Mál 9/2016. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 20. janúar 2017
í máli nr. 9/2016:
Endurskoðunarþjónustan ehf.
gegn
Ríkiskaupum
Reykjanesbæ
og Grant Thornton endurskoðun ehf.
Með kæru 27. júlí 2016 kærir Endurskoðunarþjónustan ehf. örútboð Ríkiskaupa, fyrir hönd Reykjanesbæjar (hér eftir vísað til sem „varnaraðila“), nr. 20302 „Endurskoðun Reykjanesbæjar“. Kærandi krefst þess að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um val á tilboði í hinu kærða útboði, að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda og varnaraðilum verði gert að greiða kæranda málskostnað. Varnaraðilum var gefinn kostur á að koma að athugasemdum og bárust þær með bréfum 12. og 15. ágúst 2016. Af hálfu varnaraðila var þess krafist að öllum kröfum kæranda verði hafnað eða vísað frá kærunefndinni. Kærandi gerði athugasemdir við greinargerðir varnaraðila 7. september 2016. Á grundvelli 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 aflaði kærunefnd útboðsmála frekari upplýsinga frá Halli Símonarsyni, innri endurskoðanda Reykjavíkurborgar. Aðilum var gefinn kostur á að gera athugasemdir við greinargerð Halls og bárust athugasemdir frá kæranda 13. desember 2016.
I
Í júlí 2013 auglýsti varnaraðili Ríkiskaup útboð nr. 15392 „Rammasamningur um endurskoðun og reikningshald“. Með útboðinu var óskað eftir tilboðum í endurskoðun, reikningshald og skylda þjónustu fyrir hönd „áskrifenda að rammasamningum ríkisins á hverjum tíma“. Í grein 1.3.3 í útboðsgögnum voru eiginleikar starfsmanna skilgreindir og þeim raðað í A, B og C flokk. Í greininni var svo m.a. gerð sú krafa að hver bjóðandi skyldi hafa a.m.k. einn starfsmann í flokki A sem lýsti hæfustu starfsmönnunum. Í grein 2.2 kom fram að valin yrðu tilboð þeirra bjóðenda sem uppfylltu lágmarkskröfur útboðsgagna. Við kaup innan samnings gætu kaupendur svo gert ríkari hæfiskröfur og sett fram nánari valforsendur með örútboðum. Nánar var fjallað um örútboð í grein 3.1 og þar kom m.a. fram að áskilinn væri réttur til að skilgreina nánar tæknilegar hæfiskröfur og tekið sem dæmi að bætt yrði við kröfur um reynslu vegna endurskoðunar sambærilegra eininga. Á grundvelli útboðsins var gerður rammasamningur við tólf bjóðendur og er kærandi á meðal þeirra.
Hinn 29. apríl 2016 tilkynntu varnaraðilar um örútboð innan rammasamningsins þar sem óskað var eftir tilboðum í endurskoðun ársreikninga fyrir varnaraðilanna Reykjanesbæ, Reykjaneshöfn og Fasteignir Reykjanesbæjar. Í örútboðsgögnum sagði m.a. að verkefnið skyldi unnið samkvæmt 7. kafla sveitarstjórnarlaga um fjármál sveitarfélaga, í samræmi við lög um bókhald og ársreikninga sveitarfélaga, settar reikningsskilareglur og aðrar þær reglur sem gildi um bókhald og uppgjör sveitarfélaga. Í örútboðinu var m.a. gerð krafa um að sá endurskoðandi sem myndi stjórna verkefninu væri í A-flokki og hefði auk þess reynslu sem orðuð var með eftirfarandi hætti: „Reynsla sem nýtist í verkefninu og hefur unnið að mörgum sambærilegum verkefnum (endurskoðun sveitarfélaga – 4000 íbúar eða stærra), sbr. ferilskrá“. Þá var upphaflega gerð sú krafa að aðrir starfsmenn sem kæmu að endurskoðuninni féllu í flokk B eða C og hefðu endurskoðað ársreikninga fyrir sveitarfélög með 4000 íbúum eða fleiri. Í kjölfar fyrirspurnar á örútboðstíma var dregið úr skilyrðum til annarra starfsmanna og talið nægjanlegt að þeir hefðu komið að vinnu við endurskoðun sveitarfélaga, þar sem rík krafa væri gerð til þess sem stjórni teyminu. Eftir breytinguna var þar af leiðandi einungis gerð krafa um að stjórnandi hefði reynslu af endurskoðun sveitarfélaga sem teldi 4000 íbúa eða fleiri.
