of the appellant and her children are affirmed. The appellant and her children are requested to leave the country. The appellant and her children have 15 days to leave the country voluntarily.

Hjörtur Bragi Sverrisson

Anna Tryggvadóttir                                                                                        Þorbjörg Inga Jónsdóttir