Mál nr. 49/2020. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 21. maí 2021
í máli nr. 49/2020:
Andersson Water AWAB AB
gegn
Veitum ohf.

Lykilorð
Tilboðsgögn. Hæfisskilyrði. Viðbótargögn.

Útdráttur
A kærði útboð V sem laut meðal annars að kaupum á síunarbúnaði í tvær skólphreinsistöðvar. Í úrskurði nefndarinnar var rakið að V hefði samþykkt tilboð A en tekið tilboðið til nánari athugunar á meðan á lögboðnum biðtíma stóð og í kjölfarið hafnað tilboðinu. Var talið að skýringar A í tilefni af fyrirspurn V hefðu falið í sér breytingar á grundvallarþáttum í tilboði A og að V hefði verið óheimilt að taka tilboðinu svo breyttu samkvæmt 4. mgr. 77. gr. reglugerðar nr. 340/2017. Jafnframt var talið að V hefði í ljósi frekari skýringa A verið rétt að líta svo á að hann uppfyllti ekki þær kröfur sem voru gerðar til framleiðanda búnaðarins samkvæmt útboðsgögnum. Þar sem ekki hafði verið sýnt fram á að V hefði brotið gegn lögum um opinber innkaup eða reglum settum samkvæmt þeim við ákvörðun um að hafna tilboði A var kröfum hans hafnað.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 28. október 2020 kærði Andersson Water AWB AB (nú Anderson Water Sweden AB) útboð Veitna ohf. (hér eftir vísað til sem varnaraðila) auðkennt „VEIK-2020-11 Klettagarðar and Ánanaust WTPs. Step screens, washing and conveyor equipment“. Kærandi krefst þess að ákvörðun varnaraðila um að hafna tilboði hans í hinu kærða útboði verði felld úr gildi og varnaraðila gert að taka tilboði hans. Til vara krefst kærandi þess að lagt verði fyrir varnaraðila að auglýsa útboðið á nýjan leik. Þá krefst kærandi málskostnaðar úr hendi varnaraðila.

Í greinargerð varnaraðila 26. nóvember 2020 er þess krafist að öllum kröfum kæranda verði hafnað.

Kærandi skilaði viðbótargögnum við kæru málsins 13. nóvember 2020 og frekari athugasemdum 3. desember sama ár.

Með ákvörðun kærunefndar 26. febrúar 2021 í máli nr. 4/2021, sem varðar sama útboð, var hafnað kröfu varnaraðila um afléttingu á banni við samningsgerð milli hans og Varma og Vélaverks ehf. í hinu kærða útboði.

I

Í júlí 2020 auglýsti varnaraðili eftir tilboðum í síunarbúnað („step screens, washing and conveyor equipment“) fyrir skólphreinsistöðvar að Klettagörðum og við Ánanaust í Reykjavík. Í grein 1.1.2 í útboðsgögnum kemur fram að tilgangur útboðsins sé að endurnýja vélrænan skimunarbúnað og skjámeðhöndlunartæki, þar með talið þvotta- og færibönd, í umræddum skólphreinsistöðvum og að bjóðendur skuli sjá um framleiðslu, flutning og hönnun og allt annað tilheyrandi til að útvega fullkominn og fullnægjandi rekstrarbúnað. Í grein 1.1.4 segir að um sé að ræða almennt útboð sem framkvæmt sé í samræmi við lög nr. 65/1993, reglugerð nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutning og póstþjónustu og XI og XII kafla laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Í grein 1.1.1.5 í útboðsgögnum er tekið fram að tæknileg geta bjóðanda skuli vera nægilega örugg svo að hann geti efnt skuldbindingar sínar gagnvart varnaraðila. Aðalframleiðandi bjóðanda skuli hafa skjalfesta reynslu af að minnsta kosti þremur sambærilegum verkefnum á síðastliðnum fimm árum. Sambærileg verkefni séu verkefni þar sem framleiðandi hafi afhent vörur sem hafi verið að sambærilegum eða hærri gæðum og magni en gerð sé krafa um í útboðsgögnum og þar sem verðmæti hvers verkefnis sé að lágmarki 50% af tilboðsfjárhæð bjóðanda og vörurnar afhentar á réttum tíma. Til sönnunar á skjalfestri reynslu áttu bjóðendur að fylla út viðeigandi tilboðsblað sem var á meðal útboðsgagnanna. Í grein 1.1.1.6 í útboðsgögnum segir meðal annars að sé bjóðandi ekki framleiðandi vörunnar skuli hann láta upplýsingar um framleiðandann fylgja með og leggja fram nauðsynleg sannprófunargögn. Þá er í grein 1.1.1.7 í útboðsgögnum meðal annars mælt fyrir um að upplýsingar um undirverktaka skuli fylgja tilboði ef við eigi. Loks er tekið fram í grein 3.4.1 í útboðsgögnum að framleiðandinn skuli geta framvísað að lágmarki tíu meðmælum og hafa að lágmarki tíu ára reynslu af hönnun og framleiðslu boðins búnaðar.