Samkvæmt upphaflegum útboðsgögnum gerðu varnaraðilar ráð fyrir að opna tilboð 20. maí 2016 og tilboð giltu til 30. júní sama ár. Annar bjóðandi, Enor ehf., kærði örútboðið og vegna kærunnar ákváðu varnaraðilar nýjan skilafrest tilboða til 16. júní 2016. Sex bjóðendur skiluðu tilboðum og var kærandi á meðal þeirra. Hinn 30. júní 2016 sendu varnaraðilar tölvupóst þar sem fram kom að kærandi hefði boðið lægsta verð eða 4.045.620 krónur, en Grant Thornton endurskoðun ehf. átt næstlægsta tilboð að fjárhæð 4.500.000 krónur. Valforsendur örútboðsins voru einungis lægsta verð. Með tölvupósti 7. júlí 2016 tilkynntu varnaraðilar að tilboði Grant Thornton endurskoðunar ehf. hefði verið tekið en að tilboð kæranda hefði ekki komið til álita við val á tilboði. Fram kom að varnaraðilar hefðu metið tilboð kæranda ófullnægjandi þar sem enginn endurskoðandi hefði uppfyllt skilyrði örútboðsgagna um að falla í A-flokk eins og hann var nánar útfærður í örútboðsgögnum. Sá endurskoðandi sem kærandi hefði tilgreint sem yfirumsjónarmann verkefnisins hefði verið skoðunarmaður ársreiknings Reykjavíkurborgar frá 1998 til 2010 og í eftirlitsnefnd með málefnum sveitarfélaga frá 2001 til 2009. Sú reynsla fullnægði ekki þeim kröfum sem gerðar hefðu verið í A-flokki örútboðslýsingar. Þá hefðu aðrir starfsmenn kæranda ekki unnið að endurskoðun sveitarfélaga með 4000 íbúum eða fleiri. Varnaraðilar undirrituðu samning við Grant Thornton endurskoðun ehf. 14. júlí 2016.
II
Kærandi telur að gildistími tilboða hafi verið liðinn þegar varnaraðilar tóku ákvörðun um val tilboðs 7. júlí 2016. Gildistími tilboða hafi ekki verið framlengdur ásamt öðrum frestum og tilboð hafi þannig gilt til 30. júní 2016 eins og gert hafi verið ráð fyrir í upphafi. Samkvæmt 74. gr. laga um opinber innkaup teljist tilboði hafnað ef gildistími þess líði án þess að óskað sé eftir framlengingu. Þá segi í 3. mgr. 76. gr. að tilboð skuli samþykkja endanlega með skriflegum hætti innan gildistíma þess. Ákvörðun um að taka tilboði Grant Thornton endurskoðunar ehf. hafi þannig verið ólögmæt og ógild frá upphafi. Skipti þá engu máli þótt skriflegur samningur hafi verið gerður í framhaldi af vali tilboðs.
Kærandi telur ómálefnalegt að miða reynslukröfu stjórnanda við sveitarfélög sem telji 4000 íbúa eða fleiri. Skilyrðið hindri samkeppni og gangi mun lengra en þörf sé á til að ná markmiðum um hæfni. Kærandi vísar til þess að í örútboði vegna sömu þjónustu fyrir Hafnarfjarðarbæ hafi verið gerð krafa um að starfsmenn hefðu reynslu af endurskoðun sveitarfélaga með yfir 1000 íbúa. Þetta sýni að viðmiðið um 4000 íbúa sé ekki í tengslum við faglegar kröfur. Auk þess sé höfnun á tilboði kæranda ekki í samræmi við skilning varnaraðila á eigin útboðsskilmálum. Rökstuðningur varnaraðila hafi meðal annars lotið að því að aðrir endurskoðendur en yfirumsjónarmaður hefðu ekki reynslu af endurskoðun sveitarfélags með 4000 íbúa en fallið hafi verið frá því skilyrði á útboðstímanum. Þá hafi tilkynning varnaraðila um val tilboða ekki fullnægt 2. mgr. 75. gr. laga um opinber innkaup þar sem ekkert hafi komið fram um eiginleika og kosti þess tilboðs sem valið var.
