Mál nr. 9/2009. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 7. apríl 2009
í máli nr. 9/2009:
Spennt ehf.
gegn
Ríkiskaupum
Með bréfi, dags. 25. mars 2009, kærir Spennt ehf. útboð Ríkiskaupa nr. 14566 – Snjóflóðavarnir í Neskaupsstað – Framleiðsla stoðvirkja. Í kæru eru kröfur kæranda orðaðar með eftirfarandi hætti:
„Krafist er þess að kærunefnd útboðsmála ógildi ákvörðun varnaraðila að velja tilboð frá Mair Wilfried GmbH.
Til vara er þess krafist að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda.
Krafist er stöðvunar á gerð samnings varnaraðila við Mair Wilfried GmbH þangað til endanlega hefur verið skorið úr kæru.
Í öllum tilvikum er þess krafist að varnaraðili greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi.“
Kærði krefst þess að kröfum kæranda verði hafnað.
Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála til skoðunar hvort rétt þyki að stöðva samningsgerð í tengslum við útboðið. Endanlega verður leyst úr efnisatriðum kærunnar síðar.
I.
Kærði og Framkvæmdasýsla ríkisins, fyrir hönd Fjarðabyggðar, leituðu í september 2008 eftir tilboðum í framleiðslu stoðvirkja fyrir upptakasvæði snjóflóða í Innra- og Ytra-Tröllagili ofan byggðar í Neskaupsstað. Með framleiðslu var átt við hönnun og smíði stoðvirkja ásamt afhendingu í Neskaupsstað 2009. Áætlað er að smíðinni verði lokið vorið 2011.
Í grein 0.1.3 í útboðs- og samningsskilmálum er greint ítarlega frá því hvaða kröfur væru gerðar til bjóðenda. Grein 0.4.6 ber yfirskriftina „Meðferð og mat á tilboðum“. Kemur þar meðal annars fram að verkkaupi taki annað hvort lægsta tilboði sem uppfyllti kröfur útboðsgagna eða hafni öllum tilboðum.
Níu tilboð bárust í verkið. Opnun tilboða fór fram 22. janúar 2009. Reyndist kærandi eiga lægsta tilboðið en næstlægsta tilboðið átti Mair Wilfried GmbH.
Í kjölfar opnunar tilboða óskaði kærði eftir frekari upplýsingum frá kæranda og lutu spurningarnar jafnt að verkinu sjálfu sem og reynslu kæranda, undirverktaka hans og hönnuða.
Kærði óskaði tvívegis eftir því að kærandi framlengdi tilboð sitt og var það gert.
Kærði tilkynnti bjóðendum niðurstöðu sína í mati tilboða tveggja lægstbjóðenda með tölvupósti 18. mars 2009. Var greint frá því að ákveðið hefði verið að taka tilboði Mair Wilfried GmbH.
Tilkynningu til kæranda fylgdi jafnframt rökstuðningur fyrir höfnun á tilboði hans. Kom þar meðal annars fram að óskað hefði verið skýringa á nokkrum atriðum í tilboði kæranda, þar sem óljóst hefði verið hvort það stæðist kröfur útboðsgagna og fylgigögn hefðu ekki verið nægjanleg. Að fengnum svörum hefði niðurstaðan verið sú að svör kæranda hefðu ekki verið fullnægjandi og að hann hefði ekki sýnt fram á tæknilega getu til að leysa verkefnið.
Var það niðurstaða kærða að kærandi hefði ekki gefið fullnægjandi skýringar með tilboði sínu og þrátt fyrir að honum hefði verið gefið færi á að bæta úr fjölmörgum atriðum hefði það ekki tekist. Tilboðið hefði því verið metið ógilt.
Kærandi var aldrei boðaður á fund. Þá var hann ekki formlega beðinn um gögn sem staðfestu hæfni eða tæknilega getu hans umfram þær spurningar sem beint var til hans í tölvubréfum.
II.
Kærandi bendir á að í skilmálum útboðsins komi fram að samanburður tilboða muni byggjast á samtölu aðaltilboðs og tilboðs í aukaverk. Þar segi jafnframt að verkkaupi muni annað hvort taka lægsta tilboði sem uppfylli kröfur útboðsgagna eða hafna öllum tilboðum. Telur kærandi að kærða hafi því verið óheimilt að meta hagkvæmni tilboða út frá öðrum þáttum. Kærandi bendir á að í tilkynningu kærða komi fram að hann hafni tilboði kæranda á þeim forsendum að það standist ekki hæfniskröfur.
Kærandi telur að hann uppfylli öll þau skilyrði sem fram komi í grein 0.1.3 í útboðs- og samningsskilmálum en kærði hafi hins vegar ekki óskað eftir upplýsingum um atriði sem þar séu tilgreind. Þar fyrir utan virðist ekkert þeirra atriða hafa legið til grundvallar því að kærði hafi tekið afstöðu til þess að hafna tilboði kæranda. Kærandi telur því að honum verði ekki hafnað á grundvelli hæfisskorts, enda sé höfnun tilboðs hans ekki rökstudd á þann hátt.
Kærandi bendir á að hann hafi skilað fullnægjandi gögnum um þá vöru sem boðin var og beðið hafi verið um. Útboðsgögn hafi ekki gert ráð fyrir hönnun á verkinu á tilboðsstigi heldur hafi átt að bjóða vöru sem mætti kröfum útboðsgagna.