Þrjú tilboð bárust og við opnun þeirra 3. september 2020 kom í ljós að tilboð kæranda var lægst að fjárhæð 1.100.000 evrur. Tilboð Iðnvers ehf. var næstlægst að fjárhæð 1.127.114 evrur, en tilboð Varma og Vélaverks ehf. nam 1.130.500 evrum. Þá nam kostnaðaráætlun varnaraðila 1.000.000 evrum. Varnaraðili tilkynnti um val á tilboði kæranda 25. september 2020. Í kjölfar tilkynningarinnar bárust varnaraðila athugasemdir við tilboð kæranda frá öðrum bjóðanda.

Varnaraðili ákvað að taka tilboð kæranda til nánari skoðunar og óskaði eftir frekari gögnum og upplýsingum frá honum með bréfi 2. október 2020. Í bréfinu vísaði varnaraðili til greinar 3.4.1 í útboðsgögnum og óskaði eftir upplýsingum og gögnum um hvenær kærandi hefði verið stofnaður. Jafnframt óskaði varnaraðili eftir nánari upplýsingum um þrjú af þeim verkefnum sem kærandi hafði tilgreint sem sambærileg verkefni í tilboðsgögnum sínum, það er „Germany Siegen“, „Ukraine Odessa“ og „India Tiger project“. Í niðurlagi bréfsins tók varnaraðili fram að umbeðnar upplýsingar kynnu að hafa afgerandi áhrif á ákvörðun hans um val tilboða og að enginn samningur yrði gerður fyrr en nánari skoðun hefði farið fram á tilboði kæranda.

Kærandi svaraði bréfinu samdægurs og upplýsti að fyrirtækið hefði verið stofnað árið 2013. Hins vegar hefði búnaðurinn („Andersson Water stair screen products“) verið hannaður á árunum 2001-2002 af fyrirtækinu Hisingens Teknik/fyrirsvarsmanni kæranda og að hönnunin hefði verið yfirtekin og tilheyrt kæranda frá árinu 2013. Af þessum sökum hefði kærandi tuttugu ára reynslu af hönnun og framleiðslu búnaðarins. Þá upplýsti kærandi að hann væri „a producer not a manufacturer“ og að vörur fyrirtækisins væru framleiddar af undirverktökum. Einnig að núverandi aðalframleiðendur kæranda væru félögin Andersson Svets & Mekaniska og Skoglunds Mekaniska Verkstad og að þessi félög hefðu sem framleiðendur komið að verkefnunum „Germany Siegen“, „Ukraine Odessa“ og „India Tiger project“. Í framhaldinu lagði kærandi meðal annars fram yfirlýsingu Skoglunds Mekaniska Verkstad, dagsetta 5. október 2020, þar sem fram kom að fyrirtækið væri „manufacturing partner“ fyrir vörulínu kæranda.