Kærandi telur að tilgreindur yfirumsjónarmaður í tilboði félagsins hafi uppfyllt allar hæfiskröfur, m.a. um að hafa unnið að sambærilegum verkefnum sem felist í endurskoðun sveitarfélaga með 4000 íbúa eða fleiri. Skilja verði skilmálana þannig að viðkomandi endurskoðandi hafi unnið að endurskoðun sveitarfélags með yfir 4000 íbúa en ekki að hann hafi verið ráðinn eða kjörinn endurskoðandi slíks sveitarfélags. Sá sem kærandi hafi ætlað yfirumsjón hafi m.a. verið skoðunarmaður ársreikninga Reykjavíkurborgar frá 1998 til 2010 og hafi víðtæka reynslu af endurskoðun borgarinnar. Hann hafi setið í stjórn Borgarendurskoðunar Reykjavíkurborgar sem hafi annast endurskoðun borgarinnar og undirstofnana hennar. Borgarendurskoðun hafi á þessum tíma ekki einungis sinnt innri endurskoðun enda hafi stjórnarmenn haft yfirumsjón með endurskoðun með sama hætti og löggiltir endurskoðendur stýri endurskoðunarverkefnum. Engir sjálfstæðir endurskoðendur hafi komið að endurskoðun borgarinnar á þeim tíma og því hafi stjórn Borgarendurskoðunar haft umsjón með og annast skipulagningu og framkvæmd endurskoðunar borgarsjóðs. Kærandi telur að ef vafi hafi verið um hæfið hafi varnaraðilar átt að gefa kæranda kost á að staðfesta reynslu starfsmanna sinna frekar áður en tilboðinu var hafnað.
Eins og fyrr segir aflaði kærunefnd útboðsmála upplýsinga frá Halli Símonarsyni, innri endurskoðanda Reykjavíkurborgar, um verkefni Borgarendurskoðunar á tímabilinu 1998 til 2010. Kærandi gerir ekki athugasemdir við lýsingu Halls á verkefnum Borgarendurskoðunar en tekur aftur á móti fram að einnig hefði átt að spyrja um verkefni Endurskoðunardeildar Reykjavíkur á árunum 1982 til 1985 enda hafi kærandi tekið þátt í endurskoðun reikninga Reykjavíkurborgar á því tímabili. Þá segir kærandi að Borgarendurskoðun hafi á tímabilinu 1998 til 2010 annast endurskoðun reikninga borgarsjóðs með sama hætti og Endurskoðunardeild Reykjavíkur hafi áður gert. Allt fram til ársins 2003 hafi endurskoðun borgarsjóðs verið alfarið í höndum Borgarendurskoðunar og ekki um neina aðra ytri endurskoðun að ræða fram til þess tíma. Kærandi tekur fram að stofnunin, sem fjölskipað stjórnvald, hafi annast endurskoðun borgarsjóðs og allra fyrirtækja og stofnana hans en ekki borgarendurskoðandi.