Kærandi leggur áherslu á að höfnun kærða á að semja við kæranda byggi á ómálefnalegum og órökstuddum sjónarmiðum. Það séu engin gögn sem sýni fram á að kærandi hafi ekki tæknilega getu til þess að leysa það verkefni sem boðið var út. Spurningar kærða hafi virst gefa tilefni til þess að kærandi breytti tilboði sínu út frá skilmálum og eftir atvikum lækkaði eða hagræddi tilboði sínu.
Kærandi bendir á að í samræmi við 3. mgr. 72. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup sé óheimilt að meta tilboð á grundvelli annarra forsendna en fram koma í útboðsgögnum.
Málsástæður kæranda lúta allar að því að kærði hafi tekið ólögmæta ákvörðun. Telur kærandi því að nýta þurfi úrræði kærunefndar útboðsmála í því skyni að koma í veg fyrir að hið ólögmæta ferli haldi áfram. Nauðsynlegt sé því að stöðva samningsgerð kærða strax. Bendir kærandi á að krafan eigi stoð í 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007.
Kærandi telur að jafnræði bjóðenda hafi verið brotið. Ljóst sé að kærandi hafi lagt inn gilt tilboð samkvæmt 71. gr. laga nr. 84/2007 en kærði hafi ekki gætt skilyrða 72. gr. laganna við val á tilboðum.
III.
Kærði vísar í 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 og telur að kæranda hafi ekki tekist að sýna fram á að um brot á lögum um opinber innkaup hafi verið að ræða við mat á tilboði kæranda. Þá telur hann að útboðsgögn og mat tilboða hafi verið í samræmi við lög um opinber innkaup og reglur settar á grundvelli þeirra.
Kærði bendir á að tilboð Mair Wilfried GmbH hafi verið hagkvæmast samkvæmt matslíkani í grein 0.4.6 í útboðs- og samningsskilmálum. Þar segi að verkkaupi meti hvort bjóðendur uppfylli þær kröfur sem settar séu fram í grein 0.1.3 og að verkkaupi muni annað hvort taka lægsta tilboði sem uppfylli kröfur útboðsgagnanna eða hafna öllum tilboðum. Fullyrðir kærði að tilboð Mair Wilfried GmbH hafi verið bæði hagkvæmasta og lægsta gilda tilboðið, en tilboð kæranda hafi verið metið ógilt.
Kærði greinir frá því að við yfirferð og mat tilboðs kæranda hafi vaknað ýmsar spurningar, þar sem takmarkaðar upplýsingar hafi fylgt tilboðinu. Töluverðir fjármunir séu í húfi og því mikilvægt að bæði faglegt og tæknilegt hæfi bjóðenda sé tryggt og í samræmi við verkefnið. Kæranda hafi verið gefinn kostur á að skýra ákveðin nánar tilgreind atriði í tilboði sínu. Telur kærði að kæranda hefði verið í lófa lagið að sýna fram á getu sína eða hæfi með óyggjandi hætti í svörum sínu, en þess í stað hafi hann gefið ófullnægjandi upplýsingar. Því hafi það verið niðurstaðan að kærandi hefði ekki sýnt fram á tæknilega getu til að leysa verkefnið.
Kærði kveður að í útboðslýsingu komi fram að um vandasamt verk sé að ræða og því skipti miklu máli að sá sem fái samninginn hafi burði til að fullnusta hann. Framsetning útboðsgagna hafi verið með þeim hætti að eftir opnun og yfirferð tilboða skyldu þeir bjóðendur sem til álita kæmu láta í té nánar tilgreindar upplýsingar. Kærandi hafi verið beðinn um slíkar upplýsingar, en svör hans hafi verið ófullnægjandi. Þá hafi hann ekki lagt fram þau gögn sem kveðið hafi verið á um í útboðs- og verklýsingu. Bendir kærði því á að tilboð kæranda komi af þeirri ástæðu ekki til greina.
Telur kærði að kæranda hafi ekki tekist að sýna fram á að um brot hafi verið að ræða og því beri að hafna kröfu kæranda.
IV.
Við val á tilboði skal kaupandi ávallt ganga út frá hagkvæmasta boði. Samkvæmt 1. mgr. 72. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup telst hagkvæmasta tilboðið það boð sem er lægst að fjárhæð eða það boð sem fullnægir þörfum kaupanda best samkvæmt þeim forsendum sem settar hafa verið fram í útboðsgögnum. Óheimilt er að meta tilboð á grundvelli annarra forsendna en fram koma í útboðsgögnum.
Samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup getur kærunefnd útboðsmála stöðvað gerð samnings, þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, telji nefndin að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögunum. Miðað við fyrirliggjandi gögn virðast ekki verulegar líkur á því að brotið hafi verið gegn lögum um opinber innkaup og telur nefndin því rétt að hafna kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar í kjölfar hins kærða útboðs.
Ákvörðunarorð:
Hafnað er kröfu kæranda Spennt ehf. um stöðvun samningsgerðar í kjölfar útboðs Ríkiskaupa nr. 14566 – Snjóflóðavarnir í Neskaupsstað – Framleiðsla stoðvirkja.
Reykjavík, 7. apríl 2009.
Páll Sigurðsson
Sigfús Jónsson
Stanley Pálsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, 7. apríl 2009.