Varnaraðili hafnaði tilboði kæranda með bréfi 7. október 2020. Í meginatriðum vísaði varnaraðili til þess að hann væri framleiðandi boðins búnaðar. Engar upplýsingar kæmu fram í tilboðsgögnum kæranda um aðra framleiðendur búnaðarins eða undirverktaka. Væri varnaraðila óheimilt að samþykkja slíkar breytingar á tilboði kæranda eftir opnun tilboða. Jafnframt var vísað til þess að kærandi uppfyllti ekki þær kröfur sem gerðar voru til framleiðanda búnaðarins samkvæmt greinum 1.1.1.5 og 3.4.1 í útboðsgögnum.

Varnaraðili hafnaði tilboði Iðnvers ehf. 17. nóvember 2020 með vísan til þess að það uppfyllti ekki lágmarkskröfur útboðsgagna. Í kjölfarið tók varnaraðili tilboð Varma og Vélaverks ehf. til nánari skoðunar og hélt meðal annars skýringarfundi með þeim bjóðanda. Varnaraðili ákvað að taka tilboði Varma og Vélaverks ehf. og var tilkynning þess efnis send bjóðendum 15. janúar 2021. Kærandi kærði þá ákvörðun til kærunefndar útboðsmála með kæru 22. janúar 2021 og er það mál rekið fyrir nefndinni sem mál nr. 4/2021.

II

Kærandi byggir á því að hann hafi uppfyllt allar þær kröfur sem voru gerðar til bjóðenda í hinu kærða útboði. Kærandi sé aðalframleiðandi búnaðarins í skilningi útboðsgagna enda beri hann stjórn og ábyrgð á allri vélahönnun, öflun íhluta, útvegun ábyrgða og samsetningu, gangsetningu, afhendingu og uppsetningu búnaðarins. Sú staðreynd að kærandi hafi á sínum snærum aðila til að setja saman búnaðinn með vélrænum hætti breyti ekki þeirri staðreynd að hann sé framleiðandi búnaðarins. Öll framleiðsluábyrgð hvíli á kæranda og hann komi fram gagnvart viðskiptavinum sínum.

Afstaða varnaraðila sé að kærandi geti ekki talist „framleiðandi“ þar sem fyrirtækið falli ekki innan almennrar skilgreiningar hugtaksins, það er „persóna eða fyrirtæki sem framleiðir vörur í stórum stíl“. Vörurnar sem um ræðir séu ekki þess eðlis að þær séu framleiddar í stórum stíl. Birgjar kæranda geti þannig ekki talist framleiðendur varanna þar sem hlutverk þeirra sé að setja saman með vélrænum hætti stakan, flókinn og sérsniðinn skólphreinsibúnað undir eftirliti kæranda. Kærandi geti þannig valið úr mismunandi birgjum en birgjarnir geti ekki framleitt búnaðinn án kæranda. Þá megi ráða með skýrum hætti af tilboðsgögnum kæranda að hann hafi ætlað sér að reiða sig á getu birgja. Jafnframt geti birgjarnir ekki talist vera undirverktakar í skilningi reglugerðar nr. 340/2017. Þessir aðilar komi að engu leyti að verkinu og beri enga ábyrgð á því. Hlutverk þeirra sé einfaldlega að útvega eða setja saman búnað. Hafi því ekki verið þörf á að tilgreina þessa aðila í tilboði kæranda eða óska eftir samþykki varnaraðila á aðkomu þeirra. Þrátt fyrir að kærandi hafi hugsanlega minnst á undirverktaka í samskiptum sínum við varnaraðila þýði það ekki að þessir aðilar teljist undirverktakar í lagalegum skilningi.