III
Varnaraðilar byggja á því að ákvörðun um val tilboðs verði ekki felld úr gildi þar sem kominn sé á bindandi samningur. Reglan um gildistíma tilboða í 74. gr. laga um opinber innkaup sé sett til hagsbóta fyrir bjóðendur til þess að tilboð þeirra gildi ekki um óendanlegan tíma. Grant Thornton endurskoðun ehf. hafi ekki krafist þess að gildistími tilboðsins væri liðinn. Ákvæði 3. mgr. 75. gr. laga um opinber innkaup mæli fyrir um að heimilt sé að óska eftir framlengingu tilboða í stuttan tíma ef málefnalegar ástæður réttlæti og bjóðendur lýsi yfir samþykki. Ekki sé skilyrði að fyrir liggi samþykki allra þátttakenda ef málefnalegar ástæður réttlæti framlengingu. Fresturinn hafi verið framlengdur vegna kæru sem hafi tafið örútboðið. Upphaflega hafi verið 41 dagur á milli skilafrests tilboða og gildistíma þeirra. Þegar bjóðendum hafi verið tilkynnt að skilafrestur væri framlengdur til 16. júní 2016 hafi þeir mátt gera ráð fyrir að gildistími tilboða lengdist um sambærilegan tíma. Hinn 30. júní 2016 hafi allir bjóðendur fengið tilkynningu um að ekki hefði verið tekin ákvörðun um val tilboðs en verið væri að meta þau. Tilkynningin hafi gefið bjóðendum til kynna að óskað væri eftir lengri tilboðsfresti og engin mótmæli hafi borist frá bjóðendum. Ákvörðun um val tilboðs hafi verið tekin 7. júlí 2016 sem hljóti að teljast framlenging í „mjög stuttan tíma“ í skilningi 3. mgr. 75. gr. laga um opinber innkaup. Þá hafi tilkynning um val tilboða verið lögmæt enda hafi valforsendan eingöngu verið lægsta verð og í tilkynningunni hafi verið getið um verðtilboð þess bjóðanda sem valinn var. Ákvæði 1. mgr. 75. gr. feli ekki í sér að í tilkynningu sé fjallað nákvæmlega um hæfi þess bjóðanda sem er valinn. Þá hafi ekki verið sérstök ástæða til að skýra fyrir öllum bjóðendum af hverju tilboði kæranda hafi verið hafnað.
Krafa útboðsgagna um reynslu af endurskoðun á sveitarfélögum með 4000 íbúa hafi verið málefnaleg. Tilboðsgögn kæranda hafi borið með sér að sá sem ætti að hafa yfirumsjón með verkefninu hafi ekki fullnægt þeim kröfum sem gerðar voru til reynslu. Í gögnunum hafi verið vísað til þess að tilnefndur yfirumsjónarmaður hafi verið skoðunarmaður ársreikninga Reykjavíkuborgar og í eftirlitsnefnd með málefnum sveitarfélaga. Hugtakið endurskoðun hafi ákveðna merkingu og sé meðal annars skilgreint í lögum um endurskoðendur. Innan skilgreiningarinnar falli ekki störf við innri endurskoðun enda sé þá ekki um óháðan aðila að ræða, eftirlit með endurskoðun eða skipulagningu endurskoðunar.
Í athugasemdum Grant Thornton endurskoðunar ehf. kemur fram að svo virðist sem kærandi leggi störf skoðunarmanna ársreikninga sveitarfélags og störf endurskoðenda að jöfnu. Þau störf séu aftur á móti um margt ólík. Meðal annars séu ríkar kröfur gerðar til löggiltra endurskoðenda samkvæmt lögum en hlutverk og kröfur til skoðunarmanna hafi verið aðrar samkvæmt eldri sveitarstjórnarlögum. Hlutverk skoðunarmanna hafi verið fellt úr sveitarstjórnarlögum árið 2011. Þá sé varhugavert að leggja reynslu af endurskoðun sveitarfélaga fyrir árið 2002 til jafns við þær kröfur sem gerðar séu í dag. Á árinu 2002 hafi verið gerðar breytingar á reglum um ársreikninga sveitarfélaga og eftir það gildi sömu kröfur um endurskoðunar sveitarfélaga og almennt gilda um endurskoðun samkvæmt lögum um ársreikninga og hefðbundnar reikningsskilaaðferðir.
IV
Hinn 29. október 2016 tóku gildi lög um opinber innkaup nr. 120/2016 og féllu þá úr gildi samnefnd lög nr. 84/2007. Samkvæmt 6. mgr. 123. gr. fyrrnefndu laganna fer þó áfram um innkaup, sem hafa verið auglýst fyrir gildistöku laganna, samkvæmt eldri lögum um opinber innkaup. Þá gilda lög nr. 120/2016 um meðferð kærunefndar útboðsmála vegna kæra sem borist hafa nefndinni eftir gildistöku laganna. Samkvæmt þessu fer um úrlausn og meðferð málsins eftir lögum nr. 84/2007.