Hugtakið framleiðandi geti bæði skírskotað til þess aðila sem beri almenna ábyrgð á búnaðinum og þess aðila sem framleiði búnaðinn vélrænt. Notkun hugtaksins framleiðandi í útboðsgögnum sé til þess fallin að valda ruglingi enda hægt að túlka það á mismunandi vegu. Í útboðsgögnum hafi varnaraðili notað mismunandi heiti til að lýsa þeim aðilum sem komi að verkinu, svo sem bjóðandi, framleiðandi, aðalframleiðandi, birgi og söluaðili án þess að gera grein fyrir hvað fælist nánar í hverju heiti, sbr. til dæmis greinar 3.1.4 og 3.4.1 í útboðsgögnum. Allur vafi sem stafi af notkun hugtaksins framleiðandi í útboðsgögnum skuli túlkaður kæranda í hag.

Kærandi segir ástæður þess að hann hafi tilgreint önnur fyrirtæki sem framleiðendur búnaðarins í samskiptum sínum við varnaraðila verða raktar til misskilnings þar sem hann hafi skilið hugtakið „aðalframleiðandi búnaðarins“ sem „helstu birgjar“. Þetta breyti því hins vegar ekki að kærandi sé framleiðandi búnaðarins og beri ábyrgð sem slíkur. Þau verkefni sem kærandi tilgreini í tilboðsgögnum sínum skuli því skoðast sem sönnun fyrir því að hann uppfylli hæfiskröfur útboðsins. Kærandi hafi tilgreint sex verkefni og uppfylli þar af leiðandi skilyrði um skjalfesta reynslu af að minnsta kosti þremur sambærilegum verkefnum á síðastliðnum fimm árum. Útboðið skiptist í tvo hluta og túlka verði kröfur útboðsgagna, um að verðmæti hvers verkefnis sé að lágmarki 50% af tilboðsfjárhæð bjóðanda, með þeim hætti að verðmæti hvers verkefnis sé að lágmarki 50% af tilboðsfjárhæð bjóðanda í hvorn hluta útboðsins.

Kærandi tekur fram að félagið sé í eigu Martin Andersson og hafi það verið stofnað árið 2013. Kærandi uppfylli kröfur útboðsgagna um að aðalframleiðandi búnaðarins skuli hafa að lágmarki tíu ára reynslu af hönnun og framleiðslu boðins búnaðar sé litið til reynslu fyrirtækisins Hisingens Teknik o Trading, HTT. Fyrirtækið hafi verið í eigu fyrirsvarsmanns kæranda og hafi hannað og framleitt búnaðinn, sem kærandi framleiðir nú, á árunum 2000-2006. Fyrirtækið hafi verið afskráð og hafi þá fyrirsvarsmaður kæranda fært starfsemi þess til kæranda. Af þessum sökum skuli leggja að jöfnu reynslu fyrirtækisins við reynslu kæranda með sama hætti og ef kærandi hefði keypt fyrirtæki með áskilda reynslu. Loks telur kærandi að krafa útboðsskilmálanna um tíu ára reynslu sé bæði óhófleg og ónauðsynleg til að sýna fram á tæknilega og faglega getu í hinu kærða útboði.

Í viðbótarathugasemdum sínum til nefndarinnar lagði kærandi meðal annars áherslu á og rökstuddi túlkun sína á hugtakinu framleiðandi og áréttaði að allan vafa í útboðsgögnum skyldi skýra honum í hag. Ráða megi af tilboðsgögnum annarra bjóðenda að þeir hafi lagt sama skilning í hugtakið framleiðandi og kærandi. Yrði ekki fallist á að kærandi sé framleiðandi búnaðarins þá væri í raun ómögulegt fyrir hann að uppfylla skilyrði útboðsgagnanna um tíu ára reynslu af hönnun og framleiðslu búnaðarins þar sem birgjar kæranda komi aldrei að hönnun búnaðarins. Túlkun í þá veru vegi gegn samkeppnissjónarmiðum og komi í veg fyrir að tilteknir bjóðendur geti tekið þátt í útboðinu. Kærandi hafi tilgreint sex verkefni sem sýni fram á að helstu birgjar og þar með kærandi, beint eða óbeint, uppfylli áskilnað útboðsgagna um reynslu af þremur sambærilegum verkefnum.

III

Varnaraðili vísar til þess að í grein 1.1.1.5 í útboðsgögnum sé skýrlega greint á milli annars vegar bjóðanda og hins vegar framleiðanda búnaðarins. Hvað varðar skilyrði greinarinnar hafi kærandi sjálfur viðurkennt í samskiptum sínum við varnaraðila sem og í kæru málsins að hann sé ekki framleiðandi heldur að hann sé ábyrgur fyrir hönnun, öflun íhluta og fleiri atriðum. Er varnaraðili hafi óskað eftir upplýsingum frá kæranda um hverjir væru framleiðendur búnaðarins hafi kærandi tilgreint nokkur félög og sérstaklega tekið fram „Andersson Water is a producer not a manufacturer.“ Kærandi hafi þannig staðfest að hann framleiði ekki vöruna sjálfur og hafi ekki framvísað gögnum sem sýni fram á getu framleiðanda líkt og áskilið sé í útboðsgögnum. Þá geti kærandi ekki fallið undir lagalega skilgreiningu hugtaksins framleiðandi, eins og það birtist í 3. gr. efnalaga nr. 61/2013. Sama niðurstaða fáist með einfaldri orðskýringu þar sem venjuleg málnotkun sé lögð til grundvallar, hvort sem er á ensku eða íslensku. Sé litið til þess hvernig hugtakið er skilgreint í enskri orðabók sé ljóst að kærandi geti ekki fallið undir hugtakið framleiðandi.

Fallist kærunefnd útboðsmála á að kærandi hafi verið framleiðandi búnaðarins byggir varnaraðili á að hann hafi samt sem áður ekki uppfyllt kröfur útboðsgagna. Kærandi hafi verið stofnaður árið 2013 og nái því ekki að uppfylla skilyrði greinar 3.4.1 í útboðsgögnum um tíu ára reynslu af hönnun og framleiðslu. Kærandi uppfylli ekki heldur kröfur greinar 1.1.1.5 um þrjú sambærileg verkefni. Í tilboðsgögnum kæranda hafi hann tilgreint verkefni sem hann hafi haft „milligöngu“ um og hafi hann ekki verið framleiðandi þess búnaðar sem þar var tilgreindur. Þá vísar varnaraðili til þess að skýringar eða viðbótarupplýsingar bjóðanda megi ekki fela í sér breytingar á grundvallarþáttum tilboðs þannig að samkeppni sé raskað eða um mismunun verði að ræða. Kærandi hafi í tilboðsgögnum skilgreint sjálfan sig sem framleiðanda vörunnar en hafi síðan tiltekið að önnur fyrirtæki væru framleiðendur vörunnar í samskiptum sínum við varnaraðila. Um hafi verið að ræða breytingar á grundvallarþáttum tilboðs kæranda og hafi varnaraðila verið óheimilt að samþykkja slíkar breytingar með vísan til jafnræðis bjóðenda og meginreglna laga um opinber innkaup.

IV

Svo sem greinir í útboðsgögnum fór hið kærða útboð fram á grundvelli XI. og XII. kafla laga um opinber innkaup nr. 120/2016 og reglugerðar nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu en með henni var innleidd tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2014/25/EB frá 26. febrúar 2014. Miða verður við að með hinum kærðu innkaupum hafi varnaraðili stefnt að gerð vörusamnings í skilningi reglugerðarinnar og að fyrirhugaður samningur falli undir b-lið 2. mgr. 10. gr. reglugerðarinnar. Þá náði áætlaður kostnaður varnaraðila, sem og þau tilboð sem bárust, þeirri viðmiðunarfjárhæð sem gildir um vörusamninga samkvæmt 15. gr. reglugerðar nr. 340/2017, sbr. breytingar sem voru gerðar á ákvæðinu með 1. gr. reglugerðar nr. 261/2020.