Í málinu liggur fyrir að kominn er á endanlegur samningur milli varnaraðila og Grant Thornton endurskoðunar ehf. í kjölfar örútboðsins. Samkvæmt 1. mgr. 100. gr. laga um opinber innkaup, sbr. 17. gr. laga nr. 58/2013, verður bindandi samningur ekki felldur úr gildi eða honum breytt eftir að hann hefur komist á og gildir þá einu þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Kærunefnd útboðsmála hefur aftur á móti heimild til þess að lýsa samning óvirkan samkvæmt 100. gr. a. laganna. Þau ákvæði eiga ekki við um þann samning sem gerður hefur verið í kjölfar hins umdeilda örútboðs og verður samningurinn því hvorki felldur úr gildi né lýstur óvirkur, hvað sem líður lögmæti ákvörðunar um val á tilboði. Verður þegar af þeirri ástæðu að hafna kröfu kæranda um að val á tilboðinu verði ógilt. Hins vegar koma málsástæður kæranda til skoðunar þegar tekin er afstaða til þess hvort rétt sé að láta uppi álit á skaðabótaskyldu varnaraðila að kröfu kæranda.
V
Samkvæmt 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup er kaupandi skaðabótaskyldur ef brot hans á lögunum og reglum um opinber innkaup hefur skert möguleika bjóðanda á að verða valinn af kaupanda til samningsgerðar. Samkvæmt 2. mgr. 75. gr. laganna, sbr. 4. gr. laga nr. 58/2013, skal í tilkynningu um ákvörðun um val tilboðs koma fram nafn þess bjóðanda sem var valinn og upplýsingar um eiginleika og kosti þess tilboðs sem kaupandi valdi með hliðsjón af valforsendum útboðsgagna. Af tilkynningu varnaraðila var skýrt að mat tilboða var miðað við verð. Í tilkynningunni var hins vegar ekki nauðsynlegt að fjalla um hæfisskilyrði eða önnur atriði í tilboði þess bjóðanda sem var valinn. Auk þess myndi ófullnægjandi efni tilkynningar eitt og sér ekki skerða möguleika kæranda til að verða valinn til samningsgerðar.
Það er meginregla við opinber innkaup að kaupandi skilgreinir sjálfur þarfir sínar og hefur þar með forræði á þeim kröfum sem settar eru fram til andlags innkaupa og hæfis fyrirhugaðra viðsemjenda. Við ákvörðun hæfiskrafna takmarkast svigrúm kaupanda þó af því að hæfiskröfur verða að standa í málefnalegu sambandi við efni samnings þegar litið er til eðlis og umfangs innkaupa. Auk þess verða kaupendur að virða grunnreglur útboðsréttar um jafnræði og meðalhóf og tryggja að kröfur til bjóðenda séu reistar á hlutlægum grunni. Af 1. mgr. 50. gr. laga um opinber innkaup verður ráðið að kaupendum er almennt heimilt að setja skilyrði um tiltekna reynslu bjóðenda. Kröfurnar hverju sinni ráðast af heildarmati á eðli viðkomandi innkaupa og þannig getur umtalsverð eða sérhæfð reynsla talist málefnaleg þegar slíkt helgast af þeim samningi sem stefnt er að með innkaupunum. Að virtu eðli þeirra innkaupa sem hér er um að ræða er það álit nefndarinnar að krafa varnaraðila um reynslu hafi haft nægileg tengsl við efni fyrirhugaðs samnings og ekki gengið svo langt að kærunefnd útboðsmála geti haggað við mati kaupanda að þessu leyti. Þá er ekkert fram komið um að skilyrðið hafi útilokað bjóðendur frá innkaupunum með ómálefnalegum hætti eða að skilyrðið hafi verið sett með tiltekna bjóðendur í huga.
Aðila greinir á um hvort sá endurskoðandi, sem kærandi ætlaði að hafa yfirumsjón með verkefninu, hafi uppfyllt kröfur útboðsins um reynslu. Eins og áður segir var krafa örútboðsgagna sú að yfirumsjónarmaður hefði „unnið að mörgum sambærilegum verkefnum (endurskoðun sveitarfélaga – 4000 íbúar eða stærra), sbr. ferilskrá“. Fyrir liggur að yfirumsjónarmaður samkvæmt tilboði kæranda var skoðunarmaður ársreikninga Reykjavíkurborgar frá 1998 til 2010 og sat í stjórn Borgarendurskoðunar Reykjavíkurborgar. Varnaraðilar telja að þau störf hafi einungis falið í sér „innri endurskoðun“ sem sé ekki það sama og „endurskoðun“ í skilningi laga.