Það er meginregla útboðsréttar að bjóðandi ber ábyrgð á því að tilboð hans fullnægi útboðsskilmálum og geti ekki breytt tilboði sínu eftir opnun tilboða. Samkvæmt 4. mgr. 77. gr. reglugerðar nr. 340/2017 getur kaupandi farið fram á, þegar upplýsingar eða gögn sem bjóðandi leggur fram virðast vera ófullkomin eða innihalda villur eða tiltekin skjöl vantar, að bjóðandi leggi fram, bæti við, skýri eða fullgeri upplýsingar eða gögn innan hæfilegs frests. Slíkar skýringar, lagfæringar eða viðbótarupplýsingar mega þó ekki fela í sér breytingar á grundvallarþáttum tilboðs eða vera líkleg til að raska samkeppni eða ýta undir mismunun. Verður kaupandi því að horfa til þess hvort skýringar, lagfæringar eða viðbótarupplýsingar kunni að leiða til efnislegra breytinga á fyrirliggjandi tilboði þannig að hlutaðeigandi bjóðanda sé í reynd veitt forskot gagnvart öðrum bjóðendum að þessu leyti.

Í 1. mgr. 95. gr. reglugerðar nr. 340/2017 segir meðal annars að óheimilt sé að gera samning í kjölfar ákvörðun um val tilboðs fyrr en að liðnum tíu daga biðtíma, vegna innkaupa yfir viðmiðunarfjárhæðum, frá deginum eftir að tilkynning samkvæmt 1. mgr. 94. gr. reglugerðarinnar telst birt. Þá segir ennfremur í 2. mgr. 95. gr. reglugerðarinnar að tilboð skuli samþykkja endanlega með skriflegum hætti innan gildistíma þess og sé þá kominn á bindandi samningur á grundvelli útboðsgagna og tilboðs bjóðanda. Í málinu liggur fyrir að varnaraðili tilkynnti bjóðendum um val á tilboði kæranda 25. september 2020 og markaði tilkynningin upphaf tíu daga lögboðins biðtíma samkvæmt 95. gr. reglugerðar nr. 340/2017. Innan hins lögboðna biðtíma, eða 2. október 2020, sendi varnaraðili tilkynningu á kæranda, óskaði eftir frekari upplýsingum og gögnum og tók fram að enginn samningur yrði gerður fyrr en eftir nánari skoðun á tilboði hans. Að fengnum skýringum kæranda hafnaði varnaraðili síðan tilboðinu 7. október sama ár. Ekki er uppi ágreiningur um heimild varnaraðila til að falla frá fyrri ákvörðun um val á tilboði, en tekið skal fram að í úrskurðarframkvæmd hafa ákvæði laga um opinber innkaup, efnislega sambærileg 95. gr. reglugerðar nr. 340/2017, verið túlkuð með þeim hætti að kaupendum sé heimilt að afturkalla ákvörðun um val á tilboði ef afar veigamiklar ástæður liggja að baki, til dæmis ef ný gögn leiða í ljós að tilboð bjóðanda er ekki gilt, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála 14. júlí 2011 í máli nr. 16/2011.

Eins og rakið hefur verið eru í útboðsgögnum settar fram kröfur um reynslu og hæfni framleiðanda bjóðanda, meðal annars um að hann skuli hafa skjalfesta reynslu af þremur sambærilegum verkefnum á síðastliðnum fimm árum og að lágmarki tíu ára reynslu af hönnun og framleiðslu boðins búnaðar, sbr. greinar 1.1.1.5 og 3.4.1 í útboðsgögnum. Ráðið verður af útboðsgögnum að bjóðandi og framleiðandi gátu verið sami eða sitthvor aðilinn. Í síðarnefnda tilvikinu átti bjóðandi samkvæmt grein 1.1.1.6 í útboðsgögnum að láta fylgja með upplýsingar um framleiðandann og leggja fram nauðsynleg sannprófunargögn. Þá var mælt fyrir um í grein 1.1.1.7 í útboðsgögnum að upplýsingar um undirverktaka skyldu fylgja tilboði ef við ætti.