Kærunefnd útboðsmála hefur aflað upplýsinga um stöðu og verkefni Borgarendurskoðunar á árunum 1998 til 2010. Af þeim gögnum er ljóst að fyrirkomulag endurskoðunar borgarinnar var með öðru sniði en sú endurskoðun sem hið kærða útboð lýtur að. Fram til ársins 2003 annaðist Borgarendurskoðun ekki einungis innri endurskoðun heldur einnig ytri endurskoðun en löggiltir, utanaðkomandi, endurskoðendur stýra slíkum verkefnum í dag. Þá munu engir sjálfstæðir endurskoðendur hafa komið að endurskoðun borgarinnar á þessum tíma og var það því einungis Borgarendurskoðun sem annaðist endurskoðun borgarsjóðs. Til var sérstakt embætti borgarendurskoðanda og var það skilyrði að sá sem gegndi því væri löggiltur endurskoðandi. Ásamt borgarendurskoðanda sátu tveir skoðunarmenn í stjórn Borgarendurskoðunar en ekki voru gerðar sömu hæfiskröfur til þeirra og borgarendurskoðanda. Skoðunarmenn héldu áfram að undirrita ársreikninga borgarinnar eftir að breytingar voru gerðar á fyrirkomulagi endurskoðunar árið 2003. Áritun þeirra er þó með öðrum hætti en áritun löggilts utanaðkomandi endurskoðanda. Kærandi sinnti starfi skoðunarmanns ársreiknings Reykjavíkurborgar frá 1998 til 2010 svo sem áður greinir. Þá hefur hann undir meðferð málsins vísað til þess að hann hafi verið skoðunarmaður ársreiknings 1982 til 1985 og setið í stjórn endurskoðunardeildar borgarinnar.
Í örútboðsgögnum var ekki tiltekið að tilskildrar reynslu hefði verið aflað eftir árið 2002 eða á öðru tilteknu tímabili. Þá var orðalag reynslukröfunnar ekki nákvæmt enda áskilið að starfsmenn hefðu „unnið að“ mörgum sambærilegum verkefnum. Af gögnunum í heild sinni mátti þó öllum bjóðendum, sem sérfræðingum á sviði endurskoðunar, vera ljóst að reynslan miðaðist við að viðkomandi starfsmenn hefðu unnið að endurskoðun sveitarfélags sem löggiltir endurskoðendur. Í ljósi þess sem áður segir um störf skoðunarmanna ársreikninga Reykjavíkurborgar er ekki hægt að líta svo á að þeir hafi unnið að endurskoðun í þessum skilningi. Er þá einnig litið til þess að skoðunarmenn þurftu ekki að vera með réttindi sem löggiltir endurskoðendur. Ekki verður séð að störf téðs endurskoðanda sem skoðunarmanns á árabilinu 1982 til 1985 hafi verið annars eðlis en þau störf skoðunarmanna sem áður er lýst.
Samkvæmt framansögðu er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki fullnægt kröfu örútboðsgagna um reynslu þess starfsmanns sem ætlað var að hafa yfirumsjón með verkefninu.
Samkvæmt öllu framangreindu var ákvörðun varnaraðila um að hafna tilboði kæranda lögmæt og eru því ekki uppfyllt skilyrði til að láta uppi álit á skaðabótaskyldu varnaraðila.
Rétt þykir að málskostnaður falli niður.
Úrskurðarorð:
Öllum kröfum kæranda, Endurskoðunarþjónustunnar ehf., vegna ákvörðunar varnaraðila, Ríkiskaupa og Reykjanesbæjar, um val á tilboði í örútboði varnaraðila nr. 20302 „Endurskoðun Reykjanesbæjar“, er hafnað.
Málskostnaður fellur niður.
Reykjavík, 20. janúar 2017.
Skúli Magnússon
Ásgerður Ragnarsdóttir
Stanley Pálsson