Í tilboðsgögnum kæranda tilgreindi hann sjálfan sig sem framleiðanda boðins búnaðar og komu hvorki fram upplýsingar um að annar aðili en kærandi væri framleiðandi búnaðarins né að undirverktakar kæmu að verkinu, eins og var áskilið samkvæmt greinum 1.1.1.6 og 1.1.1.7. Þá komu þar ekki fram upplýsingar um að kærandi hygðist byggja á getu annarra til að uppfylla áskilnað greinar 3.4.1 um tíu ára reynslu framleiðanda af hönnun og framleiðslu boðins búnaðar, svo sem komið hefði til greina samkvæmt 87. gr. reglugerðar nr. 340/2017. Af tilboðsgögnum kæranda varð þannig ekki annað ráðið en að hann væri framleiðandi boðins búnaðar og teldi sig sjálfan uppfylla þær kröfur sem voru gerðar til hæfni og reynslu framleiðanda samkvæmt útboðsgögnum.

Upplýsingar um að búnaðurinn væri framleiddur af öðrum aðilum en kæranda og að hann hygðist byggja á getu annarra komu fyrst fram eftir skil tilboða. Eins og rakið hefur verið upplýsti kærandi 2. október 2020 að hann væri ekki framleiðandi búnaðarins og að vörur hans væru framleiddar af undirverktökum. Jafnframt að aðalframleiðendur kæranda væru fyrirtækin Andersson Svets & Mekaniska og Skoglunds Mekaniska Verkstad AB og að þau félög hefðu sem framleiðendur komið að þremur verkefnum sem voru tilgreind sem sambærileg verkefni í tilboðsgögnum kæranda. Þá upplýsti kærandi að hann hefði verið stofnaður árið 2013 en uppfyllti áskilnað greinar 3.4.1 í útboðsgögnum væri litið til reynslu fyrirsvarsmanns kæranda/fyrirtækisins Hisingens Teknik o Trading.

Upplýsingar tengdar framleiðanda búnaðarins voru einn af grundvallarþáttum tilboða enda laut hið kærða útboð að kaupum á sérhæfðum búnaði og miklar kröfur voru gerðar til reynslu og hæfni framleiðanda. Að mati nefndarinnar verður að telja að þær skýringar sem komu fram í svari kæranda 2. október 2020 hafi falið í sér breytingar á grundvallarþáttum í tilboði hans og að varnaraðila hafi verið óheimilt að samþykkja tilboðið svo breytt samkvæmt 4. mgr. 77. gr. reglugerðar nr. 340/2017. Í ljósi þeirra upplýsinga sem kærandi veitti varnaraðila í tilefni af fyrirspurn hans verður að telja að varnaraðila hafi verið rétt að líta svo á að kærandi uppfyllti hvorki skilyrði greinar 3.4.1 í útboðsgögnum, um að framleiðandi skyldi hafa tíu ára reynslu af hönnun og framleiðslu boðins búnaðar, né greinar 1.1.1.5 í útboðsgögnum um að framleiðandi skyldi hafa skjalfesta reynslu af þremur sambærilegum verkefnum á síðastliðnum fimm árum.

Samkvæmt þessu hefur ekki verið sýnt fram á að varnaraðili hafi brotið gegn lögum um opinber innkaup eða reglum settum samkvæmt þeim við ákvörðun um að hafna tilboði kæranda í hinu kærða útboði. Verður því að hafna kröfum kæranda. Rétt þykir að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð

Kröfum kæranda, Andersson Water AWB AB (nú Anderson Water Sweden AB), vegna útboðs varnaraðila, Veitna ohf., auðkennt „VEIK-2020-11 Klettagarðar and Ánanaust WTPs. Step screens, washing and conveyor equipment“, er hafnað.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 21. maí 2021

Ásgerður Ragnarsdóttir

Auður Finnbogadóttir

Sandra Baldvinsdóttir